Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2029, 14/01107
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 11-05-2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2029, 14/01107
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 11 mei 2017
- Datum publicatie
- 6 juli 2017
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2017:2029
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2014:7550, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2017:3244
- Zaaknummer
- 14/01107
Inhoudsindicatie
Belanghebbende is uiteindelijk rechthebbende in [Holding BV] (Holding BV) en [Benelux NV] (Benelux NV). In 2005 verkoopt Holding BV aan Benelux NV 100% van de aandelen in [Werk BV I] (Werk BV I) en 100% van de aandelen in [Werk BV II] (Werk BV II) voor in totaal € 2.000.000. In november 2006 worden de aandelen in Werk BV I verkocht aan een derde voor € 11.250.000. Het Hof acht het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur gegrond en stelt vast dat de waarde van de aandelen Werk BV I op € 9.800.000 en de aandelen in Werk BV II, evenals de Rechtbank heeft geoordeeld, op € 1.036.000 bepaald dient te worden. Het Hof heeft voor de waarde van de aandelen in Werk BV I acht geslagen op biedingen in de jaren 2003 en aannemelijk geacht dat derden voor die aandelen in die tijd € 7.125.500 over zouden hebben. Gelet op de groei van de onderneming van werk BV I en de verkoopprijs van € 11.250.000 in 2006 vindt het Hof aannemelijk dat de waarde van de aandelen Werk BV I in 2005 € 9.800.000 bedroeg. Het Hof gaat voorbij aan diverse DCF berekeningen van belanghebbende. Voor de waarde van de aandelen in Werk BV II sluit het Hof zich aan bij het oordeel van de Rechtbank. Het Hof is het met de Inspecteur eens dat de Holding bij de verkoop van de aandelen aan Benelux BV zich een winst van € 10.836.000 - € 2.000.000 = € 8.836.000 heeft laten ontgaan die bij belanghebbende als een vermomde uitdeling van winst belast dient te worden.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 14/01107
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] (België),
hierna: belanghebbende,
en het incidenteel hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 4 november 2014, nummer AWB 13/361 in het geding tussen
1. belanghebbende,
en
2. de Inspecteur en,
3. de Staat der Nederlanden (minister van Veiligheid en Justitie),
betreffende de hierna vermelde aanslag en de beschikking heffingsrente.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 1.750.816, uit aanmerkelijk belang van € 9.500.000 en uit sparen en beleggen van € 60.304 (hierna: de aanslag). Tevens is bij beschikking € 492.561 heffingsrente in rekening gebracht. De aanslag - en naar het Hof begrijpt de beschikking - zijn, na daartegen gemaakt bezwaar, bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 42. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de aanslag verminderd tot een berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.056, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 6.000.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 60.304. Daarnaast is de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 2.920 en is de Inspecteur gelast het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 42 aan deze te vergoeden.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof.
Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 122. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep beantwoord.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zitting heeft plaatsgehad op 1 april 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heren [A] en [B] en mevrouw [C] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [D] , [E] en [F] , [G] , en mevrouw [H] . Deze zaak is gelijktijdig behandeld met de zaak met het hofkenmerk 14/00540.
De Inspecteur heeft vóór de zitting een pleitnota toegezonden aan het Hof en door tussenkomst van de griffier aan de wederpartij, welke pleitnota met instemming van partijen wordt geacht ter zitting te zijn voorgedragen. Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.
Het Hof heeft aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
Belanghebbende heeft in 1992 [Holding] B.V. opgericht (hierna: de Holding). Hij was daarvan directeur en enig aandeelhouder. Op [datum 1] 1999 zijn de aandelen gecertificeerd middels [Stichting Administratiekantoor] B.V. (hierna: Stichting Administratiekantoor). Sindsdien is belanghebbende enig certificaathouder. Belanghebbende is directeur van de Stichting Administratiekantoor.
Op [datum 2] 1999 heeft de Holding opgericht [Werk BV II] B.V. (hierna: [Werk BV II] ). In [Werk BV II] vond de exploitatie plaats van het [Hotel 1] , gevestigd aan de [adres 1] 35 te [J] . Belanghebbende was eigenaar van het pand aan de [adres 1] 35 te [J] en verhuurde dit pand aan [Werk BV II] . De verkrijgingsprijs van het pand bedroeg per 1 januari 2001 € 1.100.000.
