Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 06-12-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5162, 17/00101 tot en met 17/00103

Belanghebbende heeft ter zitting verzocht om aanhouding, zodat hij in de gelegenheid wordt gesteld om de zaak met een deskundige te overleggen. Het Hof heeft ter zitting dit verzoek afgewezen. Belanghebbende werd tot en met de indiening van het hogerberoepschrift bijgestaan door een professionele gemachtigde. Vanaf januari 2018 is belanghebbende op de hoogte van het feit dat zijn gemachtigde de werkzaamheden heeft beëindigd. Belanghebbende heeft zodoende voldoende tijd gehad om een nieuwe gemachtigde te benaderen. Belanghebbende heeft weliswaar aangegeven daartoe pogingen te hebben gedaan, maar heeft daarover geen concrete gegevens verstrekt. Aanhouding zou een vergaande mate van vertraging van de behandeling van deze zaak meebrengen. Gelet op het belang van de voortgang van deze procedures en het feit dat belanghebbende voldoende gelegenheid heeft gehad om een nieuwe gemachtigde aan te stellen, wijst het Hof het verzoek af.

Tussen partijen is niet in geschil dat de aanslag ib/pvv 2007 buiten de wettelijke termijn van drie jaar is opgelegd. Evenmin is in geschil dat een nieuw feit in de zin van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) ontbreekt. Met betrekking tot de vraag of sprake is van kwade trouw heeft de Rechtbank, mede met verwijzing naar Kamerstukken II, 1993/94, 21058, nr. 16 het volgende geoordeeld:

Onder verwijzing naar het arrest HR 30 januari 1985, nr. 22 953, BNB 1985/146, oordeelt de Rechtbank, welk oordeel het Hof tot de zijne maakt, dat belanghebbende, door de Inspecteur de informatie over zijn te verantwoorden inkomsten te onthouden, bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat in verband met de genoemde feiten geen belasting zou worden geheven, en dat er sprake is van kwader trouw die navordering rechtvaardigt. De Rechtbank heeft derhalve terecht geconcludeerd dat conversie van de aanslag in een navorderingsaanslag mogelijk is.

Belanghebbende stelt dat de aanslag ib/pvv 2008 buiten de aanslagtermijn is opgelegd omdat er geen sprake is geweest van verleend uitstel. Op grond van artikel 11, derde lid, van de AWR, vervalt de bevoegdheid van de inspecteur tot het vaststellen van een aanslag door verloop van drie jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Deze termijn wordt verlengd met de duur van verleend uitstel voor het doen van aangifte. Zonder verleend uitstel vervalt de bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag voor 2008 derhalve na afloop van het jaar 2011.

Het niet doen van de vereiste aangifte leidt op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR tot omkering en verzwaring van de bewijslast. De vereiste aangifte is onder meer niet gedaan als de belastingplichtige die is uitgenodigd tot het doen van aangifte, de daarbij gestelde termijn ongebruikt heeft laten verstrijken en tevens geen gebruik heeft gemaakt van de hem op de voet van artikel 9, derde lid, van de AWR geboden gelegenheid om aangifte te doen binnen een door de inspecteur bij aanmaning gestelde termijn (vergelijk Hoge Raad van 24 juni 2016, nr. 15/02345, ECLI:NL:HR:2016:1268, BNB 2016/192 en Hoge Raad 14 april 2017, nr. 16/05276, ECLI:NL:HR:2017:675, BNB 2017/138).

Belanghebbende betwist voor de jaren 2008 en 2009 te zijn uitgenodigd tot het doen van aangifte. Tevens betwist belanghebbende voor 2008 een aanmaning te hebben ontvangen. Het ligt op de weg van de Inspecteur om aannemelijk te maken dat de uitnodiging tot het doen van aangifte op het adres van belanghebbende is ontvangen of aangeboden, dan wel belanghebbende anderszins heeft bereikt, waarbij de Inspecteur in eerste instantie kan volstaan met het bewijs van verzending van de uitnodiging naar het juiste adres.

