Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-12-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5296, 17/00335 tot en met 17/00350
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 31-12-2018, ECLI:NL:GHSHE:2018:5296, 17/00335 tot en met 17/00350
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 31 december 2018
- Datum publicatie
- 7 januari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:GHSHE:2018:5296
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2017:2346, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1344
- Zaaknummer
- 17/00335 tot en met 17/00350
Inhoudsindicatie
Kansspelbelasting. Art. 2, lid 2, en 3, Wet KSB; art. 56 en 57 VWEU. Blijkens het arrest Hoge Raad 16 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:356 (het verwijzingsarrest) is de plaats van vestiging van de houder bij internetpoker bepalend voor de kwalificatie als binnenlands of buitenlands kansspel. Het Hof is van oordeel dat gelet op de aard van online pokerspelen, voor de vraag wie de houder en derhalve organisator van het online pokerspel is, dient te worden aangesloten bij de initiatiefnemer. Ten aanzien van een van de online pokerspelen is aannemelijk dat de vennootschap op Malta op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen en in dit geval als houder is aan te merken. Heffing van kansspelbelasting is dan in strijd met artikel 56 VWEU. Dit geldt niet voor het tweede in geschil zijnde online pokerspel.
Met betrekking tot de verliesverrekening dient, om te bepalen in hoeverre sprake is van strijdigheid met het Unierecht, eerst het saldo van binnen de EU behaalde resultaten te worden bepaald. Indien dit saldo positief is, dan blijft heffing van kansspelbelasting daarover achterwege. Als per saldo binnen de EU een verlies is geleden, komt het negatieve saldo in aftrek op buiten de EU behaalde positieve resultaten.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Kenmerk: 17/00335 tot en met 17/00350
Uitspraak op het hoger beroep van
de inspecteur van de Belastingdienst,
hierna: de Inspecteur,
tegen de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant te Breda (hierna: de Rechtbank) van 13 april 2017, nummers BRE 16/2929, 16/2930, 16/2938, 16/2973, 16/3331, 16/3373, 16/3374, 16/5219 tot en met 16/5223, 16/7302 en 16/8351 tot en met 16/8353, in het geding tussen
[belanghebbende] ,
wonende te [woonplaats] ,
hierna: belanghebbende,
en
de Inspecteur,
betreffende na te vermelden voldoeningen op aangifte en naheffingsaanslagen.
1 Ontstaan en loop van het geding
Belanghebbende heeft de volgende bedragen aan kansspelbelasting op aangifte voldaan:
|
Tijdvak |
Kenmerk Hof |
Belasting |
|
|
mei 2013 |
16/00335 |
€ |
1.051 |
|
juni 2013 |
16/00336 |
€ |
674 |
|
januari 2014 |
16/00337 |
€ |
5.780 |
|
februari 2014 |
16/00338 |
€ |
4.377 |
|
maart 2014 |
16/00339 |
€ |
534 |
|
april 2014 |
16/00340 |
€ |
2.889 |
|
mei 2014 |
16/00341 |
€ |
42.708 |
|
juli 2014 |
16/00342 |
€ |
11.188 |
|
augustus 2014 |
16/00343 |
€ |
8.469 |
|
september 2014 |
16/00344 |
€ |
936 |
|
oktober 2014 |
16/00345 |
€ |
312 |
|
november 2014 |
16/00346 |
€ |
2.995 |
|
december 2014 |
16/00347 |
€ |
5.614 |
Aan belanghebbende zijn de volgende naheffingsaanslagen in de kansspelbelasting opgelegd:
|
Tijdvak |
Aanslagnummer |
Kenmerk Hof |
Belasting |
|
|
maart 2015 |
[aanslagnummer 1] |
16/00348 |
€ |
2.980 |
|
april 2015 |
[aanslagnummer 2] |
16/00349 |
€ |
5.392 |
|
mei – december 2015 |
[aanslagnummer 3] |
16/00350 |
€ |
11.750 |
Belanghebbende heeft tegen de onder 1.1 en 1.2 genoemde voldoeningen op aangifte en naheffingsaanslagen bezwaar gemaakt. De Inspecteur heeft bij uitspraken de bezwaren over de tijdvakken mei 2013, juni 2013, maart 2014, september 2014 en oktober 2014 niet‑ontvankelijk verklaard, de bezwaren over de tijdvakken augustus 2014, december 2014 en mei tot en met december 2015 gegrond verklaard, de betreffende naheffingsaanslagen verminderd c.q. teruggaven van kansspelbelasting verleend en de overige bezwaren ongegrond verklaard.
Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende driemaal een griffierecht geheven van € 46. De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de naheffingsaanslagen verminderd, teruggaven van kansspelbelasting verleend, gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van driemaal € 46 aan deze vergoedt en, voor alle zaaknummers waarop in die uitspraak is beslist tezamen, de Inspecteur veroordeeld tot vergoeding van geleden immateriële schade ten bedrage van € 500 en de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende van € 4.446.
Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De meervoudige Kamer heeft op de voet van artikel 8:12 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) uit haar midden mr. drs. P. Fortuin aangewezen als raadsheer-commissaris. Op 13 april 2018 te ’s‑Hertogenbosch zijn op de voet van artikel 8:44 van de Awb voor de raadsheer-commissaris verschenen en gehoord de heer [A] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, de heren [B] , [C] en [D] . Te dezer zitting zijn gezamenlijk doch niet gevoegd behandeld de hoger beroepszaken met zaaknummers 17/00333 tot en met 17/00350, 16/03507 tot en met 16/3511, 17/00087, 17/00088, 17/00499, 17/00621 tot en met 17/00624, 18/00139 en 18/00150.
De Inspecteur heeft schriftelijk gerepliceerd en belanghebbende heeft schriftelijk gedupliceerd.
Het eerste onderzoek ter zitting van de meervoudige belastingkamer heeft plaatsgehad op 13 juni 2018 te ‘s‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [E] en de heren [C] , [F] , [G] en [D] . De Inspecteur heeft te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Te dezer zitting zijn gezamenlijk doch niet gevoegd behandeld de hoger beroepszaken met zaaknummers 17/00333 tot en met 17/00350 en 16/03507 tot en met 16/3511.
Op grond van artikel 8:58 van de Awb hebben partijen vóór de tweede zitting van de meervoudige belastingkamer nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.
Het tweede onderzoek ter zitting van de meervoudige belastingkamer heeft plaatsgehad op 16 augustus 2018 te ‘s‑Hertogenbosch. Aldaar zijn toen verschenen en gehoord de heer [A] , als gemachtigde van belanghebbende, alsmede, namens de Inspecteur, mevrouw [E] , mevrouw [H] , mevrouw [J] en de heren [C] , [K] en [D] . Voorts is verschenen en gehoord de belanghebbende in de hoger beroepszaak met zaaknummer 18/00150. Partijen hebben te dezer zitting ieder een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. Partijen hebben verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van de bij deze pleitnota’s behorende bijlagen en het door de Inspecteur overgelegde stuk. Te dezer zitting zijn gezamenlijk doch niet gevoegd behandeld de hoger beroepszaken met zaaknummers 17/00335 tot en met 17/00350, 16/03507 tot en met 16/3511, 17/00087, 17/00088, 17/00621 tot en met 17/00624, 18/00139 en 18/00150.
Het Hof heeft aan het einde van die zitting het onderzoek gesloten.
Van de zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt, die in afschrift aan partijen zijn verzonden.
2 Feiten
Belanghebbende is woonachtig in Nederland. Hij heeft in de onderhavige tijdvakken deelgenomen aan online pokerspelen bij de volgende aanbieders: PokerStars.eu, Fulltilt.eu, William Hill, 888Poker, Betsafe, Coral Poker, Bwin, Lockpoker en WPT. Over de in de betreffende tijdvakken behaalde resultaten is kansspelbelasting op aangifte voldaan of van belanghebbende nageheven.