Op [datum 3] 1999 heeft de Holding opgericht [Werk BV I] B.V. (hierna: [Werk BV I] ) opgericht. In [Werk BV I] is in augustus 2000 gestart met de exploitatie van het [Hotel 2] , gevestigd aan de [adres 2] 14-16 te [J] en de aangrenzende panden [adres 3] 1-3 en 5. Deze panden zijn door belanghebbende gekocht in mei 1999 voor ƒ 8.300.000 (de panden [adres 2] ). De levering vond plaats op [datum 4] 1999. Belanghebbende verhuurde het grootste deel van de panden [adres 2] aan [Werk BV I] (hoteldeel). [Werk BV I] heeft het hoteldeel verbouwd en de kosten van die verbouwing voor haar rekening genomen en op haar balans geactiveerd. Het andere deel van de panden [adres 2] verhuurde belanghebbende aan derden.
Op 20 juli 2001 is door een derde een bod gedaan op de hotelexploitatie met alle activa van [Werk BV I] en de panden [adres 2] , voor in totaal ƒ 25.000.000 (omgerekend € 11.344.505). De Holding heeft het bod niet aanvaard. Op 21 februari 2003 is een concept voorlopige koopovereenkomst opgesteld waarbij de Holding en belanghebbende de aandelen in [Werk BV I] en de panden [adres 2] verkopen aan een andere gegadigde voor in totaal € 13.000.000. Ook die verkoop heeft geen doorgang gevonden. Op 14 november 2003 is een ‘Letter of Intent’ opgemaakt voor de verkoop van de aandelen [Werk BV I] en de panden [adres 2] . Blijkens die intentieverklaring wilde de koper (weer een andere gegadigde) € 13.750.000 betalen. De potentiële koper heeft het stuk ondertekend, belanghebbende niet; ook deze verkoop heeft niet plaatsgevonden.
Belanghebbende woonde tot 1 augustus 2002 in Nederland en is toen verhuisd naar België. In verband met zijn emigratie is een conserverende aanslag opgelegd voor de fictieve vervreemding van de aandelen in de Holding (artikel 4.16, eerste lid, onderdeel h, van de Wet inkomstenbelasting 2001, hierna Wet IB). Daarbij is na overleg tussen partijen de waarde van de aandelen in de Holding per emigratiedatum vastgesteld op € 3.085.705 (ƒ 6.800.000). Daarin was begrepen een waarde van [Werk BV II] van € 363.024 (ƒ 800.000) en een waarde van [Werk BV I] van € 18.151 (ƒ 40.000). De daartoe strekkende vaststellingsovereenkomst is gedateerd 29 april 2004. In de vaststellingsovereenkomst zijn ook afspraken gemaakt over de waarde van de panden [adres 2] (per 1 januari 2001 bedragen deze panden € 3.800.000), de afschrijving, huurprijzen en toedeling van rentekosten. In een daaraan voorafgaand verslag van een bespreking tussen de Inspecteur en belanghebbendes gemachtigde, gedateerd 14 januari 2004, is vermeld onder punt 9:
“Het voorbehoud (wat door de heer [K] naar zijn mening is gemaakt) omtrent de waardering van de aandelen [L] B.V. is vervallen. Het bedrag van ƒ 6.800.000 is akkoord.”
Voornoemd verslag stemt in zoverre overeen met de vaststellingsovereenkomst.
Op [datum 5] 2004 is de [M] (hierna: [M] ) opgericht door [N] N.V. Belanghebbende bezit van [M] de oprichtersrechten. [M] is de enig aandeelhouder van [O] N.V., een vennootschap opgericht op [datum 5] 2004 naar Antilliaans recht en feitelijk op de Nederlandse Antillen gevestigd. [O] N.V. houdt op haar beurt alle aandelen in [Benelux NV] N.V. (hierna: [Benelux NV] ), eveneens op [datum 5] 2004 opgericht maar feitelijk in Nederland gevestigd.
Medio 2005 is er een niet ondertekende intentieverklaring opgesteld waarin een derde de exploitatie (een activa-transactie) van [Werk BV I] , [Werk BV II] en van [Q] BV, een 100% dochtervennootschap van de Holding, wil overnemen voor een koopsom van € 5.000.000. Voorts is in de intentieverklaring opgenomen dat de koop per 1 januari 2008 zal plaatsvinden, dat de kopende partij in de tussentijd de directie over de ondernemingen zal voeren en dat een substantieel deel van de te realiseren winst aan die koper zal toekomen.