Het Hof heeft voor het jaar 2008 onder 4.5 reeds geoordeeld dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte. De vraag is of dit mutatis mutandis ook geldt voor de aanmaning. Uit de door de Inspecteur overgelegde gegevens uit het systeem ABS, blijkt dat op 24 augustus 2010 een aanmaning is verzonden. Uit bijlage 3 bij het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur blijkt dat de aanmaning is verzonden naar het door belanghebbende opgegeven postbusadres. Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur aannemelijk heeft gemaakt, dat de aanmaning naar het juiste adres is gezonden. Belanghebbende heeft niets aangevoerd waaruit zou volgen dat er twijfels bestaan over de ontvangst van deze aanmaning.

Voor wat betreft het jaar 2009 heeft de Inspecteur vergelijkbare rapportages over de uitnodiging tot het doen van aangifte en het verzenden van de aanmaning overgelegd. Belanghebbende heeft ter zitting bij de Rechtbank de verzending van de aanmaning overigens erkend, zodat voor dit jaar slechts de vraag aan de orde is of belanghebbende is uitgenodigd tot het doen van aangifte. Uit de door de Inspecteur verstrekte gegevens volgt dat belanghebbendes gemachtigde op 2 april 2010 heeft verzocht om uitstel van het indienen van de aangifte op grond van de beconregeling. Dit uitstel is verleend tot 1 mei 2011. Op grond hiervan acht het Hof aannemelijk dat de uitnodiging tot het doen van aangifte is uitgereikt en belanghebbende heeft bereikt.

Op grond van het voorgaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan voor de jaren 2008 en 2009. Dit brengt mee dat op grond van artikel 27e, eerste lid, van de AWR, omkering en verzwaring van de bewijslast van toepassing is. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur is gegrond.

Ten aanzien van het bij belanghebbende voor de jaren 2007, 2008 en 2009 in aanmerking genomen gebruikelijk loon en privégebruik auto heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

De inspecteur heeft een bijtelling wegens privégebruik auto in aanmerking genomen omdat aan belanghebbende auto’s ter beschikking stonden voor privé-ritten. Omdat niet bekend is van welke auto’s gebruik is gemaakt, is de inspecteur voor de bijtelling van het privégebruik auto uitgegaan van de gemiddeld gewogen cataloguswaarde van twee auto’s. Dat heeft echter niet geleid tot een extra correctie op het inkomen, omdat het privégebruik auto wordt geacht te zijn opgenomen in het gebruikelijk loon. Belanghebbende heeft ter zitting gesteld dat de door de inspecteur gehanteerde gemiddelde cataloguswaarde van € 50.000 voor de berekening van de bijtelling voor het privégebruik van de auto naar beneden moet worden bijgesteld, omdat enkel oude auto’s gebruikt zijn. De rechtbank stelt voorop dat het heel wel mogelijk is dat oude auto’s een cataloguswaarde – lees: nieuwwaarde – hebben van € 50.000. De rechtbank acht belanghebbende de meest gerede partij voor het leveren van bewijs (a) van de relevante gegevens van de auto’s welke hem ter beschikking hebben gestaan en (b) van zijn (impliciete) stelling dat een lagere correctie voor privégebruik ook zou moeten leiden tot een lager bedrag aan fictief loon. Belanghebbende heeft voor zijn stelling geen enkel bewijs ingebracht. Het ontbreekt derhalve reeds aan een aanknopingspunt voor het oordeel dat de bijtelling wegens privégebruik auto op een te hoog bedrag is vastgesteld.”

Het Hof neemt deze overwegingen van de Rechtbank over en maakt deze tot de zijne. Hierbij neemt het Hof in aanmerking dat belanghebbende in hoger beroep enkel heeft gesteld dat de onderhavige correcties ten onrechte dan wel voor te hoge bedragen zijn gehandhaafd. Zijn stelling heeft hij niet nader onderbouwd, waardoor hij niet in het door hem te leveren bewijs is geslaagd.

De Inspecteur heeft de door belanghebbende ontvangen rentevergoedingen over de vordering op de Holding in aanmerking genomen als resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende stelt dat de vordering op de Holding gesaldeerd moet worden met schulden van belanghebbende aan andere tot de fiscale eenheid behorende vennootschappen. Het Hof is van oordeel dat de Rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat de tbs‑regeling geen mogelijkheden biedt voor de stelling van belanghebbende. Dit zou slechts anders zijn indien de vordering op de Holding zou zijn gefinancierd met leningen bij de andere vennootschappen. Dit is echter door belanghebbende niet gesteld, noch blijkt dat uit de stukken van het geding. Nu belanghebbende de bijschrijving van de rentevergoedingen niet heeft ontkend noch betwist, zijn de rentevergoedingen terecht als resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen.

