Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 19-01-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:201, 16/03629 tot en met 16/03638

[H] is een zogenoemde Multi-Level Marketingorganisatie (MLM); een zakenmodel waarbij diensten of producten verkocht worden door middel van een gelaagd systeem van vertegenwoordigers of distributeurs, die ook wel (verkoop)consultants of leden genoemd worden. [H] verkoopt haar producten uitsluitend aan haar leden. De producten worden door de leden ingekocht tegen een vastgestelde distributeursprijs. Leden van [H] ontvangen commissie op basis van een puntenstelsel. Indien een lid iemand inschrijft voor zijn team dan ontvangt dat lid zogenoemde directe punten. De verkrijging van directe punten neemt toe naarmate het lid meer inkoopklanten en subdistributeurs inschrijft, zij de inkoopklanten enthousiasmeert meer producten te kopen en zij de sudistributeurs enthousiasmeert meer producten af te zetten. Indien één van die subdistributeurs van het lid iemand inschrijft voor haar subteam dan ontvangt dat lid zogenoemde indirecte punten. De verkrijging van indirecte punten neemt toe naarmate de subdistributeurs meer inkoopklanten en subdistributeurs op het derde afzetniveau en volgende afzetniveaus inschrijven en deze inkoopklanten meer producten kopen en subdistributeurs meer producten afzetten. Binnen de [H] bestaan voor leden met een distributienetwerk twee effectiviteitslevels, die recht geven op een commissie: [J] en [K] . Die zijn vastgelegd in een Marketing Plan. Binnen deze twee levels bestaan ook onderverdelingen. [K] is een prestigieus, internationaal genootschap van Leaders die gerangschikt staan op het hoogste effectiviteitslevel in de hiërarchie van de [H] . Leden van [K] hebben privileges en extra financiële beloningen. Binnen [K] zijn verschillende eretitels te behalen, te weten (in oplopende volgorde): [L] , [M] , [N] , [O] en [P] . Het level waarin een lid zit is afhankelijk van de behaalde punten binnen het gelaagd distributienetwerk. Het provisiepercentage van een lid stijgt naar mate het aantal punten binnen haar groep stijgt. Als voorwaarde voor ontvangst van de provisie wordt gesteld dat het lid in de betreffende maand zelf producten moet kopen die staan voor ten minste 34,42 punten. Per jaar moet een lid ten minste 104 punten behalen om lid te kunnen blijven van [H] . Bij aanvang van het lidmaatschap moet het lid voor € 51 een starterskit kopen, bestaande uit 160 monsters van producten van [H] .

Belanghebbendes activiteiten bestonden in de jaren 2008 tot en met 2011in het kader van haar lidmaatschap van [H] uit de in- en verkoop van producten (parfums en cosmetica) van [H] als zelfstandig distributeur. Daarnaast ontving belanghebbende – uit hoofde van haar directe en indirecte punten - provisies ter zake van inkoopklanten en sub- distributeurs. Haar distributienetwerk bestond in de onderhavige jaren uit 21 levels met onder haar in totaal 1.649 zelfstandige subdistributeurs. Belanghebbende bevond zich sinds november 2008 in het effectiviteitslevel [L] . In de maanden november en december 2010 heeft belanghebbende behoord tot het level [M] . Belanghebbende ontving per maand gemiddeld € 1.500 aan provisies. In dit bedrag is niet de omzet begrepen die belanghebbende genereerde met de verkoop van de [H-producten] . Over de omvang van die verkopen verschillen partijen van mening. Vast staat wel dat die ten minste € 3.018 op jaarbasis bedroeg (zie bijlage 17 bij de brief van 9 december 2015 van belanghebbende).

Belanghebbende was, naast haar activiteiten voor [H] , tot augustus 2010 elders in loondienst, en genoot daarna een uitkering van het UWV. Belanghebbende heeft de opbrengsten uit de activiteiten voor [H] niet aangegeven in haar aangiften IB/PVV. Medio 2010 heeft belanghebbende zich als ondernemer voor de omzetbelasting aangemeld.

Belanghebbende heeft de Inspecteur bij brief van 16 april 2010, door de Inspecteur ontvangen op 20 april 2010, meegedeeld dat zij de opbrengsten van een zelfstandige distributeur in de organisatie van de [H] niet ziet als een bron van inkomen en dat ze die dan ook niet in de aangiften IB/PVV zal opnemen. De Inspecteur heeft daarop gereageerd met zijn brief van 4 juni 2010 en meegedeeld dat niet per definitie kan worden aangenomen dat de werkzaamheden die zijn verricht geen bron van inkomen zijn maar dat dit per individueel geval moet worden bekeken. Om zekerheid daarover te krijgen kon belanghebbende cijfermatige gegevens tot dan toe overleggen. Van deze mogelijkheid heeft belanghebbende geen gebruik gemaakt.

Op 28 maart 2013 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld, waarvan op 21 november 2013 een rapport is opgemaakt. Onderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV over de jaren 2008 tot en met 2011 en de aangiften OB over de periode 1 januari 2009 tot en met 31 december 2012. In het rapport boekenonderzoek is geconcludeerd dat alle opbrengsten van [H] kwalificeren als winst uit onderneming. Naar aanleiding daarvan zijn aan belanghebbende de onder 1.1 genoemde aanslagen opgelegd met vergrijpboeten. In de (navorderings)aanslagen IB/PVV zijn de aangiften van belanghebbende als volgt gecorrigeerd (bedragen in €):

-

er is sprake van duurzaamheid gelet op het feit dat er al vijf jaren activiteiten worden ontplooid;

-

er is na het startjaar ieder jaar sprake van bruto baten van gemiddeld zo’n € 25.000. Er is daarom sprake van een winstverwachting;

-

er wordt geïnvesteerd in relatiebeheer door middel van lunches, diners, relatie- en prestatiegeschenken. Er zijn investeringen gedaan in computers, een beamer, communicatieapparatuur en een auto;

-

er is sprake van ondernemersrisico vanwege de kans op wisselende jaarlijkse winstsaldi;

-

er wordt reclame gemaakt door middel van het [H] logo/naam op haar auto, flyers, advertenties in weekbladen, internetsites en visitekaartjes;

-

er wordt veel tijd besteedt aan reizen voor bijeenkomsten, presentaties en relatiebeheer door middel van zakendiners en lunches door heel Nederland.”.

Bij brief van 9 december 2015 heeft de gemachtigde van belanghebbende over de jaren 2008 tot en met 2011 een eigen herberekening van omzet (provisie en verkoopopbrengsten) en kosten van belanghebbendes [H] -activiteiten gemaakt op basis van de bankafschriften van belanghebbende. Volgens die eigen herberekening heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat zij in 2008 € 5.428 [H] -provisie heeft genoten, en dat zij volgens haar gegevens in dat jaar voor € 5.152 [H-producten] heeft verkocht.