Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2188, 16/03896 en 16/03897
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 18-05-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:2188, 16/03896 en 16/03897
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 18 mei 2018
- Datum publicatie
- 17 augustus 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:2188
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2016:6466, Bekrachtiging/bevestiging
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2018:2314
- Zaaknummer
- 16/03896 en 16/03897
Inhoudsindicatie
Loonheffing. Dienstbetrekking. Belanghebbende maakt bij haar bouwactiviteiten gebruik van de inzet van Poolse arbeiders. Het Hof is van oordeel dat deze Poolse arbeiders in dienstbetrekking zijn bij belanghebbende en niet, zoals belanghebbende stelt, aan haar zijn uitgeleend door een Poolse ondernemer. De naheffingsaanslagen loonheffing en de boetebeschikkingen blijven in stand.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 16/03896 en 16/03897
Uitspraak op het hoger beroep van
[belanghebbende] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
hierna: belanghebbende,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 7 oktober 2016, nummers BRE 14/5531 en 14/5532 in het geding tussen
belanghebbende,
en
de Inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
betreffende na te melden naheffingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente.
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende zijn de volgende naheffingsaanslagen opgelegd:
onder aanslagnummer [aanslagnummer] .A.0108500 over de periode 1 januari 2008 tot en met 31 december 2008 een naheffingsaanslag loonheffing van € 191.142 aan belasting en premies, alsmede bij beschikkingen een boete van € 47.785 en heffingsrente van € 15.418;
onder aanslagnummer [aanslagnummer] .A.0109500 over de periode 1 januari 2009 tot en met 9 augustus 2009 een naheffingsaanslag loonheffing van € 47.228 aan belasting en premies, alsmede bij beschikkingen een boete van € 11.807 en heffingsrente van € 2.198.
Na tegen de naheffingsaanslagen en beschikkingen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur bij uitspraken de naheffingsaanslagen en beschikkingen gehandhaafd.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende in de zaak met kenmerk 14/5531 een griffierecht geheven van € 328.
De Rechtbank heeft de beroepen inzake de naheffingsaanslagen loonheffing 2008 en 2009 ongegrond verklaard, de beide uitspraken op bezwaar vernietigd voor zover deze betrekking hebben op de boete, de boete voor het jaar 2008 verminderd tot € 38.228 en de boete voor het jaar 2009 verminderd tot € 9.445.
Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende in de zaak met kenmerk 16/03896 een griffierecht geheven van € 503. De Inspecteur heeft in beide zaken een verweerschrift ingediend.
Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) heeft belanghebbende bij brieven van 20 maart 2018, 26 maart 2018 en 27 maart 2018 vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
De zitting heeft plaatsgehad op 6 april 2018 te ‘s-Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord, [aandeelhouder 2] , directeur van belanghebbende, en [gemachtigde 1] , verbonden aan [kantoor gemachtigde 1] te ’s-Hertogenbosch, als gemachtigde van belanghebbende en namens de Inspecteur, [gemachtigde 2] , [gemachtigde 3] en [gemachtigde 4] .
Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.
2 Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan.
Belanghebbende is opgericht op [oprichtingsdatum] 2007. De aandelen van belanghebbende worden gehouden door [aandeelhouder 1] (50%) en [aandeelhouder 2] (50%) (hierna: de dga’s). Belanghebbende is op [faillissementsdatum] 2009 in staat van faillissement verklaard.
Belanghebbende had volgens de inschrijving in de Kamer van Koophandel als doel bemiddeling in en het aannemen en uitvoeren van klussen. Feitelijk hield belanghebbende zich bezig met het opknappen van woningen die in het bezit zijn of waren van [de familie] . Voor de uitvoering van de bouwwerkzaamheden maakte belanghebbende gebruik van Poolse arbeidskrachten.
Aan belanghebbende zijn vanaf januari 2008 aangiften loonheffingen uitgereikt. Belanghebbende heeft over de jaren 2008 en 2009 € 15.290 respectievelijk € 20.051 aan loonheffingen aangegeven en afgedragen.