De Holding heeft eind oktober 2005 de aandelen in [Werk BV II] en [Werk BV I] (hierna ook gezamenlijk aan te duiden als “de aandelen”) verkocht aan [Benelux NV] voor € 2.000.000. De koopsom is vastgesteld op basis van een waarderingsrapport van [R] van 21 oktober 2004. De waarde is bepaald op basis van de intrinsieke waarde verhoogd met een bedrag aan goodwill en de rendementswaarde. In een op 20 oktober 2005 aan [Benelux NV] gerichte brief berekent [S] en/of [K] (beide werkzaam bij [R] ) de intrinsieke waarde van de aandelen [Werk BV I] en [Werk BV II] tezamen op € 1.900.000 en de rentabiliteitswaarde op € 2.200.000. Op basis van een voorzichtige Discounted-Cash-FIow (DCF)-berekening bedraagt de waarde zeker € 5.000.000, aldus van [S] en/of [K] .
Op 31 oktober 2005 zijn de in onderdeel 2.8 vermelde aandelen geleverd. In de koopovereenkomst is met betrekking tot de koopsom de volgende glijclausule opgenomen:
“Artikel 9
a. (…)
b. Ten aanzien van de (…) koopprijs geldt het voorbehoud dat, in geval de Belastingdienst niet akkoord gaat met de tussen partijen overeengekomen koopprijs, de betwiste koopprijs alsdan aangepast zal worden aan de door de Belastingdienst gestelde norm(en).
c. Partijen geven, reeds nu voor alsdan, onherroepelijke volmacht de betwiste koopprijs van de aandelen in het kapitaal aan te passen in geval de omstandigheid als
genoemd onder lid b. genoemd zich voordoet.”
De Inspecteur heeft in eerste instantie de waarde van de aandelen [Werk BV I] en [Werk BV II] per 31 oktober 2005 gesteld op respectievelijk € 10.000.000 en € 1.500.000, in totaal € 11.500.000. Deze waarde is gebaseerd op een rapport dat op 3 november 2011 is opgemaakt door [T] . De waardeberekening is geschied met behulp van de DCF-methode. Een kopie van het rapport behoort tot de gedingstukken. Het verschil tussen de door de Inspecteur berekende totale waarde van de aandelen van € 11.500.000 en de verkoopprijs van € 2.000.000, zijnde € 9.500.000 heeft de Inspecteur aangemerkt als een uitdeling van winst van de Holding aan belanghebbende en heeft hij belast tegen een tarief van 15% op grond van artikel 10, paragraaf 2, letter b, van het Belastingverdrag Nederland-België.
In november 2006 heeft de [V] (hierna: [V] ) contact opgenomen met belanghebbende over eventuele aankoop van [Werk BV I] . Op [datum 6] 2006 heeft belanghebbende de panden [adres 2] verkocht aan [V] voor € 8.500.000 en heeft [Benelux NV] de aandelen in [Werk BV I] verkocht aan [V] voor € 11.250.000. De notariële akten van levering zijn op [datum 7] 2007 gepasseerd.
De heer [W] , taxateur bij de Belastingdienst, heeft de waarden van de onroerende zaken [adres 2] 14 en 16 en [adres 3] 3 en 5 als volgt vastgesteld:
Per 1 januari 2003 : € 6.624.500
Per 31 oktober 2005 : € 8.059.750
Per 31 december 2006 : € 9.103.000
Belanghebbende heeft in zijn aangifte IB/PVV 2005 gekozen voor behandeling als binnenlandse belastingplichtige en heeft de volgende inkomsten aangegeven (na aanvulling bij brief van 12 maart 2008):
- inkomsten uit werk en woning: € 2.251.076. Daarvan heeft € 1.892.260 betrekking op
inkomsten uit het ter beschikking stellen (hierna: tbs) van de hierna te vermelden panden aan
[Werk BV II] en [Werk BV I] ;
- inkomsten uit aanmerkelijk belang: nihil;
- inkomsten uit sparen en beleggen: € 89.021.
In de aanvulling op de aangifte is verzocht het tbs-inkomen te verminderen met € 1.892.260 omdat dat bedrag betrekking had op een meerwaarde van de panden [adres 2] en [adres 1] waarvan – aldus belanghebbende – de tbs op 31 oktober 2005 is geëindigd en waarvoor belastingheffing volgens belanghebbende is toegewezen aan België. Van het bedrag van € 1.892.260 had € 244.895 betrekking op [adres 1] 35 en € 1.647.365 op de panden [adres 2] (het hoteldeel). De waarden van deze panden zijn begrepen in het vermogen per 31 december 2005 ter zake van de bepaling van het inkomen uit sparen en beleggen.