De pokermerken PokerStars en Fulltilt (vanaf november 2012) worden geëxploiteerd binnen de Rational Group, waarvan het hoofdkantoor zich bevindt op Isle of Man. De Rational Group bestaat uit een groot aantal vennootschappen in meerdere vestigingsplaatsen, met onder meer kantoren in Isle of Man, Ierland, het Verenigd Koninkrijk, Costa Rica en Malta. Aan het hoofd van de Rational Group staat Rational Group Ltd. (RG), een vennootschap die haar statutaire zetel en feitelijke leiding heeft op Isle of Man. De merknaam PokerStars is eigendom van Rational Intellectual Holdings Ltd., gevestigd op Isle of Man. Tot het concern behoren verder onder andere Rational Entertainment Enterprises Limited (REEL) gevestigd op Isle of Man, Rational Services Limited (RSL) gevestigd op Isle of Man, Rational Gaming Europe Limited (RGEL) gevestigd op Malta, Rational Networks Limited (RNL) gevestigd op Malta, Rational Social Projects Limited (RSPL) gevestigd op Isle of Man en Rational FT Enterprises (Malta) Limited (Rational FT), gevestigd op Malta. In 2014 is Rational Group overgenomen door de Amaya Group, beursgenoteerd te Canada. Amaya Group houdt de aandelen in Rational Group via een aantal Nederlandse entiteiten.
De website PokerStars.eu wordt door RGEL geëxploiteerd. De Maltese kansspelautoriteit, de Malta Gaming Authority, heeft aan RGEL een licentie, een ‘Class 3 on 4’-vergunning (nr. LGA/CL3/975/2011) verstrekt. De licentie van RGEL is gekoppeld aan het platform van RNL. Deze laatste vennootschap beschikt over een ‘Class 4’-vergunning (nr. LGA/CL4/795/2011) verstrekt door de Malta Gaming Authority. RNL is voorts domeinnaamhouder van de website PokerStars.eu.
Uit een toelichting van de Malta Gaming Authority op deze vergunningen blijkt het volgende:
‘(c) Class 3 Remote Gaming Licence shall be a licence to promote and, or abet remote gaming from Malta. e.g.: poker networks, bingo networks, betting exchange and Player to Player (P2) games.
(d) Class 4 Remote Gaming Licence shall be a licence to host and manage remote gaming operators, excluding the licensee himself. Operators with this licence are B2B operators that provide management and hosting facilities on their gaming platform to other B2C operators and EEA licensees.’
Belanghebbende heeft teneinde via PokerStars.eu aan pokerspelen deel te nemen een ‘End user license agreement’ gesloten (hierna: de agreement met PokerStars), waarin, voor zover hier van belang, het volgende is opgenomen:
‘This end user license agreement (the “Agreement”) should be read by you (the “User” or “you”) in its entirety prior to your use of PokerStars’ service or products. Please note that the Agreement constitutes a legally binding agreement between you, Rational Gaming Europe Limited (“Rational Gaming”) and Rational Social Projects Limited (“Rational Social”) (Rational Gaming and Rational Social together being referred to herein as “PokerStars”, “us” or “we”).
Rational Gaming is a company registered in Malta (…) and licensed by the Malta Gaming Authority (CL3/795/2011) pursuant to which it operates the real money games, (“RM Games”) offered to you on the Internet site found at www.pokerstars.eu (the “Site”). The terms and conditions governing your play on RM Games follow below. Rational Social operates the “play money”/”play for free” games (“PM Games”) offered to you on the Site. (…).
By entering into this Agreement, you acknowledge that PokerStars is part of a group of companies. As such, where used and the context allows, the term “Group” means PokerStars together with its subsidiaries and any holding company of PokerStars and any subsidiary of such holding company and any associated company with PokerStars including, but not limited to, associated companies providing services under the trade mark “Full Tilt Poker”. In addition to the terms and conditions of this Agreement, please review our Privacy Policy, the Cookie Policy, the PM Games Terms and Conditions, the Poker Rules, the Games Rules, the FAQs, the Sports Betting rules, the Real Money Processing and Currency Exchange terms and conditions and the VIP Club terms and conditions as well as other rules, policies and terms and conditions relating to the games and promotions available on the Site as posted on the Site from time to time, which are incorporated herein by reference, together with such other policies of which you may be notified of by us from time to time.
10. SECURITY AND YOUR ACCOUNT
(…)
Should a User account with a positive balance remain dormant or inactive with no account transactions for a consecutive period exceeding 30 months PokerStars will attempt to contact you with a view to return the balance. In the event this is not possible, the remaining balance within the account shall be remitted to the Malta Gaming Authority.
(…)
You acknowledge and agree that if your User account is “active” (…) monies deposited by you in your User account are held in a trust account on your behalf and are considered to be “End Users’s Deposits”. In the event that your User account is “inactive” (…) monies deposited by you in your User account will cease to be “End Users’s Deposits” and will not be held in trust (…) Moreover if no transactions are recorded on your User account for 30 months, your User account will be deemed to have become “dormant” in accordance with the provisions of the Remote Gaming Regulations under the Laws of Malta (…). (…)
Users are strictly prohibited from utilising the Service to facilitate any type of illegal money transfer system (…) As a Malta-registered company PokerStars is also governed by the prevailing anti-money laundering laws of Malta.
(…)
12. DISPUTES
(…) Should any dispute not be resolved to your satisfaction you can contact the Malta Gaming Authority by sending an email to upport.mga@mga.org.mt.
(…)
14. GOVERNING LAW
The Agreement and any matters relating hereto shall be governed by, and construed in accordance with, the laws of Malta. You irrevocably agree that (...) the courts of Malta shall have exclusive jurisdiction in relation to any claim, dispute or difference concerning the Agreement (….).”
Nadat de agreement met PokerStars is gesloten kan een speler de op PokerStars.eu aangeboden benodigde software downloaden en een spelersaccount aanmaken. De bij dit spelersaccount gekozen nickname is uniek en blijft aan de speler verbonden als deze, bijvoorbeeld na een verhuizing naar een ander land, via een andere extensie bij PokerStars speelt.
Spelers met een Nederlands IP-adres die aanvankelijk speelden via de website PokerStars.com, zijn in mei 2012 ‘gemigreerd’ naar de website PokerStars.eu. Vanaf die datum kunnen Nederlandse spelers, althans een speler met een IP-adres in Nederland, alleen inloggen bij PokerStars op zijn of haar spelersaccount via de website PokerStars.eu. Tot de gedingstukken behoort een schermafdruk van de website van PokerStars met daarop het volgende vermeld ten aanzien van een veel gestelde vraag over de gevolgen van deze migratie:
“What changes will I experience?
Very few. You will be required to review and accept the updated Terms & Conditions, as well as our updated Privacy Policy, and you will need to update your PokerStars client (…), but otherwise you will keep every feature you are accustomed to, and you will continue to have access to all games and offers provided on PokerStars.com platform.’
Op de inzet van een speler wordt voor deelname aan het spel een ‘rake’ (bij zogenoemde ‘cashgames’) of een ‘entry-fee’ (bij pokertoernooien) ingehouden, waarvan de betaling via een spelersrekening geschiedt.
Belanghebbende heeft een memorandum van 13 maart 2017 van ‘Legal Department’ van RGEL (hierna: het eerste memo) overgelegd, waarin informatie is gegeven over PokerStars en meer specifiek over RGEL en PokerStars.eu.
Belanghebbende heeft voorts een memorandum van 17 juli 2018 van ‘Regulatory Compliance Department, Rational Gaming Europe Limited’ (hierna: het tweede memo) overgelegd met aanvullende informatie. Het tweede memo is ondertekend door [L] , werkzaam op Isle of Man.