Ten aanzien van het bij belanghebbende voor de jaren 2007 tot en met 2009 in aanmerking genomen voordeel uit aanmerkelijk belang wegens winstuitdelingen ter zake van de omzetcorrecties bij de vennootschappen en de kasopname van € 250.000, heeft de Rechtbank het volgende overwogen:

De Inspecteur heeft ter zitting de bedragen, die bij belanghebbende als uitdelingen in aanmerkingen zijn genomen, verminderd naar aanleiding van de vermindering van de omzetcorrecties bij de vennootschappen. Voor de inkomstenbelasting houdt dit in dat voor de jaren 2007 en 2008 bedragen aan uitdelingen ter grootte van € 6.031 respectievelijk € 44.268 met betrekking tot [B B.V.] komen te vervallen. Ook is een herrekening gemaakt ten aanzien van de uitdeling afkomstig van [A B.V.] (vermindering van € 5.000) en [E B.V.] (vermindering van € 12.606). Het belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang dient als volgt te worden vastgesteld.

Het Hof acht het in onderdeel 4.14 geciteerde oordeel van de Rechtbank juist en op goede gronden genomen, met dien verstande dat de bij belanghebbende als uitdeling in aanmerking genomen bedragen worden aangepast overeenkomstig de door de Inspecteur gecorrigeerde bedragen. Het Hof ziet geen aanleiding deze bedragen nog verder te verminderen. Het Hof acht in dit kader relevant dat in de zaken van de vennootschappen de winstcorrecties, voor zover relevant voor het in aanmerking nemen van winstuitdelingen bij belanghebbende, in hoger beroep in stand zijn gebleven. Het Hof verwijst in dat kader naar de heden gedane uitspraken in de zaken van [A B.V.] (kenmerk 17/00106 en 17/00107) en [E B.V.] (kenmerk 17/00104 en 17/00105). Het Hof neemt daarbij in aanmerking dat voor wat betreft de jaren 2008 en 2009 de omkering en verzwaring van de bewijslast ertoe leidt dat op belanghebbende de bewijslast rust om te doen blijken dat en in hoeverre de door de Inspecteur aangebrachte omzetcorrecties ten onrechte zijn toegepast (omzetbelastingzaak) en dat de omzetcorrecties niet ten goede zijn gekomen aan belanghebbende zelf. Met hetgeen belanghebbende in hoger beroep heeft aangevoerd, is hij niet in deze verzwaarde bewijslast geslaagd. Voor het jaar 2007 is het Hof van oordeel dat de Inspecteur de aangebrachte omzetcorrecties aannemelijk heeft gemaakt en dat hij voorts aannemelijk heeft gemaakt dat deze bedragen belanghebbende in zijn hoedanigheid van aandeelhouder ten goede zijn gekomen.

Belanghebbende heeft in het hoger beroepschrift verzocht om vergoeding van (immateriële) schade. Voor de beantwoording van de vraag of recht bestaat op vergoeding van immateriële schade wegens overschrijding van de redelijke termijn, wordt aangesloten bij de uitgangspunten die zijn neergelegd in de arresten van de Hoge Raad van 22 april 2005, nr. 37 984, ECLI:NL:HR:2005:AT4468 en 19 februari 2016, nr. 14/03907, ECLI:NL:HR:2016:252. Dienaangaande heeft de Rechtbank in de zaken betreffende de naheffingsaanslagen omzetbelasting als volgt beslist:

De slotsom is dat het hoger beroep van belanghebbende gegrond is. Het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur is eveneens gegrond. De uitspraak van de Rechtbank dient te worden vernietigd.

Omdat de uitspraak van de Rechtbank wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door hem ter zake van de behandeling van het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van € 124 te vergoeden.

Aangezien het door belanghebbende ingestelde hoger beroep gegrond is, zijn er termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen tot betaling van een tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het hoger beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

Het Hof stelt deze tegemoetkoming, mede gelet op het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht, op € 751,50 (= € 501 (waarde per punt) x 1 (punt voor hoger beroepschrift) x 1,5 (wegingsfactor)).

Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten bestuursrecht heeft gemaakt.