Op grond van een tweetal onderzoeken in 2011, komt de Inspecteur tot de conclusie dat belanghebbende de Poolse arbeidskrachten niet heeft ingeleend van [de Poolse onderneming] (hierna: [bedrijf 2] ), maar zelf inhoudingsplichtige was.
In het rapport - met dagtekening 5 oktober 2011 - dat in het kader van de bestuurdersaansprakelijkheid is opgesteld - staat onder meer het volgende:
“Een groot aantal van de door [bedrijf 1] opgeknapte panden blijken op het moment van het faillissement eigendom van [bedrijf 3] CV (hierna [bedrijf 3] ). Om de rol van [bedrijf 3] te bezien is (…) gesproken met de directeur [de directeur] .
(…)
[persoon 1] . had bij de verkoop van de panden richting [bedrijf 3] aangegeven dat zijn zoon een installatiebedrijf had. Besloten werd om de installatiewerkzaamheden onder te brengen bij dit installatiebedrijf ( [bedrijf 1] ). Afgesproken werd dat de verbouwing van de simpele panden door [bedrijf 1] werd gedaan. Voor de moeilijke panden lag de eis van de hypotheekverstrekker dat een gerenommeerde bouwonderneming het verbouwingswerk moest doen.
Met bouwbedrijf [bedrijf 4] te [vestigingsplaats bedrijf 4] is een contract gesloten dat zij het werk aan de moeilijke panden zouden uitvoeren. Achteraf is volgens [de directeur] gebleken dat feitelijk [bedrijf 4] de stroman was en het werk werd uitgevoerd door Poolse werknemers in opdracht van [bedrijf 1] .”.
In het rapport – met dagtekening 5 oktober 2011 - van het nader onderzoek naar de belasting/premieplicht van de Poolse arbeidskrachten staat (voor zover van belang) het volgende:
“Voor het uitvoeren van de bouwwerkzaamheden maakt [bedrijf 1 1-BV] . gebruik van Poolse arbeiders. Volgens de in de administratie aangetroffen facturen zijn deze werknemers afkomstig van een in Polen gevestigde onderneming genaamd: [de Poolse onderneming] . Op de facturen staat vermeld dat deze onderneming in Polen zou zijn gevestigd op het adres: [adres] .
Door [aandeelhouder 2] wordt op 26 oktober 2009 verklaard dat dit een onderneming is die in handen is van [persoon 1] . Verder valt het op dat de lay-out van facturen van deze Poolse onderneming gelijk zijn aan die van [bedrijf 1 1-BV] .
In de bij de curator aanwezige gegevens is een interne notitie d.d. 26 februari 2009 aangetroffen waaruit blijkt dat de heer [persoon 2] (zijnde een werknemer van [bedrijf 5] ) namens [bedrijf 2] afspraken maakt met [bedrijf 1] , over de kosten van de huisvesting van de Polen, en de vergoedingen die daarvoor betaald worden op de privé bank rekeningen van: [aandeelhouder 2] , [aandeelhouder 1] en [persoon 3] . In dit document worden afspraken gemaakt over een totaalbedrag van € 8.000 aan huurkosten per maand. Via een e-mail d.d. 28 februari 2009 waarvan de indruk wordt gewekt dat deze afkomstig is van [bedrijf 2] te Polen zijn deze afspraken bevestigd. Deze e-mail is afkomstig van de heer [persoon 2] namens [bedrijf 2] .
In een in de administratie aangetroffen notitie d.d. 20 mei 2009 met ref PV staat vermeld dat er kasbetalingen zijn gedaan door [aandeelhouder 2] in opdracht van [bedrijf 2] voor een bedrag van € 25.950.
Verder blijkt uit het ingestelde onderzoek dat de bestuurders van [bedrijf 1] de ziektekosten hebben betaald voor deze Polen. Dit blijkt o.a. uit een brief d.d. 10 november 2008 met ref Jvl/tt van de hand van [persoon 4] waarin richting [de huisartsenpost] wordt gemeld dat een Pool genaamd [naam Pool 1] bij [bedrijf 1] heeft gewerkt en dat [bedrijf 1] het verschuldigde bedrag zal overmaken. Zo is er ook een rekening aangetroffen afkomstig van [het ziekenhuis] t.b.v. [naam Pool 2] .
