Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 30-08-2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:2995, 20-000961-19

I. De veroordeling

De betrokkene is bij arrest van dit gerechtshof van heden, gewezen onder parketnummer 20-003262-18, ter zake van ‘medeplegen van valsheid in geschrift, begaan door een rechtspersoon, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot een geldboete van € 10.000,00.

Met betrekking tot het bewezenverklaarde geldt dat de valsheid in geschrift is gepleegd op tijdstippen in de periode van de maand januari 2008 tot en met de maand november 2012. Het ging daarbij om 19 facturen, volgens factuuropdruk telkens afkomstig van [betrokkene] B.V. en gericht aan [stichting] . Een deel daarvan is opgenomen in de tenlastelegging, te weten vijf facturen.

Ter zake van de valsheid van deze facturen heeft dit hof bij arrest in de hoofdzaak het volgende overwogen.

De bedragen die bij de vijf tenlastegelegde facturen door [medeverdachte 1] , via zijn vennootschap [betrokkene] B.V. (zijnde de betrokkene), aan [stichting] in rekening zijn gebracht, worden niet gestaafd door onderliggende urenspecificaties. [medeverdachte 1] heeft ook erkend dat de in rekening gebrachte factuurbedragen geen relatie hebben met het vastgelegde werkelijk aantal gewerkte uren voor de [stichting] . Het hof is aldus in de hoofdzaak tot het oordeel gekomen dat het bedrag aan werkelijk door [medeverdachte 1] gemaakte en wel gespecificeerde uren voor de [stichting] kunstmatig zijn opgehoogd.

De aan [stichting] gerichte facturen zijn aldus valselijk en in strijd met de waarheid opgemaakt, door daarin telkens een hoger honorarium te vermelden dan waarop [betrokkene] B.V., althans [medeverdachte 1] , in werkelijkheid recht had.

De onderhavige ontnemingsvordering is aan de hiervoor genoemde strafzaak gelieerd.

II. Wettelijke grondslag

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan (tot 1 juli 2011) dan wel door middel van of uit de baten van de bewezenverklaarde feiten of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011).

Het hof ontleent aan de inhoud van de vorenbedoelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene enerzijds uit het bewezenverklaarde medeplegen van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd, wederrechtelijk voordeel heeft genoten en anderzijds uit soortgelijke feiten (tot 1 juli 2011) dan wel andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011) wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

III. Vaststelling van het voordeel uit de bewezenverklaarde feiten

Uit het onderzoek ter terechtzitting en het onherroepelijke arrest in de hoofdzaak is naar voren gekomen dat in de periode van januari 2008 tot en met november 2012 door [betrokkene] B.V. 19 facturen zijn opgemaakt betreffende de voor de [stichting] verrichte werkzaamheden.¹ Een deel daarvan is opgenomen in de tenlastelegging. De navolgende vijf tenlastegelegde facturen zijn gericht aan de [stichting] (ter attentie van mr. [medeverdachte 2] , per adres [administratiekantoor] te Goes, van welk boekhoudkantoor, zijnde een eenmanszaak, voormalig medebestuurder [bestuurslid] eigenaar was²):

Uit de onderliggende urenspecificaties komt naar voren dat de in rekening te brengen bedragen aan werkzaamheden in het eerste kwartaal van 2008 zijn opgehoogd met € 3.000,00⁸, in het tweede kwartaal van 2009 met € 3.500,00⁹, in het tweede kwartaal van 2010 met € 4.000,00¹⁰, in het tweede kwartaal van 2011 met € 4.500,00¹¹ en in het tweede kwartaal van 2012 met € 4.500,00¹², aldus tot een totaal opgehoogd bedrag van € 19.500,00.

Alle aan de stichting toegezonden facturen, afkomstig van [betrokkene] B.V., zijn voldaan.¹³

IV.