Bij het opleggen van de aanslag heeft de Inspecteur de volgende correcties toegepast:
- meer inkomsten uit tbs:
meer inkomsten uit verhuur omdat tbs niet is geëindigd op 31 oktober 2005 € 44.240;
en meerwaarde panden indien tbs wel in 2005 is geëindigd € 1.347.760;
- meer winst uit aanmerkelijk belang (uitdeling) € 9.500.000;
- minder inkomen uit sparen en beleggen € 28.717, onder meer omdat de tbs niet is geëindigd
in 2005 zodat de aan [Werk BV II] en [Werk BV I] verhuurde panden niet tot het box 3 vermogen
behoren.
Op 1 maart 2013 heeft [X] in opdracht van belanghebbendes gemachtigde een rapport opgemaakt waarin de waardeberekeningen van [T] worden becommentarieerd. Tevens heeft hij daarbij de aandelen in [Werk BV I] en [Werk BV II] per ultimo 2005 berekend op respectievelijk € 2.391.000 en € 503.000. Uit dit rapport blijken onder meer de volgende historische gegevens uit de verlies- en winstrekeningen:
|
[Werk BV I] |
2001 |
2002 |
2003 |
2004 |
2005 |
|
Omzet x € 1.000 |
1.856 |
2.417 |
2.398 |
2.909 |
3.172 |
|
Netto resultaat x € 1.000 |
342- |
60 |
244 |
286 |
340 |
|
[Werk BV II] |
2001 |
2002 |
2003 |
2004 |
2005 |
|
Omzet x € 1.000 |
1.061 |
952 |
826 |
867 |
883 |
|
Netto resultaat x € 1.000 |
73- |
56 |
18 |
43 |
40 |
In verband met een jegens belanghebbende lopend strafrechtelijk onderzoek heeft de Inspecteur op grond van het bepaalde in artikel 55 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan de bevoegde officier van justitie verzocht om nadere informatie. De officier van justitie heeft op 10 juli 2013 met dit verzoek ingestemd en heeft daarbij ook afschriften van correspondentie tussen belanghebbende en zijn belastingadviseur(s) aan de Inspecteur verstrekt.
In hoger beroep heeft belanghebbende een waarderingsrapport van 17 maart 2016 overgelegd. Dit door de heer [X] opgestelde rapport omvat een indicatieve waarderingsanalyse van de aandelen in [Werk BV I] per 31 december 2005. Hij waardeert deze aandelen op afgerond € 1.393.000.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
In geschil is de hoogte van de aanslag voor het jaar 2005. In het bijzonder houdt partijen de antwoorden op de volgende vragen verdeeld:
1. heeft de Inspecteur jegens belanghebbende het in rechte te honoreren vertrouwen gewekt dat hij de waarde van de aandelen per 31 oktober 2005 op dezelfde wijze mocht waarderen als die ten grondslag ligt aan de in onderdeel 2.5 vermelde conserverende aanslag?
2. is de in onderdeel 2.8 vermelde (ver)koopprijs van de aandelen in [Werk BV II] en/of [Werk BV I] te laag bepaald, en zo ja, op welk bedrag dient alsdan de waarde in het economische verkeer van die aandelen te worden bepaald?
Indien vraag 2. bevestigend dient te worden beantwoord is tevens in geschil:
3. of aan belanghebbende een uitdeling van winst is gedaan, en zo ja tot welk bedrag?
4. of omkering van de bewijslast in verband met het doen van een onjuiste aangifte aan de orde is?
Voorts is in geschil:
5. of de Inspecteur in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld doordat hij al in een vroeg stadium beschikte over (delen van) het jegens belanghebbende opgemaakte strafdossier en of hij door het overleggen van (vertrouwelijke) correspondentie tussen belanghebbende en zijn belastingadviseurs het informele verschoningsrecht heeft geschonden?
Belanghebbende beantwoordt de vragen 2. tot en met 4. ontkennend en 1. en 5. bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede tot vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.056, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 60.304, alsmede tot dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.
De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar, alsmede tot vermindering van de aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 403.056, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 8.836.000 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 60.304, alsmede tot dienovereenkomstige vermindering van de in rekening gebrachte heffingsrente.