Verder heeft [bedrijf 1] gezorgd voor de huisvesting en de maaltijden ten behoeve van de Polen. Zie hiervoor de in de administratie van [bedrijf 1] aangetroffen facturen van [bedrijf 6] .
Evident blijkt uit bovenstaande feiten de grote verwevenheid tussen [de familie] en genoemde Poolse onderneming.
Er is door de Polen gewerkt op projecten die [bedrijf 1] heeft aangenomen. Gebleken is dat de Poolse arbeiders in gezagsverhouding hebben gewerkt van de bestuurders van [bedrijrf 1 3-BV] .
Uit een gesprek met de heren [heer 1] en [heer 2] van bouwbedrijf [bedrijf 4] blijkt o.a. het volgende:
Bouwbedrijf [bedrijf 4] zou dit project alleen kunnen krijgen wanneer zij gebruik maken van de “handjes” die [bedrijf 1] levert. Het niet aan de gang krijgen van het project wordt door [bedrijf 4] verweten door de inzetten van vakonbekwame Polen waar zij iedere keer richting [persoon 1] melding van maakten. De heer [heer 2] vertelt een verhaal, waarbij hij aangeeft dat hij dit nog nooit heeft meegemaakt: bij een bezoek aan de bouw heeft gezien dat op een keer alle aanwezige Polen door [aandeelhouder 2] in een cirkel zijn gezet en zij op “Gestapo achtige” wijze werden toegesproken inzake hun functioneren. Het bedrijf [bedrijf 4] moest daarbij aangeven welke Pool wel en welke niet functioneerde. De Polen stonden daar met gebogen hoofd. Degene die niet functioneerde werd op niet al te vriendelijke wijze weggestuurd.”.
De directeur-grootaandeelhouder van [bedrijf 2] is [persoon 1] (vader van de dga’s). De dagelijkse leiding van deze onderneming is in handen van [persoon 5] (zoon van [persoon 1] ). De bedrijfsactiviteiten van deze onderneming zijn volgens de Poolse Kamer van Koophandel de productie en handel in wild en gevogelte.
De Inspecteur heeft aan belanghebbende naheffingsaanslagen loonheffing opgelegd over de jaren 2008 en 2009. In verband met het ontbreken van een (loon)administratie ter zake van de Poolse arbeidskrachten bij belanghebbende, heeft de Inspecteur de naheffingsaanslagen berekend op basis van de in de administratie van belanghebbende aangetroffen facturen van [bedrijf 2] met betrekking tot bouwprojecten van belanghebbende, waarin een omzet is gefactureerd van € 632.151 (2008) en € 156.603 (2009) tegen een uurtarief van € 21.
Dit resulteert in onderstaande berekening van het aantal gewerkte uren:
2008 € 632.151/€ 21= 30.102 uren
2009 € 156.603/€ 21= 7.457 uren
Uitgaande van het minimumloon in 2008 en 2009 van € 7,70 respectievelijk € 7,97 heeft de Inspecteur het brutoloon als volgt berekend:
2008 € 231.789
2009 € 59.435.
In verband met het ontbreken van gegevens en ID-bewijzen van de Poolse arbeidskrachten is bij de berekening van de naheffingsaanslagen het anoniementarief toegepast op grond van artikel 26b van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB).
De naheffingsaanslagen zijn als volgt opgebouwd:
|
Loonheffing |
Lb/pvv |
Premie werknemersverzekeringen |
Totaal |
|
2008 |
129.208 |
61.934 |
191.142 |
|
2009 |
32.915 |
14.313 |
47.228 |
Daarnaast heeft de Inspecteur vergrijpboetes opgelegd van 25% op grond van artikel 67f van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (hierna: AWR) in verbinding met de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB).