Tot de stukken van het geding behoren testrapporten van Gaming Laboratories International (hierna: GLI), een onafhankelijk testbureau. In deze rapporten concludeert GLI dat de Random Number Generator (RNG) van RSL succesvol is getest. Beide rapporten zijn afgegeven aan de Rational Group, de een ten behoeve van REEL en de ander ten behoeve van RGEL.
Belanghebbende heeft teneinde via Fulltilt.eu aan pokerspelen deel te nemen een ‘End user license agreement’ gesloten (hierna: de agreement met Fulltilt), waarin, voor zover van belang, het volgende is opgenomen:
‘This end user license agreement (the “Agreement”) should be read by you (the “User” or “you”) in its entirety prior to your use of Full Tilt’s service or products. Please note that the Agreement constitutes a legally binding agreement between you, Rational FT Enterprises (Malta) Limited (“Rational FT Malta”) and Rational Social Projects Limited (“Rational Social”) (Rational FT Malta and Rational Social together being referred to herein as “Full Tilt”, “us” or “we”).
Rational FT Malta is a company registered in Malta (…) and licensed by the Lotteries and Gaming Authority of Malta (CL3/846/2012) pursuant to which it operates real money games (“RM Games”) offered to you on the Internet site found at www.fulltilt.eu (the “Site”). The terms and conditions governing your play on RM Games follow below. Rational Social operates the “play money”/”play for free” poker games (“PM Games”) offered to you on the Site. Click here for the PM Games Terms and Conditions governing your playing on the PM Games.’
Voor het overige is de agreement met Fulltilt vergelijkbaar met de agreement met PokerStars, met dien verstande dat waar Rational Gaming staat Rational FT Malta (hierna: RFTE) dient te worden gelezen.
RFTE beschikt over een ‘Class 3’-vergunning van de Malta Gaming Authority.
3 Geschil, alsmede standpunten en conclusies van partijen
Het geschil betreft het antwoord op de vraag of belanghebbende kansspelbelasting is verschuldigd. Meer in het bijzonder is in geschil of de heffing op grond van artikel 3, lid 1, onderdeel c van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB) in strijd is met het vrije verkeer van diensten van het Verdrag werking Europese Unie (hierna: artikel 56 VWEU). Daarbij spitst het geschil zich toe op de volgende vragen:
I. Zijn de bezwaren betreffende de tijdvakken mei 2013, juni 2013, maart 2014, september 2014 en oktober 2014 ontvankelijk?
II. Is de houder van de online pokerspelen via de website PokerStars.eu gevestigd binnen de Europese Unie, te weten op Malta?
III. Is de houder van de online pokerspelen via de website Fulltilt.eu gevestigd binnen de Europese Unie, te weten op Malta?
IV. Kunnen de binnen de EU geleden negatieve resultaten worden verrekend met buiten de EU behaalde positieve resultaten?
De Inspecteur is van mening dat deze vragen ontkennend moeten worden beantwoord. Belanghebbende is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.
Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden, die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zitting is toegevoegd, wordt verwezen naar het van de zittingen opgemaakte processen-verbaal.
De Inspecteur concludeert primair tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraken op bezwaar betreffende de tijdvakken april 2014, maart 2015, april 2015 en mei tot en met december 2015, tot gedeeltelijke teruggave van de op aangifte voldane belasting c.q. tot vermindering van de over deze tijdvakken opgelegde naheffingsaanslagen, en ongegrondverklaring van de overige bij de Rechtbank ingestelde beroepen. Subsidiair concludeert de Inspecteur wat betreft de tijdvakken mei 2013, juni 2013, maart 2014, september 2014 en oktober 2014 tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de desbetreffende uitspraken op bezwaar, met betrekking tot het tijdvak oktober 2014 tot gedeeltelijke teruggave van de op aangifte voldane belasting en met betrekking tot de overige tijdvakken tot ongegrondverklaring van de bezwaren en tot ongegrondverklaring van de bij de Rechtbank daartegen ingestelde beroepen. Belanghebbende concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.