Voordeel uit soortgelijke feiten (tot 1 juli 2011) dan wel andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011)

Het hof stelt vast dat naast de hiervoor genoemde vijf tenlastegelegde en bewezenverklaarde facturen aan [stichting] , in de periode van januari 2008 tot en met november 2012 door [betrokkene] B.V., tezamen en in vereniging met [medeverdachte 1] , nog 14 facturen zijn opgemaakt betreffende de voor de [stichting] verrichte werkzaamheden. Uit de onderliggende urenspecificaties komt naar voren dat de in rekening te brengen bedragen aan werkzaamheden betreffende die periodes eveneens kunstmatig zijn opgehoogd. Meer bepaald gaat het daarbij om het tweede kwartaal van 2008, het derde kwartaal van 2008, het vierde kwartaal van 2008, het eerste kwartaal van 2009, het derde kwartaal van 2009, het vierde kwartaal van 2009, het eerste kwartaal van 2010, het derde kwartaal van 2010, het vierde kwartaal van 2010, het eerste kwartaal van 2011, het derde kwartaal van 2011, het vierde kwartaal van 2011, het eerste kwartaal van 2012 en het derde kwartaal van 2012, waarbij in totaliteit een ophoging heeft plaatsgevonden van € 51.000,00.¹⁴

De valsheid van deze facturen is dezelfde als hiervoor onder I. omschreven.

V. De feiten strekken ertoe en zijn geëigend om voordeel te genereren

Het hof stelt vast dat onder voordeel dat is verkregen ‘door middel van of uit de baten’ van de bewezenverklaarde feiten of uit soortgelijke feiten (tot 1 juli 2011) dan wel andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan (vanaf 1 juli 2011) ook kan worden begrepen daadwerkelijk genoten voordeel in het geval dat het strafbare feit op zichzelf geen rechtstreeks voordeel oplevert, zoals het valselijk opmaken van facturen als de onderhavige, doch kennelijk ertoe strekt en geëigend is voordeel te genereren. Het hof is van oordeel dat de hiervoor beschreven handelingen daartoe strekken en geëigend zijn voordeel te genereren, aangezien de valselijk opgemaakte facturen zijn uitgereikt aan de stichting, waarna vervolgens tot uitbetaling aan [betrokkene] B.V. is overgegaan.

In de tenlastegelegde periode was [medeverdachte 1] bestuurder en enig aandeelhouder (directeur-enigaandeelhouder) van betrokkene [betrokkene] B.V., opgericht op 21 september 2000 en gevestigd te ’s-Hertogenbosch. Met ingang van 1 januari 2007 heeft [medeverdachte 1] zijn werkzaamheden voor de stichtingen ondergebracht in zijn vennootschap, zijnde de betrokkene. De stichtingen, [stichting] daaronder begrepen, waren de enige klant van betrokkene [betrokkene] B.V.¹⁵

[medeverdachte 1] heeft voor zijn voor [betrokkene] B.V. verrichte arbeid een salaris vanuit [betrokkene] B.V. genoten. [medeverdachte 1] heeft over de jaren 2008 tot en met 2012 voor door hem voor [betrokkene] B.V. verrichte arbeid een fiscaal loon genoten van respectievelijk € 150.000,00, € 150.000,00, € 151.642,00, € 151.888,00 en € 152.503,00.¹⁶

In de hoofdzaak is ten laste van betrokkene en [medeverdachte 1] bewezenverklaard dat zij de valsheid in geschrift tezamen, in vereniging en meermalen hebben gepleegd.

Vooropgesteld moet worden dat bij de bepaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel, mede gelet op het reparatoire karakter van de maatregel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, uitgegaan dient te worden van het voordeel dat de betrokkene in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald. De enkele omstandigheid dat de rechtspersoon wederrechtelijk voordeel heeft verkregen kan niet zonder meer worden doorgetrokken naar andere betrokkenen zoals de bestuurder en enig aandeelhouder van de rechtspersoon. De rechtspersoon heeft immers een eigen, afgescheiden vermogen dat niet zonder meer kan worden vereenzelvigd met het vermogen van die bestuurder en enig aandeelhouder.

Het hof stelt dienaangaande vast dat [medeverdachte 1] voor betrokkene [betrokkene] B.V. arbeid heeft verricht en loon heeft genoten. Betrokkene [betrokkene] B.V. heeft uit hoofde van de valse facturen van [stichting] betalingen ontvangen. Niet is gebleken dat [medeverdachte 1] voor het door hem van [betrokkene] B.V. genoten loon niet de arbeid heeft verricht waarvoor hij is betaald. [medeverdachte 1] kan derhalve niet worden aangemerkt als degene die feitelijk is bevoordeeld. Naar het oordeel van het hof is het wederrechtelijk verkregen voordeel aldus volledig toegevallen aan betrokkene [betrokkene] B.V.

VII. Totale wederrechtelijk verkregen voordeel

De verdediging heeft zich – op de gronden zoals nader in de conclusies van antwoord en dupliek verwoord – op het standpunt gesteld dat bij de berekening van de hoogte van vorenbedoeld voordeel de reeds afgedragen vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting in mindering moet worden gebracht.

Het hof volgt dat standpunt niet en overweegt daartoe als volgt.

In het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 1998 (ECLI:NL:HR:1998:ZD0947) is – onder verwijzing naar de in dat arrest weergegeven wetsgeschiedenis – het volgende overwogen:

“(...) het fiscale mechanisme dat, voorzover belasting verschuldigd is over wederrechtelijk verkregen voordeel, die belastingheffing weer wordt ongedaan gemaakt indien en voorzover dat voordeel weer wordt ontnomen, [leidt] naar het oordeel van de wetgever zowel in strafrechtelijke als fiscaalrechtelijke zin tot een evenwichtig resultaat, terwijl daarentegen een rekening houden met de reeds geheven of nog te heffen belasting bij de bepaling van het te ontnemen voordeel naar het oordeel van de minister tot een onevenwichtig en onbedoeld resultaat zou leiden. De keuze voor vorenomschreven fiscaal systeem brengt volgens de wetgever mee dat de strafrechter bij de bepaling van het aan voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening zal dienen te houden met de belastingheffing.”

Het fiscale mechanisme werkt thans op hoofdlijnen als volgt. In de situatie waarin de ontnemingsvordering aan een besloten vennootschap wordt opgelegd en, nadat de verschuldigde vennootschapsbelasting over de belastbare winst is afgedragen, die ontnemingsvordering door de besloten vennootschap wordt voldaan, dan is op grond van artikel 3.14, derde lid, onder a, van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001) in samenhang met artikel 8, eerste lid, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) het vorderingsbedrag fiscaal aftrekbaar. Dat bedrag wordt in dat geval aangemerkt als verlies en zal ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Wet Vpb worden verrekend met de belastbare winsten, van het voorafgaande jaar en de volgende jaren. In de situatie waarin de ontnemingsvordering wordt opgelegd aan en voldaan door een natuurlijke persoon kan het verlies uit werk en woning krachtens artikel 3.148 e.v. van de Wet IB 2001 worden verrekend met het inkomen uit werk en woning uit de drie voorafgaande en de negen volgende kalenderjaren (artikel 3.150 van Wet IB 2001).

Het in ’s Hogen Raads overweging bedoelde fiscale mechanisme – dat meebrengt dat de rechter bij de bepaling van het als wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking te nemen bedrag geen rekening houdt met de belastingheffing – berust op de veronderstelling dat het bedrag dat de betrokkene als wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden ontnomen ook bij die betrokkene in de belastingheffing is, of kan worden, betrokken.

Namens de betrokkene is in casu aangevoerd dat de betrokkene vennootschapsbelasting verschuldigd is geworden.

Ten aanzien van – naar het hof begrijpt – de door de verdediging gestelde omstandigheid dat tussen het verkregen voordeel en de ontnemingsvordering een groot tijdsverloop zit en dat zulks in zowel het geval van de betrokkene als [medeverdachte 1] ertoe kan leiden dat de termijnen voor de verliesverrekening tekort schieten en dat verrekening van een verlies niet meer kan worden geëffectueerd, overweegt het hof als volgt. De enkele omstandigheid dat [betrokkene] B.V. thans geen activiteiten meer zou verrichten, dwingt niet tot een dergelijk oordeel: bij wetsfictie worden alle baten (en lasten) van een besloten vennootschap geacht tot de winst uit onderneming te behoren¹⁷ en onvoldoende is komen vast te staan dat [betrokkene] B.V. in het geheel geen (beleggings)resultaten realiseert of in de toekomst zal realiseren. Zij kan bij betaling van de ontneming van het wederrechtelijk voordeel deze in het jaar van betaling in mindering brengen op haar winst uit onderneming en voor zover dit leidt tot een verlies dit terugwentelen naar het voorgaande jaar en voortwentelen naar de volgende jaren. Als vorenbedoelde verliesrekening niet volledig zou kunnen worden geeffectueerd kan met de ontneming van het wederrechtelijk genoten voordeel in strijd worden gekomen met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM doordat betrokkene dan kan worden geconfronteerd met een individuele en buitensporige last.¹⁸ Voor dat geval kan de betrokkene in de executiefase een verzoek tot matiging van het te betalen bedrag ex artikel 6:6:26 van het Wetboek van Strafvordering indienen, zodat via die weg alsnog wordt bewerkstelligd dat rekening wordt gehouden met de over het te ontnemen voordeel al betaalde vennootschapsbelasting en aldus de strafrechter kan voorkomen dat betrokkene wordt geconfronteerd met een met artikel 1 Eerste Protocol bij het EVRM strijdige individuele en buitensporige last. Ook kan dan rekening worden gehouden met alle (financiële) omstandigheden waarin betrokkene alsdan verkeert en naar verwachting in de toekomst zal verkeren.

Het hof zal derhalve niet overgaan tot het in mindering brengen van door betrokkene betaalde belasting op het vast te stellen bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Evenmin is van andere kosten gebleken die in mindering moeten strekken op dat bedrag.

Resumerend stelt het hof het totale wederrechtelijk verkregen voordeel per saldo vast op een bedrag van € 70.500,00, zijnde het totaal van de opgehoogde bedragen betreffende [stichting] .

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof overweegt, in het kader van het vaststellen van de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting, betreffende het procesverloop als volgt.

Het hof stelt voorop dat in artikel 6, eerste lid, van het EVRM het recht van iedere betrokkene is gewaarborgd dat binnen een redelijke termijn op de ontnemingsvordering wordt beslist. Die termijn vangt aan op het moment dat vanwege de Staat der Nederlanden jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting kan ontlenen dat tegen hem een vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel aanhangig zal worden gemaakt. Als uitgangspunt heeft in deze zaak te gelden dat de behandeling ter terechtzitting in de fase van eerste aanleg dient te zijn afgerond met een eindvonnis binnen twee jaren nadat de redelijke termijn is aangevangen en in de fase van hoger beroep met een eindarrest binnen twee jaren nadat appel is ingesteld, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden.

Het hof stelt vast dat de inleidende ontnemingsvordering op 31 januari 2018 aan de betrokkene is betekend. Nadat de onderhavige ontnemingszaak door de rechtbank was behandeld, heeft de rechtbank op 19 maart 2019 vonnis gewezen. Vervolgens is op 27 maart 2019 namens de betrokkene daartegen hoger beroep ingesteld. Na de behandeling in hoger beroep doet het hof bij arrest van heden – 30 augustus 2022 – einduitspraak. Derhalve is de redelijke termijn in hoger beroep met 1 jaar en ruim 5 maanden overschreden.

Nu het hof de overschrijding van de redelijke termijn al heeft verdisconteerd in het met deze ontnemingszaak samenhangende arrest in de hoofdzaak, welk arrest eveneens heden is uitgesproken, zal het hof in onderhavige ontnemingszaak volstaan met de constatering dat met de overschrijding van de redelijke termijn inbreuk is gemaakt op artikel 6 van het EVRM.

Het hof zal mitsdien hierna aan de betrokkene de verplichting opleggen tot betaling van een bedrag van € 70.500,00 aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Hetgeen overigens door de raadsman ten verwere bij conclusies en pleidooi is aangevoerd, leidt het hof niet tot andersluidende oordelen dan hiervoor gegeven.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 70.500,00 (zegge: zeventigduizend vijfhonderd euro);

legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat der Nederlanden ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 70.500,00 (zegge: zeventigduizend vijfhonderd euro).

Aldus gewezen door:

mr. drs. P. Fortuin, voorzitter,

mr. J. Platschorre en mr. J.J.M. Gielen-Winkster, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. lic. J.N. van Veen, griffier,

en op 30 augustus 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.