De Inspecteur heeft na een verzoek om uitwisseling van gegevens van de Poolse belastingdienst op 18 juli 2013 de onderstaande verklaringen met betrekking tot [bedrijf 2] (voor zover van belang) ontvangen:
“Wat zijn de voornaamste economische activiteiten van de belastingplichtige?
Cereal rights, hunting farm, breeding and acquisition of game, including service activity, production of meat, production of poultry and rabbit meat, wholesale of flowers and plants, wholesale of animals, wholesales of hides.
(…)
Is [de Poolse onderneming] een uitzendbureau? Zo nee, wat zijn haar activiteiten dan?
[bedrijf 2] was not an employment agency. The main activity was hunting: carrying out of 91 collection points of game. The collection points were sold in February 2008.
(…)
Er zouden 65 Polen in Nederland te werk zijn gesteld, is er een loonadministratie gevoerd met het aantal werknemers van deze omvang?
The company employed from 1 to 25 employees within the years 2008-2009. The Polish competent local tax office is not in possession of a payroll, because the company was liquidated and there is no contact with former owners. However, judging by a low amount of declared advance payments on personal income tax the employees were rather employed in Poland.
(…)
1. Zijn er in de boekhouding van [de Poolse onderneming] bewijzen te vinden dat er Poolse werknemers zijn uitgezonden om in genoemde periode bouwwerkzaamheden (zoals metselen en stucwerk) te verrichten in Nederland, met name [vestigingsplaats] ? (…)
There is no information on transferring the employers.
According to returns submitted by the company for 2008-2009 there is no income from sources beyond Poland.
(…)
2. (…) Zijn er A1 verklaringen (voorheen E-101 verklaringen) opgemaakt of andere verklaringen die erop wijzen dat de werknemers door de werkgever zijn uitgezonden naar een andere werkgever in Nederland?
There is no information.
Heeft [de Poolse onderneming] met betrekking tot vraag 1 en 2 loonbelasting afgedragen in Polen? Zo ja, dan zou ik graag een specificatie willen ontvangen.
According to returns submitted by the company for 2008-2009 there is no income from sources located beyond Poland.
Zijn er door [de Poolse onderneming] in de betreffende periode facturen verstuurd voor bovengenoemde werkzaamheden?
There is no information.
Heeft [de Poolse onderneming] in de betreffende periode betalingen ontvangen van [bedrijf 1 1-BV] . en/of andere Nederlandse bedrijven in verband met werkzaamheden van Poolse werknemers? Zo ja, van wie en welke bedragen?
There is no information”.
In de brief van 12 juni 2015 van de Poolse Belastingdienst is voor zover van belang, het volgende vermeld:
“Please find enclosed 1 CD containing attachments to our reply No. [nummer 1] , sent on 18.07.2013 via CCN/SCI network.”.
Bij het verweerschrift in hoger beroep heeft de Inspecteur de stukken overgelegd die door de Poolse Belastingdienst op 28 november 2016 spontaan zijn verstrekt. In het formulier ‘Spontane uitwisseling van inlichtingen’ met referentie: (….) [nummer 2] , is door de Poolse Belastingdienst onder meer het volgende vermeld:
“On 12.06.2015 we sent supplement to the response along with attachments on CD.
We would like to provide you once again with the following information (…)
(….)
Attachments will be sent on CD.”.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de volgende vragen:
1. Heeft de Inspecteur alle op de zaak betrekking hebbende stukken overgelegd?
2. Zijn de Poolse arbeiders in dienstbetrekking werkzaam bij belanghebbende?
3. Dient het bedrag van de naheffingsaanslag te worden verminderd in verband met de door belanghebbende overgelegde E-101-verklaringen?
4. Zijn de boeten terecht en tot het juiste bedrag opgelegd?
Belanghebbende is van mening dat vragen 1, 2 en 4 ontkennend moeten worden beantwoord en vraag 3 bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt.
Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van deze zitting opgemaakte proces-verbaal.
Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslagen, boetebeschikkingen en beschikkingen heffingsrente. De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep.