Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2990, 20-003248-18

Ter verwezenlijking van dat doel zijn diverse stichtingen opgericht: [stichting 1] (op 21 december 1995), [stichting 2] (op 9 december 2002), [stichting 3] (op 22 september 1997) en [stichting 4] (op 17 mei 2004). De stichtingen [stichting 2] , [stichting 3] en [stichting 4] zijn door de verdachte opgericht. De verdachte was vanaf de oprichting als voorzitter betrokken bij alle vier de stichtingen. Medeverdachte [medeverdachte] was vanaf 14 januari 1998 betrokken als secretaris en penningmeester bij de [stichting 1] en de [stichting 3] en vanaf de oprichting als secretaris en penningmeester betrokken bij de [stichting 2] en de [stichting 4] . In de tenlastegelegde periode werd het bestuur van deze stichtingen, zoals reeds is vermeld, gevormd door verdachte [verdachte] als voorzitter, medeverdachte [medeverdachte] als secretaris en penningmeester en [bestuurslid] als bestuurslid. De bestuurders waren gezamenlijk bevoegd.³

Het vermogen van de [stichting 1] en de [stichting 2] , beide opgericht in opdracht van mevrouw [principaal 1] voornoemd, bedroeg ultimo 2010 ruim € 143.000.000,00. Het vermogen van de [stichting 3] en de [stichting 4] , beide opgericht in opdracht van mevrouw [principaal 2] voornoemd, bedroeg ultimo 2010 bijna € 35.000.000,00.⁴

In een (ongetekende) ‘letter of wishes’ van 18 januari 2005 van [principaal 1] , gericht aan het bestuur, is met betrekking tot de [stichting 1] en [stichting 2] onder meer het volgende vermeld:

“(…) het [is] mijn nadrukkelijke wens dat u en alle opvolgende besturen na u het vermogen van beide stichtingen dusdanig benutten dat hun doelstelling zo lang mogelijk zullen worden gerealiseerd. Praktisch gesproken betekent dit dat beider vermogens in beginsel oneindig, dus nadrukkelijk ook na uw en mijn verscheiden aan deze doelstellingen dienstbaar moeten blijven. U weet als geen ander wat het implementeren van een dergelijk beleid voor consequenties heeft op het gebied van het (te adopteren) beleggingsbeleid en daaraan gekoppelde budgetten. Inhoudelijk zal ik wensen dat het beleid dat u thans heeft ingezet op de verschillende maatschappelijke terreinen – onder meer medisch, sociaal, kunst, cultuur en wetenschappelijk onderzoek, waarbij creativiteit, innovatie, impact en enthousiasme sleutelwoorden zijn – nadrukkelijk en op professionele wijze wordt gecontinueerd. Dit stelt hoge eisen aan de kwaliteiten en de betrokkenheid van bestuurders en allen die voor die stichtingen werkzaam zijn. Ik vraag aan u en uw opvolgers hieraan geen concessies te doen en niet te verworden tot een college dat wegzakt in de grauwgrijze middelmaat van stempelaars van kamerstukken (het hof begrijpt: hamerstukken).” ⁵

In een verklaring van [principaal 2] van 6 november 2012 met betrekking tot [stichting 3] en [stichting 4] is te lezen:

“Ondergetekende, (…), verklaart/bevestigt hierbij dat bij de oprichting van [stichting 3] en [stichting 4] alle bij de stichting te betrekken personen en/of organisatie op zakelijke basis zouden kunnen/gaan opereren.” ⁶

De verdachte is in mei 1983 als fiscalist in dienst getreden van [voormalige naam belastingadvieskantoor] B.V. (later en thans genaamd [belastingadvieskantoor] N.V.). In 1991 werd de verdachte vennoot. Tussen april 2005 en zijn vertrek per 4 maart 2013 werkte de verdachte op de vestiging Eindhoven. Bij deze vestiging was de verdachte vanaf 1 mei 2007 kantoorleider.⁷ De verdachte was specialist op het gebied van de fiscale ANBI-regelgeving.⁸ De verdachte kende de principalen van eerdere zakelijke relaties en hem is door hen gevraagd om persoonlijk leidende werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen te gaan verrichten.⁹

Uit de urenverantwoording van de verdachte over de jaren 2008 tot en met september 2012 volgt dat de verdachte in totaliteit 12.142,62 gewerkte uren geschreven zou hebben, waarvan er 875,24 betrekking hebben op derden (dus niet de stichtingen) en 2.131 uren op kantoormanagement, vakanties et cetera (dus niet de stichtingen). De verdachte besteedde in genoemde periode derhalve ongeveer 75% van zijn tijd aan de stichtingen.¹⁰

Medeverdachte [medeverdachte] is eind 1997 door de verdachte gevraagd om als penningmeester en secretaris toe te treden tot het bestuur van de stichtingen. De verdachte kende [medeverdachte] op zakelijk vlak, namelijk uit hoofde van de voormalige functie van [medeverdachte] als controller bij [onderneming] .¹¹ Medeverdachte [medeverdachte] stond bekend als zeer precies en zorgvuldig, reden waarom de verdachte in hem een geschikt persoon zag om de financiële administratie van de stichtingen te laten verzorgen.¹²

In de tenlastegelegde periode was medeverdachte [medeverdachte] tevens directeur-enigaandeelhouder van [besloten vennootschap medeverdachte] B.V. Met ingang van 1 januari 2007 heeft medeverdachte [medeverdachte] zijn werkzaamheden voor de stichtingen ondergebracht in zijn vennootschap.¹³

E.2 De litigieuze facturen, urenspecificaties en verrichte werkzaamheden

In de periode van januari 2008 tot en met december 2012 zijn 186 facturen opgemaakt betreffende de voor de stichtingen verrichte werkzaamheden. Een selectie daarvan is opgenomen in de tenlastelegging. Het betreft de navolgende facturen:

Al de hiervoor genoemde en tenlastegelegde facturen hebben (tevens) betrekking op bestuurswerkzaamheden, in rekening gebracht tegen het destijds geldende partnertarief (oplopend van € 475,00 in 2008 tot € 580,00 in 2012, telkens exclusief BTW)³² van [belastingadvieskantoor] N.V.³³

De verdachte heeft met betrekking tot de wijze van zijn declaraties verklaard dat hij aan het einde van elke dag zijn tijdsbesteding op een blaadje of in zijn agenda schreef. Aan het einde van de week gaf hij het getotaliseerde overzicht aan zijn secretaresse ter verwerking in het declaratiesysteem. De facturering zag hij maandelijks terug. De verdachte heeft ook de proefdeclaraties, die waren opgesteld naar aanleiding van de ingebrachte uren en verschotten, geaccordeerd. De verdachte bepaalde wat er op de definitieve facturen moest komen.³⁴ Verdachte heeft verklaard dat niemand zonder zijn medewerking aan de hand van de urenverantwoording kon zien wat hij precies had gedaan. Daar hadden ze zijn hulp voor nodig, aldus de verdachte. [belastingadvieskantoor] N.V. kon dit niet zien en de stichtingen ook niet. Als hij, zogezegd, zou ‘omvallen’, dan zou er een probleem zijn. Dan kon men niet exact vaststellen wat hij gedaan had.³⁵ Verdachte heeft verder verklaard dat aan de hand van de omschrijvingen van de specificaties van de tijdregels niet zonder meer was vast te stellen wat hij precies had gedaan; dat vergt een toelichting van de verdachte. Verdachte heeft verklaard dat er niet meer gedetailleerde vastleggingen zijn. Verdachte heeft verklaard dat als hem gevraagd zou worden om te beschrijven wat hij op een bepaalde datum een paar jaar terug, waar hij de toelichting ‘diversen’ had vermeld, had gedaan, dat hij dat niet zonder meer kon beschrijven.³⁶

De verdachte heeft met betrekking tot de reden van het declareren via [belastingadvieskantoor] N.V. verklaard dat hij niet ontkent dat het anders had gekund. De verdachte wilde graag bij [belastingadvieskantoor] N.V. blijven, want dat is volgens hem ‘de eredivisie op het gebied van fiscaal recht’.³⁷

Getuige [secretaresse] , secretaresse van de verdachte bij [belastingadvieskantoor] N.V. te Eindhoven, heeft verklaard dat zij de uren invoerde. Zij kreeg daarvoor een handgeschreven A4-papier waarop stond op welke cliënt welke uren moesten worden geboekt. Daarop stond op minimale wijze vermeld welke werkzaamheden de verdachte had verricht. [secretaresse] heeft nooit een verzoek gehad om een specificatie aan te leveren. Het opmaken van de facturen geschiedde door de administratie. [secretaresse] kreeg van de administratie een map met proefdeclaraties en gaf die aan [verdachte] . Dit betroffen conceptfacturen die werden opgemaakt aan de hand van de geboekte tijd. De verdachte accordeerde deze facturen voordat de facturen werden verstuurd.³⁸

Van [belastingadvieskantoor] N.V. is door de Belastingdienst een urenverantwoording van de verdachte over de jaren 2008 tot en met september 2012 ontvangen. In totaliteit is over die periode sprake van 12.142,62 geschreven uren, waarvan er 9.136,38 uren op de stichtingen zijn verantwoord. Dit is 75% van het totaal. Eén van de onderwerpen in de onderverdeling is getiteld ‘inzake bestuur, retraite, [besloten vennootschap medeverdachte] , [medeverdachte] , [bestuurslid] , [betrokkene 1] , [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , bespreking inz stichtingen’, hetgeen een totaal aantal uren van 1.047,00 beloopt (9% van het totaal).³⁹ De verdachte heeft ten overstaan van het hof verklaard dat naast de operationele werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen, ook bestuurswerkzaamheden tegen het commerciële partnertarief van [belastingadvieskantoor] N.V. aan de stichtingen in rekening zijn gebracht.⁴⁰

Op grond van de urenverantwoording van de verdachte zijn volgens het rapport van [consultancy-kantoor] over de jaren 2008 tot en met 2012 totaal 2.141 gewerkte uren geclassificeerd als ‘fiscaal/juridisch’. Op een totaal van 12.142,62 geschreven uren betreft het aldus, uitgaande van de eigen urenverantwoording van de verdachte, 17,6% van de tijd die aan fiscaal en/of juridisch advies ten behoeve van de stichtingen zou zijn besteed.⁴¹ De verdachte heeft ook ten overstaan van het hof erkend dat er in verhouding weinig fiscaal advieswerk is verricht.⁴²

Zowel medeverdachte [medeverdachte] , medebestuurslid [bestuurslid] als de verdachte hebben verklaard dat de jaarlijkse ‘bestuursretraite’ echte bestuurswerkzaamheden waren, omdat daar specifiek werd gesproken over het beleid, de in te zetten scouts, het budget en de jaarrekeningen. De daarmee samenhangende uren werden door de verdachte gedeclareerd via [belastingadvieskantoor] N.V. Aansluitend aan de veel frequenter gehouden projectvergaderingen (ook wel eens ten onrechte aangeduid als bestuursvergaderingen) werd ook wel eens relatief kort gesproken over bestuurswerkzaamheden, aldus medeverdachte [medeverdachte] .⁴³

Over de ‘bestuursvergaderingen’ heeft getuige [secretaresse] verklaard dat die eens per kwartaal plaatsvonden, op het kantoor in Eindhoven. [secretaresse] plande deze vergaderingen in. De vergaderingen begonnen rond een uur of tien en waren meestal rond 17.00 of 18.00 uur klaar. Eén keer per jaar was er ook een retraite. Zij regelde de locatie voor de drie bestuursleden [verdachte] , [medeverdachte] en [bestuurslid] .⁴⁴

Alle aan de stichtingen toegezonden facturen, afkomstig van [belastingadvieskantoor] N.V., zijn voldaan.⁴⁵ Verdachte heeft verklaard dat het bestuur van de stichtingen niet expliciet opdracht heeft gegeven aan [belastingadvieskantoor] N.V. om de gefactureerde werkzaamheden uit te voeren.⁴⁶ Getuige [bestuurslid] heeft verklaard zo’n opdracht nooit te hebben gezien.⁴⁷ Verdachte heeft verklaard dat een formele toestemming van [belastingadvieskantoor] N.V. om met zijn bestuurswerk door te gaan er natuurlijk niet was.⁴⁸

De medeverdachte [medeverdachte] , penningmeester van de stichtingen, heeft verklaard dat hij alles controleerde tot in het uiterste detail, met uitzondering van de betalingen ten aanzien van de werkzaamheden van medebestuurders en adviseurs. Dat ging volgens hem op basis van vertrouwen; de onderlinge chemie die er bestond zou beschadigd worden als hij urenspecificaties van de verdachte bij [belastingadvieskantoor] N.V. zou opvragen.⁴⁹ Medeverdachte [medeverdachte] vond controle van de facturen van [belastingadvieskantoor] N.V. ook niet noodzakelijk vanwege de goede naam van [belastingadvieskantoor] N.V.⁵⁰ Dat was volgens hem niet zomaar een kantoortje van om de hoek.⁵¹ Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat hij steeds het idee heeft gehad dat de bijdrage van verdachte onder de paraplu van [belastingadvieskantoor] N.V. was, vandaar dat hij in zijn verklaringen steeds een deel van de verantwoordelijkheid bij [belastingadvieskantoor] N.V. legt.⁵² De verdachte heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de Belastingdienst/FIOD onderschreven dat [medeverdachte] op basis van vertrouwen handelde.⁵³ Ook medebestuurder [bestuurslid] heeft als getuige verklaard dat vorenbedoelde facturen op basis van vertrouwen werden behandeld.⁵⁴

E.3 Verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep De verdachte heeft ten overstaan van het hof onder meer verklaard dat hij de principalen [principaal 1] en [principaal 2] kende vanuit zijn fiscale adviespraktijk. De verdachte heeft bevestigd dat de gewerkte uren voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen werden gedeclareerd tegen het gangbare commerciële tarief bij [belastingadvieskantoor] N.V. De facturen werden ook op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. gestuurd. Het is volgens de verdachte juist dat [belastingadvieskantoor] N.V. de werkzaamheden niet zelf had verricht, maar hijzelf. Als de verdachte de werkzaamheden niet ‘onder de paraplu’ van [belastingadvieskantoor] N.V. had laten verlopen, dan had hij als commercieel tarief niet het tarief van [belastingadvieskantoor] N.V. van tot ongeveer 600 euro per uur (exclusief BTW) kunnen rekenen. Het was belangrijk voor de verdachte om aan [belastingadvieskantoor] N.V. verbonden te blijven, omdat dat kantoor – zoals hij ook bij gelegenheid van zijn verhoor bij de FIOD heeft verklaard – meedoet in de ‘fiscale eredivisie’.

Alle gewerkte uren zijn zonder onderscheid en met een algemene omschrijving ‘voor onze werkzaamheden in de periode’ gefactureerd. Bij die uren zitten zowel gemaakte uren voor bestuurswerkzaamheden als operationele werkzaamheden, aldus de verdachte.⁵⁵ De wijze van facturatie aan de stichtingen is volgens de verdachte nooit anders geweest en na de invoering van de fiscale ANBI-regelgeving per 2008 niet gewijzigd.

Het klopt volgens de verdachte dat het zonder hem aan de hand van de facturen niet te zien is wat de precieze werkzaamheden zijn die door hem ten behoeve van de stichtingen zijn verricht. Verder heeft de verdachte bevestigd dat het merendeel van zijn werkzaamheden zag op operationele werkzaamheden ten behoeve van de goede doelen die door de stichtingen werden ondersteund.

De verdachte heeft erkend de vier tenlastegelegde aanvragen voor de fiscale status van ANBI te hebben ondertekend en ingediend bij de Belastingdienst.⁵⁶

E.4 Verklaringen en correspondentie van het bestuur en medewerkers van [belastingadvieskantoor] N.V. inzake de werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen Uit een e-mailbericht van 29 oktober 2004 van mr. [bestuursvoorzitter 1] , destijds bestuursvoorzitter van [belastingadvieskantoor] N.V., aan de verdachte, komt naar voren dat beiden een gesprek hebben gehad over de praktijk van de verdachte. De werkzaamheden van de verdachte ten behoeve van de stichtingen besloegen volgens [bestuursvoorzitter 1] veel meer dan 50% van zijn werkzaamheden. Het fiscale bestanddeel leek [bestuursvoorzitter 1] , gezien de aard van het soort fondsen, betrekkelijk beperkt. De betrokkenheid van anderen binnen [belastingadvieskantoor] N.V. was, althans ten tijde van het schrijven van het e-mailbericht, uiterst beperkt. De vraag die de verdachte niet goed kon beantwoorden was wat het verband is tussen zijn werkzaamheden en de praktijk van het kantoor. Als de werkzaamheden geen onderdeel konden worden van de praktijk van [belastingadvieskantoor] N.V., dan zal de verdachte voor de keuze gesteld moeten worden: een andere praktijk of ‘wegwezen’.⁵⁷

In een brief van [partner belastingadvieskantoor 1] en [partner belastingadvieskantoor 2] van 22 maart 2005 aan de verdachte is te lezen dat de verdachte bewust een weg is ingeslagen die hem verder van de normale fiscale praktijkvoering binnen [belastingadvieskantoor] N.V. heeft vervreemd. Dit heeft in belangrijke mate te maken met de ‘charity en social venturing’-activiteiten van de verdachte. Inmiddels zou zijn vastgesteld dat een dergelijke praktijk niet past binnen de praktijk van [belastingadvieskantoor] N.V. Aan de verdachte is te kennen gegeven dat de toegevoegde waarde van het functioneren van de verdachte niet is geweest wat van een aandeelhouder van [belastingadvieskantoor] N.V. verwacht mag worden. Aan de verdachte is de wens te kennen gegeven met betrekking tot de toekomst duidelijke afspraken te maken, waaronder dat tenminste de helft van de declarabele en niet-declarabele productie ziet op uren die op kantoor worden besteed en dat de praktijk van de verdachte een praktijk is waarvan het dagelijks bestuur heeft vastgesteld dat die past binnen de praktijk van het kantoor Eindhoven.⁵⁸

Bij brief van 6 april 2005 heeft bestuursvoorzitter mr. [bestuursvoorzitter 1] van [belastingadvieskantoor] N.V. aan de verdachte te kennen gegeven een aantal punten op een rij te zetten met betrekking tot de activiteiten en werkzaamheden van de verdachte ‘in de komende periode’. Tijdens een eerste gesprek in het najaar 2004 is duidelijk geworden dat een belangrijk deel van de werkzaamheden die de verdachte ‘de afgelopen jaren’ heeft verricht betrekking heeft op werkzaamheden voor vermogensfondsen welke goede doelen nastreven. Er is besproken dat deze werkzaamheden afgebouwd zullen moeten worden nu de werkzaamheden als zodanig niet passen binnen het werkgebied van het kantoor. Het is onverenigbaar met het aandeelhouderschap van [belastingadvieskantoor] N.V. Verdachte heeft toegezegd deze werkzaamheden te zullen afbouwen. Een en ander betekent dat verdachte de fiscale praktijk in belangrijke mate weer zal moeten gaan opbouwen.⁵⁹

Bij brief van 10 april 2005 heeft de verdachte bestuursvoorzitter mr. [bestuursvoorzitter 1] van [belastingadvieskantoor] N.V. te kennen gegeven dat afbouw van zijn charity en social venturing-praktijk zal betekenen dat [belastingadvieskantoor] N.V. niet meer voor deze werkzaamheden zal declareren.⁶⁰

Uit een notitie van bestuursvoorzitter mr. [bestuursvoorzitter 1] van [belastingadvieskantoor] N.V. d.d. 10 januari 2006 volgt dat de declarabele productie van de verdachte over 2005 ruim 1.850 uren bedraagt. Ruim 1.500 uren hebben evenwel betrekking op zijn werk voor de stichtingen. Niet kon worden afgeleid of en vooral in welke mate het stichtingenwerk een fiscale inhoud had. [bestuursvoorzitter 1] merkt op dat als het stichtingenwerk inderdaad afneemt en concrete acquisitie wordt ondernomen, dat dan [verdachte] lijkt te functioneren naar de geest van de afspraak en in het belang van het kantoor en de praktijk.⁶¹

Medevennoot [partner belastingadvieskantoor 3] en kantoorleider van het kantoor Eindhoven heeft als getuige bij de Belastingdienst/FIOD verklaard dat, vanuit [belastingadvieskantoor] N.V. gezien, een fiscalist fiscaal recht bedrijft en de rest bijzaak is. Er moet bij de werkzaamheden een principiële verbinding zijn met het vakgebied fiscaliteit. Samen met vennoten [partner belastingadvieskantoor 4] en [partner belastingadvieskantoor 5] heeft [partner belastingadvieskantoor 3] , vermoedelijk in 2006, met de verdachte een gesprek gevoerd over zijn fiscale praktijk. De verdachte moest zich aanpassen, aldus [partner belastingadvieskantoor 3] .⁶²

Medeverdachte [medeverdachte] heeft verklaard dat verdachte hem in 2006 heeft verteld dat het dagelijks bestuur van [belastingadvieskantoor] N.V. met hem had gesproken over de dossiers van de stichtingen en dat deze in orde waren en ‘dat alles oké’ was.⁶³

Medevennoot [partner belastingadvieskantoor 6] heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de Belastingdienst/FIOD op een vraag of bestuurswerkzaamheden en scoutingwerkzaamheden voor algemeen nut beogende instellingen onder de omschrijving ‘rechtspraktijk’ vallen bij [belastingadvieskantoor] N.V. verklaard dat dit niet het geval is. Er zijn evenwel grenssituaties: de nevenfuncties. Het is de bedoeling daar niet te veel tijd aan te besteden. Het feit dat sprake is van nevenfuncties betekent volgens [partner belastingadvieskantoor 6] per definitie dat het niet binnen de echte activiteiten van [belastingadvieskantoor] N.V. valt.⁶⁴ [partner belastingadvieskantoor 6] heeft in zijn bestuursperiode, van juni 2006 tot juni 2010, één keer contact gehad met [verdachte] over zijn werkzaamheden. Verdachte heeft verklaard dat [partner belastingadvieskantoor 6] hem eens vroeg of zijn gewerkte uren fiscaal waren en dat hij in die periode veel bezig was met de nieuwe wetgeving, dus dat hij dat kon beamen.⁶⁵ [partner belastingadvieskantoor 6] heeft verklaard dat achteraf geredeneerd de verdachte hem op een dwaalspoor heeft gebracht. Volgens [partner belastingadvieskantoor 6] had verdachte het dagelijks bestuur op enig moment op de hoogte moeten brengen dat hij de afspraak met [bestuursvoorzitter 1] niet was nagekomen, dus dat hij de bestuurlijke werkzaamheden niet had afgebouwd en dat hij die nog steeds declareerde via [belastingadvieskantoor] N.V., in plaats van die werkzaamheden in privé voort te zetten.⁶⁶

Getuige [bestuursvoorzitter 2] , vanaf juni 2010 tot 24 april 2014 voorzitter van het dagelijks bestuur van [belastingadvieskantoor] N.V. en ten tijde van het verhoor partner bij [belastingadvieskantoor] N.V., heeft bij gelegenheid van zijn verhoor door de Belastingdienst/FIOD verklaard in antwoord op de vragen wat de bezwaren van [belastingadvieskantoor] N.V. zijn tegen de handelwijze van de verdachte: ‘Het is maatschappelijk onaanvaardbaar om voor (het hof begrijpt: door verdachte verrichte) werkzaamheden tarieven in rekening te brengen die zijn vastgesteld voor gekwalificeerd en hoogwaardig juridisch en fiscaal advies. Dat is ook de reden dat [belastingadvieskantoor] N.V. met de stichtingen een terugbetaling is overeengekomen ter hoogte van het in rekening gebrachte bedrag gecorrigeerd met het acceptabele bestuurdersbeloning niveau. Wij hebben gekeken naar de VFI-code. Op basis van deze criteria heeft een ranking plaatsgevonden, daarmee kwamen we op € 120.000 per jaar voor [verdachte] .’⁶⁷ Volgens [bestuursvoorzitter 2] geldt voor de meeste vennoten dat zij 1400 tot 1600 declarabele uren moeten hebben.⁶⁸

E.5 Fiscaalrechtelijk kader bezoldiging bestuurders van ANBI’s Uit artikel 41a, eerste lid, sub e, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 (zoals dat gold ten tijde van het tenlastegelegde) volgt dat de leden van het orgaan van een ANBI dat het beleid bepaalt (in casu de besturen van de stichtingen), ter zake van de door hen voor de instelling verrichte werkzaamheden geen andere beloning ontvangen dan een vergoeding voor gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld.⁶⁹

Voorts is in artikel 41a, eerste lid, sub i, onder 1, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 bepaald dat de administratie van de instelling zodanig moet zijn ingericht dat daaruit blijkt wat de aard en omvang van de aan de afzonderlijke leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden zijn.⁷⁰

De in voormeld artikel bedoelde bezoldiging is in de Nota van Toelichting op de Wijziging Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003 (Stcrt. 2007, 28, p. 9) – voor zover te dezen van belang – als volgt toegelicht:

“De in onderdeel e opgenomen voorwaarde heeft betrekking op de bezoldiging van en de te betalen financiële tegemoetkoming voor vacatie en gemaakte onkosten aan ‘leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt’. Deze leden mogen ter zake van de door hen voor de instelling verrichte werkzaamheden geen andere beloning ontvangen dan een vergoeding voor gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld.

De in onderdeel e opgenomen voorwaarde impliceert dat de leden van het orgaan van de instelling dat het beleid bepaalt, geen bezoldiging mogen ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte werkzaamheden (onderstreping hof). Slechts een vergoeding van gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld zijn toegestaan. Met vergoeding voor gemaakte onkosten wordt bedoeld een vergoeding voor kosten die leden van het orgaan redelijkerwijs moeten maken vanwege het vervullen van de functie bij de instelling. Onder vacatiegeld wordt verstaan de vergoeding toegekend aan bestuursleden voor een vacatie, bijvoorbeeld het bijwonen van een vergadering van het orgaan van de instelling.

Een door de instelling aan de leden betaald vacatiegeld mag niet bovenmatig zijn. Wat vacatie betreft is een ter zake daarvan betaalde vergoeding in elk geval niet bovenmatig indien deze vergoeding overeenkomt met de krachtens het Vacatiegeldenbesluit 1988 (Stb. 1988, 205) door de Minister van Financiën in de Regeling maximumbedragen vacatiegeld 2004 (Stcrt. 1988, 98) vastgestelde maximumbedragen.

(…)

De in onderdeel e opgenomen voorwaarde heeft overigens slechts betrekking op de door de leden als zodanig verrichte werkzaamheden (onderstreping hof). In de praktijk komt bijvoorbeeld wel voor dat bestuurders van een stichting niet alleen een bestuursfunctie, doch tevens een uitvoerende functie bij die stichting vervullen. Voor zover de verrichte werkzaamheden op laatstgenoemde functie betrekking hebben, kan daarvoor uiteraard wel beloning door de instelling plaatsvinden.” ⁷¹

E.6 Geen valsheid van de facturen op grond van beweerdelijk niet gemaakte uren en een te hoog tarief (feit 1)

Het hof kan op grond van de inhoud van het procesdossier genoegzaam vaststellen dat er door de verdachte en medeverdachte [medeverdachte] veel uren ten behoeve van de vier stichtingen zijn gemaakt. Onvoldoende is gebleken dat er uren zijn gedeclareerd die in werkelijkheid niet zijn gemaakt. De litigieuze facturen kunnen aldus niet op die grond als vals worden aangemerkt.

Evenmin kan die valsheid worden gevonden in de hoogte van het gehanteerde uurtarief. Het enkele feit dat is gedeclareerd tegen commercieel tarief, meer bepaald het partnertarief van [belastingadvieskantoor] N.V. dat de verdachte hanteerde (oplopend van € 475,00 in 2008 tot € 580,00 in 2012, telkens exclusief BTW⁷²), kan naar het oordeel van het hof evenmin de conclusie wettigen dat de facturen valselijk zijn opgemaakt. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat uit de schriftelijke verklaringen van de principalen [principaal 2] en [principaal 1] in zekere zin kan worden afgeleid dat de tarifering van de gewerkte uren op zakelijke basis mocht geschieden en voorts dat uit de hiervoor aangehaalde Nota van Toelichting volgt dat werkzaamheden – zijnde andere dan de hierna bedoelde bestuurswerkzaamheden – mochten worden beloond naar commerciële tarieven. Dat belastingambtenaar [belastingambtenaar 1] heeft verklaard dat het zijn opvatting en die van het ANBI-team van de Belastingdienst is dat het ongewenst is dat een bestuurder naast zijn onbezoldigde bestuurswerkzaamheden ook, andere, wel betaalde werkzaamheden verricht moge zo zijn, de bedoeling van de regelgever laat echter aan duidelijkheid niets te wensen over. Het hof gaat aan die opvatting dan ook voorbij.

E.7 Valsheid van de facturen inzake ten onrechte gedeclareerde bestuurswerkzaamheden (feit 1) De vergoedingen die aan de stichtingen zijn gedeclareerd zien enerzijds op de werkzaamheden die de beleidsbepalende bestuurders als zodanig hebben verricht (hierna: de bestuurswerkzaamheden) en anderzijds op de werkzaamheden die zij uit hoofde van een uitvoerende functie bij de stichtingen hebben verricht (hierna: operationele werkzaamheden).⁷³

Voor die laatstgenoemde categorie, voor de door de bestuurders verrichte operationele werkzaamheden, mochten de stichtingen, overeenkomstig de hiervoor aangehaalde Nota van Toelichting op de Wijziging Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en Uitvoeringsregeling Belastingdienst 2003, de bestuurders tegen commerciële tarieven belonen.

Voor de eerstgenoemde categorie geldt, ingevolge de toelichting bij artikel 41a, eerste lid, sub e, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001, dat de bestuurders van de stichtingen geen bezoldiging mogen ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte werkzaamheden; slechts een vergoeding van gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld zijn toegestaan. Voor het verrichten van bestuurswerkzaamheden als zodanig mag op grond van de fiscale ANBI-regelgeving derhalve geen beloning tegen commercieel tarief worden gegeven.

Het hof stelt echter, op grond van de uit de bewijsmiddelen naar voren komende feiten en omstandigheden, vast dat de verdachte eveneens bestuurswerkzaamheden (zoals onder meer verricht tijdens de ‘bestuursretraites’ en bestuursvergaderingen na afloop van de projectvergaderingen) heeft gefactureerd, althans laten factureren, tegen het hiervoor bedoelde commerciële tarief.

De in rekening gebrachte bedragen kunnen niet worden aangemerkt als een onkostenvergoeding of een vacatiegeld, maar zijn een bezoldiging van de bestuurders naar commerciële tarieven. Voor zover die bedragen zien op verrichte bestuurswerkzaamheden, is dat strijdig met de ter zake geldende fiscale ANBI-regelgeving. Bestuurders mogen immers geen vergoeding ontvangen voor de door hen als zodanig verrichte (bestuurs)werkzaamheden. In dit verband verdient het voorts opmerking dat in de oprichtingsakte van de [stichting 2] , opgericht door de verdachte op 9 december 2002, waartoe de verdachte bij notaris mr. [notaris] is verschenen, in artikel 4, vierde lid, is opgenomen: ‘Bestuursleden ontvangen geen vergoeding voor de door hen als zodanig verrichte werkzaamheden’.⁷⁴ Eenzelfde bepaling is opgenomen in de oprichtingsakte van de [stichting 4] . Ook die stichting is opgericht door de verdachte, op 17 mei 2004, waartoe de verdachte eveneens bij notaris mr. [notaris] is verschenen.⁷⁵ Ook alleen al gezien de omvang van de in rekening gebrachte bedragen en de hoogte van het uurtarief is van een vergoeding van gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld geen sprake.

Het hof stelt dienaangaande voorts vast dat op de facturen telkens de algemene omschrijving ‘voor onze werkzaamheden in de periode’ is vermeld en dat daarbij is nagelaten om te vermelden dat (eveneens) een vergoeding tegen commercieel tarief voor bestuurswerkzaamheden in rekening werd gebracht. Daarmee is naar het oordeel van het hof sprake van een verhullende of versluierende handeling – die mede werd begaan teneinde de effectieve toepassing en controle van de fiscale wet- en regelgeving op het gebied van ANBI’s te ontgaan, althans te bemoeilijken (zoals hierna zal worden overwogen) – en bijgevolg van intellectuele valsheid in de zin der wet.

De omstandigheid dat het destijds, in de tenlastegelegde periode, niet ongebruikelijk was bij grote advocaten- en belastingadvieskantoren om facturen met een algemene omschrijving van de geleverde diensten uit te reiken, leidt het hof niet tot een andersluidend oordeel, alleen al gezien de specifieke aard van de betrokken stichtingen waarin de fiscale ANBI-regelgeving de mogelijkheid om bestuurders te belonen voor hun werkzaamheden beperkt. Juist tegen die achtergrond had het – zeker gezien de kennis en kunde van de verdachte op het gebied van de fiscale ANBI-regelgeving, op welk gebied hij specialist was – in de rede gelegen dat de verdachte bij het in rekening brengen van de gewerkte uren inzichtelijk zou maken welke werkzaamheden bestonden uit bestuurswerkzaamheden en welke werkzaamheden operationele werkzaamheden betroffen. Dat heeft hij evenwel nagelaten.

Het feit dat de Belastingdienst achteraf, na de tenlastegelegde periode, in staat is gebleken te kunnen controleren of de stichtingen aan de voorwaarden voor de fiscale ANBI-status voldeden doet niet af aan een bewezenverklaring van het onder feit 1 tenlastegelegde, nu de tenlastegelegde handelingen (bestaande uit het weglaten van een omschrijving van de werkzaamheden en het hanteren van het algemene ‘voor onze werkzaamheden in de periode’) ten tijde van het opmaken van de valse facturen geëigend waren om de gedeclareerde uren en/of soort werkzaamheden te verhullen of versluieren, waar het opzet van de verdachte – zoals hierna nader zal worden overwogen – ook op was gericht. Daarnaast betrof de constatering achteraf door de Belastingdienst dat niet aan de vereisten voor de fiscale ANBI-status werd voldaan de voorwaarde dat de beheerkosten van de instelling niet in een in redelijke verhouding zouden staan tot de bestedingen ten behoeve van het doel van de instelling.⁷⁶ De Belastingdienst kon zonder nader onderzoek – zie hetgeen onder B.4 en B.5 is overwogen – echter niet meteen constateren dat bestuurswerkzaamheden ten onrechte tegen commercieel tarief waren gefactureerd.

E.8 Valsheid van de facturen door uit naam van [belastingadvieskantoor] N.V. te factureren (feit 1) Naast het voorgaande is het hof van oordeel dat de facturen ook om een andere reden intellectueel vals zijn, namelijk dat de geleverde diensten zijn gefactureerd op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. Deze rechtspersoon was echter geen bestuurder van de stichtingen en heeft evenmin de diensten, bestaande uit bestuurswerkzaamheden en operationele werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen, geleverd. Verdachte heeft zich naar anderen toe niet altijd gepresenteerd uit naam van [belastingadvieskantoor] N.V. Dit blijkt uit de verklaringen van getuige [fondsenaanvrager 1] en getuige [fondsenaanvrager 2] , fondsenaanvragers van de stichtingen, alsmede getuige [zus principaal 1] . [fondsenaanvrager 1] wist niet dat de verdachte zijn werk voor de stichtingen op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. deed. [fondsenaanvrager 2] dacht dat de verdachte het werk voor de stichtingen op persoonlijke titel deed en niet in zijn functie bij [belastingadvieskantoor] N.V.⁷⁷ Ook de zus en bewindvoerder van principaal [principaal 1] , [zus principaal 1] , heeft verklaard dat zij niet wist dat de verdachte zijn werk voor de stichtingen verrichtte onder de paraplu van [belastingadvieskantoor] N.V.⁷⁸

Niet [belastingadvieskantoor] N.V., maar de verdachte pro se als bestuurder, was gerechtigd tot het ontvangen van de vergoedingen. Door facturen uit te reiken op naam van [belastingadvieskantoor] N.V., zoals de verdachte heeft gedaan, is naar het oordeel van het hof ten onrechte de suggestie gewekt dat de geleverde diensten bestonden uit hoogwaardige fiscale en/of juridische advisering, terwijl dat in werkelijkheid voor het overgrote deel niet het geval was en al helemaal niet uit hoofde van een overeenkomst tussen de vier stichtingen en [belastingadvieskantoor] N.V.

Door de in rekening gebrachte uren voor de door de verdachte ten behoeve van de stichtingen verrichte werkzaamheden niet nader te specificeren, is naar het oordeel van het hof telkens versluierd dan wel verhuld dat slechts minimaal, althans voor een ondergeschikt aantal uren op basis van het totaal⁷⁹, hoogwaardig fiscaal en/of juridisch advies werd geleverd, terwijl er feitelijk voor het overgrote deel vergoedingen voor bestuurswerkzaamheden en (voor het merendeel) operationele werkzaamheden ten behoeve van de vier stichtingen in rekening werden gebracht.

De stelling van de verdachte, inhoudende dat zijn werkzaamheden uit hoofde van het eveneens zijn van ‘trusted advisor’ van de principalen pasten bij zijn praktijk binnen [belastingadvieskantoor] N.V. en dat deze daarom geoorloofd waren, kan niet slagen, alleen al gelet op voormelde disbalans tussen geleverde fiscaal-juridische werkzaamheden en bestuurswerkzaamheden/operationele werkzaamheden, zodat in zoverre niet van een nevenactiviteit in de zin van ‘trusted advisory’ binnen de praktijk van de verdachte kan worden gesproken.

Daarbij komt dat het de verdachte reeds in 2004-2006, blijkens de inhoud van de hiervoor onder E.4 aangehaalde verklaringen en correspondentie van de bestuursvoorzitters en/of medevennoten van [belastingadvieskantoor] N.V., duidelijk was dat de werkzaamheden van hem ten behoeve van de stichtingen niet pasten binnen de praktijk van [belastingadvieskantoor] N.V. en dat hem te verstaan was gegeven dat hij die werkzaamheden moest afbouwen. Daarbij komt ook nog dat de verdachte heeft verklaard dat een formele toestemming van [belastingadvieskantoor] N.V. om met zijn bestuurswerk door te gaan er niet was.

De ontegenzeggelijke omstandigheid dat [belastingadvieskantoor] N.V. de bestaande situatie uit financiële motieven jarenlang heeft laten voortduren, zoals de verdachte ook heeft verklaard⁸⁰, en aldus ‘boter op haar hoofd’ had, maakt dat niet anders.

De hier eveneens tegenover geponeerde stelling van de verdachte, inhoudende dat de facturatie volgens een gestelde afspraak met de principalen via [belastingadvieskantoor] N.V. mocht lopen, vindt naar het oordeel van het hof geen steun in het procesdossier, nog daargelaten dat de principalen na de door hen gedane schenkingen aan de stichtingen formeel geen zeggenschap hadden over de wijze van de facturering. Meer in het bijzonder valt een dergelijke afspraak zoals door de verdachte is gesteld naar ’s hofs oordeel niet uit de ‘letter of wishes’ van [principaal 1] en de schriftelijke verklaring van [principaal 2] af te leiden. Het feit dat de kosten gespecificeerd waren opgenomen onder de noemer ‘ [belastingadvieskantoor] ’ in de jaarrekeningen van de stichtingen en dat de principalen deze jaarrekeningen onder ogen kregen dwingt evenmin tot een dergelijk oordeel. Het moet er veeleer voor worden gehouden dat de verdachte uit eigen motieven voor het factureren op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. in plaats van zijn eigen naam heeft gekozen, meer bepaald om zijn urennormen en omzet voor zijn partnerschap bij dat belastingadvieskantoor te kunnen (blijven) halen. De verdachte heeft dat in zekere zin ook ten overstaan van het hof bevestigd, door te verklaren dat – als hij een en ander niet via [belastingadvieskantoor] N.V. zou hebben laten lopen – hij ook niet de tarieven van dat belastingadvieskantoor had kunnen hanteren en het voor hem belangrijk was om ‘in de eredivisie van het fiscale recht’ mee te kunnen blijven spelen. De in dit verband aangevoerde verweren treffen aldus geen doel.

E.9 Opzet van de verdachte met betrekking tot de tenlastegelegde valsheid in geschrift (feit 1) Met betrekking tot het tenlastegelegde opzet overweegt het hof nog als volgt. De verdachte had als voorzitter en bestuurder van de vier goede doelenstichtingen een bijzondere zorgplicht met betrekking tot de besteding van de door de twee principalen ingebrachte gelden. De verdachte was bovenal toentertijd een vooraanstaand fiscalist, met als specialisatie de fiscale regelgeving op het gebied van ANBI’s. De verdachte was dus zonder meer op de hoogte van onder meer de bepalingen in artikel 41a van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en de toelichting daarop, hetgeen ook naar voren komt uit hetgeen hij ter terechtzitting in hoger beroep heeft verklaard.⁸¹

De verdachte moet, gezien zijn kennis en kunde op het gebied van de fiscale ANBI-regelgeving, hebben geweten dat hij voor de bestuurswerkzaamheden meer factureerde dan de onkostenvergoedingen en de vacatiegelden, terwijl dat rechtens niet was toegestaan. Eveneens wist verdachte, gezien de inhoud van de hiervoor aangehaalde verklaringen en correspondentie van medewerkers van [belastingadvieskantoor] N.V. en zijn eigen verklaring dat hij formeel geen toestemming had van [belastingadvieskantoor] N.V., dat de door hem ten behoeve van de stichtingen verrichte werkzaamheden niet pasten binnen de praktijk van [belastingadvieskantoor] N.V. Uit die verklaringen volgt dat de verdachte zijn goede doelenpraktijk moest afbouwen. Desondanks is de verdachte voortgegaan op de door hem ingeslagen weg en is hij voortgegaan met factureren op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. in plaats van op zijn eigen naam.

Door te factureren zoals de verdachte heeft gedaan, zoals onder E.2, E.7 en E.8 beschreven, wist de verdachte dat [belastingadvieskantoor] N.V., noch zijn medebestuurders bij de stichtingen en noch de Belastingdienst, zonder een toelichting van zijn kant konden zien waarvoor werd gefactureerd. Daarbij komt dat de verdachte, door de facturatie in te richten zoals hij heeft gedaan, zowel verzender als ontvanger was. Omdat hij vennoot was bij [belastingadvieskantoor] N.V. en kantoorleider van het kantoor Eindhoven kon hij via en op naam van [belastingadvieskantoor] N.V., in plaats van op zijn eigen naam, facturen uitreiken voor de door hem voor de vier stichtingen verrichte werkzaamheden. Anderzijds ontving hij die facturen binnen de stichtingen waarvan hij voorzitter was. De verdachte wist daarbij dat die facturen door zijn medebestuurders [medeverdachte] en [bestuurslid] zonder meer zouden worden betaald, omdat zij het volledige vertrouwen in hem stelden. Door de wijze waarop de controle, betaalbaarstelling en uitbetaling van de facturen binnen de stichtingen was geregeld – meer bepaald: een accordering en uitbetaling daarvan door [medeverdachte] en [bestuurslid] op grond van blind vertrouwen in medebestuurder [verdachte] en een blind vertrouwen van [medeverdachte] in [belastingadvieskantoor] N.V. – stelt het hof vast dat er bij de stichtingen feitelijk een situatie was waarin de facturen aan de stichtingen op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. niet werden gecontroleerd. De facturen op naam van [belastingadvieskantoor] N.V. die zagen op de door de verdachte ten behoeve van de stichtingen verrichte werkzaamheden zijn onder die omstandigheden zonder enige slag of stoot, met name zonder enige kritische blik of tegenspraak, betaald. Verdachte wist ook dat zolang zijn declarabele uren voor [belastingadvieskantoor] N.V. voldoende hoog waren en de omschrijving van zijn werkzaamheden daartoe geen aanleiding gaf dat [belastingadvieskantoor] N.V. evenmin de facturen aan een kritische blik onderwierp.

Door de verdachte is aldus verhuld of versluierd dat ten onrechte door [belastingadvieskantoor] N.V. aan de vier stichtingen werd gefactureerd en is anderzijds verhuld of versluierd welke uren (voor operationele of bestuurswerkzaamheden) en welk soort werkzaamheden (hoogwaardig fiscaal en/of juridisch advies of bestuurswerkzaamheden/operationele werkzaamheden voor de stichtingen) het betrof.

Met dat verhullen of versluieren heeft de verdachte naar het oordeel van het hof tevens een mogelijke belastingcontrole naar de juistheid van de fiscale ANBI-status van de stichtingen proberen te ontgaan of bemoeilijken, gelet op het fiscale vereiste dat (in casu) de besturen van de stichtingen ter zake van de door hen voor de instelling als zodanig verrichte werkzaamheden geen andere beloning mogen ontvangen dan een vergoeding voor gemaakte onkosten en een niet bovenmatig vacatiegeld⁸² en mede gelet op het fiscale vereiste dat de administratie van de ANBI zodanig moet zijn ingericht dat daaruit blijkt wat de aard en omvang van de aan (in casu) de besturen van de stichtingen uit hoofde van hun bestuurswerkzaamheden als zodanig toekomende onkostenvergoedingen en vacatiegelden zijn.⁸³

Het handelen van de verdachte geschiedde aldus naar het oordeel van het hof tevens met het opzet om de effectieve toepassing en controle van de fiscale wet- en regelgeving op het gebied van ANBI’s te ontgaan, althans te bemoeilijken. Het standpunt van de verdediging dat de verdachte de bestuurswerkzaamheden mocht declareren tegen het commerciële tarief, hetzelfde tarief als voor de operationele werkzaamheden, omdat niet hijzelf als natuurlijk persoon factureerde, maar omdat de facturatie liep via [belastingadvieskantoor] N.V. als rechtspersoon, dient te worden verworpen en is overigens ook niet een pleitbare uitleg van de fiscale regelgeving.

Het voorgaande leidt het hof tot het oordeel dat de verdachte opzet heeft gehad op de tenlastegelegde valsheid in geschrift.

E.10 De ten behoeve van de stichtingen ingediende ANBI-aanvragen (feit 2) Namens respectievelijk de [stichting 1]⁸⁴, [stichting 2]⁸⁵, [stichting 3]⁸⁶ en [stichting 4]⁸⁷ zijn door de verdachte als bestuurder/voorzitter op 25 september 2007 vier aanvragen voor de fiscale status van ANBI ondertekend en ingediend bij de Belastingdienst.⁸⁸

Voor instellingen met die status gelden verschillende fiscale faciliteiten, waaronder de aftrek van giften voor de inkomstenbelasting. Ook schenkingen van bijvoorbeeld een ANBI-stichting aan een goed doel zijn fiscaal geprivilegieerd.

De voorwaarden waaraan de instelling moet voldoen om een ANBI-status te verkrijgen zijn wettelijk bepaald. Met betrekking tot het onder feit 2 tenlastegelegde geldt dat in de periode van 1 januari 2008 tot en met 31 december 2011 deze voorwaarden waren gecodificeerd in artikel 41a van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 en per 1 januari 2012 in artikel 1a, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling Algemene Wet inzake Rijksbelastingen 1994.

Op de vier betreffende ANBI-aanvraagformulieren is op de drie vragen:

E.11 ANBI-aanvragen zijn valselijk opgemaakt (feit 2) Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of de ANBI-aanvragen valselijk zijn opgemaakt voorop dat de ter zake geldende fiscale ANBI-regelgeving zich kenmerkt door open normen die niet altijd helder zijn gedefinieerd en uitgekristalliseerd.

E.11.1 Ten aanzien van vraag 1e: Is voldoende gewaarborgd dat een bestuurslid niet over het vermogen van de instelling kan beschikken alsof het zijn eigen vermogen is?

Met betrekking tot de hiervoor onder 1e opgenomen vraag stelt het hof vast dat de verdachte als voorzitter van de stichtingen formeel geen zelfstandige beslissingsbevoegdheid had, maar gezamenlijk bevoegd was met zijn medebestuurders en dat voor betalingen altijd twee bestuurders moesten tekenen. Feitelijk werd voor betalingen altijd door medeverdachte [medeverdachte] en medebestuurder [bestuurslid] getekend⁸⁹ en werden bestuursbeslissingen gezamenlijk genomen. Gelet op hetgeen onder E.6 en H.2 is vermeld kan niet worden vastgesteld dat met de betaling van de facturen van [belastingadvieskantoor] N.V. verdachte heeft beschikt over het vermogen van de stichtingen alsof het zijn eigen vermogen was. Ook gelet op de ratio van destijds geldende bepaling, waarop door de raadsman bij pleidooi is gewezen, kan naar het oordeel van het hof niet zonder meer worden gezegd dat de onder 1e opgenomen vraag onjuist is beantwoord. Het hof zal de verdachte dan ook in zoverre vrijspreken van het onder feit 2 tenlastegelegde.

E.11.2 Ten aanzien van vraag 1g: Heeft de instelling een actueel beleidsplan dat inzicht geeft in de te verrichten werkzaamheden, de wijze van werving van gelden, het beheer van het vermogen en de besteding daarvan?

Met betrekking tot de hiervoor onder 1g opgenomen vraag betreffende de beleidsplannen van de stichting stelt het hof in dat verband allereerst vast dat in de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001 geen vormvoorschriften voor het beleidsplan zijn vastgesteld. Verdachte heeft verklaard dat voor een beleidsplan geen vast format bestond en dat het beleid vóór 2011 in andere vorm was vastgelegd.⁹⁰ Uit de door [fiscalist-medewerker] , medewerkster bij [belastingadvieskantoor] N.V. en werkzaam voor de verdachte, ten overstaan van de rechter-commissaris afgelegde getuigenverklaring volgt dat zij op verzoek de beleidsplannen ‘in orde heeft gemaakt’. Volgens [fiscalist-medewerker] stonden deze op de website en heeft zij deze plannen in een separaat document samengevoegd.⁹¹

Naar het oordeel van het hof impliceert deze getuigenverklaring dat er verschillende vastleggingen waren die gezamenlijk als beleidsplan konden worden aangemerkt, doch dat die niet waren neergelegd in een afzonderlijk als zodanig aangeduid document. Uit jurisprudentie volgt dat indien alle in het beleidsplan te vermelden gegevens vastliggen in het geheel van de statuten, jaarverslagen en jaarstukken, dit geheel kan worden aangemerkt als een beleidsplan als bedoeld in voorwaarde f van artikel 41a, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling inkomstenbelasting 2001.⁹² De andersluidende persoonlijke of beleidsopvattingen van de in het dossier opgevoerde belastingambtenaar⁹³ maken dit niet anders. Bij die stand van zaken kan niet wettig en overtuigend worden bewezen dat de stichtingen geen actueel beleidsplan hadden. Vraag 1g is dus juist beantwoord. Het hof zal de verdachte dan ook in zoverre vrijspreken van het onder feit 2 tenlastegelegde.

E.11.3 Ten aanzien van vraag 1f: Verrichten de bestuurders hun werkzaamheden, feitelijk en volgens de regelgeving van de instelling, zonder beloning, met uitzondering van een onkostenvergoeding en/of vacatiegeld?

Dat is anders voor de onder 1f vermelde vraag: ‘Verrichten de bestuurders hun werkzaamheden, feitelijk en volgens de regelgeving van de instelling, zonder beloning, met uitzondering van een onkostenvergoeding en/of vacatiegeld?’. Immers, gelet op al hetgeen hiervoor met betrekking tot het onder feit 1 tenlastegelegde is overwogen, acht het hof bewezen dat de verdachte bestuurswerkzaamheden heeft gedeclareerd tegen commercieel tarief. De verdachte heeft zijn werkzaamheden aldus tegen een beloning verricht, die niet kan worden aangemerkt als een onkostenvergoeding en/of verstrekking van vacatiegeld.

De verdachte was, als bestuurder, gerechtigd tot het ontvangen van onkostenvergoedingen en/of vacatiegelden voor de door hem qualitate qua verrichte bestuurswerkzaamheden. Dat de verdachte ervoor heeft gekozen om alle vergoedingen voor zowel bestuurswerkzaamheden als operationele werkzaamheden aan [belastingadvieskantoor] N.V. te laten uitbetalen (via op naam van deze vennootschap gestelde facturen) doet daar naar het oordeel van het hof niet aan af. De verdachte heeft, als vennoot van [belastingadvieskantoor] N.V., in ieder geval indirect persoonlijk voordeel genoten, aangezien hij heeft gedeeld in de winst(uit)delingen van deze vennootschap, welke winst(uit)deling mede mogelijk werd gemaakt doordat de verdachte zijn omzet inbracht. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat ongeveer 75% van de totale door de verdachte geschreven uren betrekking had op de stichtingen en zijn gegenereerde omzet aldus hoofdzakelijk uit de werkzaamheden ten behoeve van de stichtingen voortvloeide.

De verdediging heeft nog ten verwere aangevoerd dat de aanvraagformulieren voor de fiscale ANBI-status geen bewijsbestemming hebben, aangezien een bezwaarschrift tegen een belastingaanslag evenmin een bewijsbestemming heeft.⁹⁴ Die zienswijze getuigt naar het oordeel van het hof van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, door het beantwoorden (middels het aankruisen van ‘ja’) van de vragen op de aanvraagformulieren wordt door de opsteller en ondertekenaar bevestigd dat de aanvragers voldoen aan de betreffende vereisten uit de fiscale ANBI-regelgeving. Naar het oordeel van het hof pleegt daaraan in het maatschappelijk verkeer een zodanige betekenis voor het bewijs van dat feit te worden toegekend dat daaraan een bewijsbestemming in de zin van artikel 225 van het Wetboek van Strafrecht toekomt. Een aanvraagformulier voor de fiscale ANBI-status kan niet worden vergeleken met een bezwaarschrift tegen een belastingaanslag. Van een partijstandpunt is te dezen immers geen sprake. De omstandigheid dat de op dergelijke aanvraagformulieren ingevulde gegevens nog gecontroleerd (kunnen) worden door de Belastingdienst, doet niet aan de bewijsbestemming af.