Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2202, 22/00573
Gerechtshof 's-Hertogenbosch, 05-07-2023, ECLI:NL:GHSHE:2023:2202, 22/00573
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof 's-Hertogenbosch
- Datum uitspraak
- 5 juli 2023
- Datum publicatie
- 14 september 2023
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBZWB:2022:673, Bekrachtiging/bevestiging
- Zaaknummer
- 22/00573
- Relevante informatie
- Art. 228 Gemw
Inhoudsindicatie
Belanghebbende, een drinkwaterbedrijf, betoogt dat een aan haar verleende concessie uit de jaren ’20 van de vorige eeuw het heffen van precariobelasting in de gemeente Geertruidenberg in de weg staat. Het hof oordeelt dat de concessievoorwaarden geen verbod op het heffen van precariobelasting inhouden en dat de gemeente Geertruidenberg heeft gehandeld op grond van haar publiekrechtelijke bevoegdheden bij het toestaan van de waterleidingen in de gemeentegrond. Hierdoor is geen sprake van een contractuele gedoogplicht die aan het opleggen van de in geschil zijnde aanslag precariobelasting in de weg staat.
Uitspraak
Team belastingrecht
Meervoudige Belastingkamer
Nummer: 22/00573
Uitspraak op het hoger beroep van
[N.V.] N.V.,
hierna: belanghebbende,
en het incidentele hoger beroep van de heffingsambtenaar van de gemeente Geertruidenberg ,
hierna: de heffingsambtenaar,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant (hierna: de rechtbank) van 10 februari 2022, nummer BRE 18/6015 in het geding tussen belanghebbende en de heffingsambtenaar.
1 Ontstaan en loop van het geding
De heffingsambtenaar heeft de aanslag precariobelasting 2017 opgelegd.
Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt. De heffingsambtenaar heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar (deels) gegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank.
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
De heffingsambtenaar heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank. Belanghebbende heeft schriftelijk gereageerd op het incidentele hoger beroep.
De zitting heeft plaatsgevonden op 12 mei 2023 in ’s-Hertogenbosch. Daar zijn verschenen [gemachtigde 1] , [gemachtigde 2] en [gemachtigde 3] als gemachtigden van belanghebbende en, namens de heffingsambtenaar, [heffingsambtenaar 1] en [heffingsambtenaar 2] .
Belanghebbende en de heffingsambtenaar hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het hof en aan de wederpartij.
Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.
Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat gelijktijdig met de uitspraak aan partijen wordt verzonden.
2 Feiten
Belanghebbende is een drinkwaterbedrijf dat is ontstaan uit een fusie van NV Waterleiding Maatschappij Noord-West-Brabant en Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant. Zij levert drinkwater in (onder andere) de gemeente Geertruidenberg .
In 1921 hebben de gemeenteraden van de toenmalige gemeenten Geertruidenberg en Raamsdonk (de gemeente Raamsdonk is later samengevoegd met de gemeente Geertruidenberg ) het besluit bekend gemaakt dat aan de rechtsvoorganger van belanghebbende concessies zijn verleend. Hierin is vermeld1:
“De Raad der gemeente Geertruidenberg ;
Gezien de aanvrage dd. 14 juli 1921 der N.V. [N.V.] Noord-West-Brabant om haar concessie te verleenen tot het leveren van water en tot het leggen en hebben van buisleidingen en tot het bedryf dienstige electrische geleidingen in, onder, over en boven de voor den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen;
Gezien het voorstel van De burgemeester en Wethouders van 4 november 1921;
Gezien het advies van de Gezondheidscommissie zetelende te Oosterhout van 14 juli 1921.
BESLUIT:
aan de N.V. [N.V.] Noord-West-Brabant de gevraagde vergunning te verleenen onder de, by dit besluit gevoegde en geteekende voorwaarden en bepalingen en onder voorbehoud dat de aan andere Gemeenten toegekende of toe te kennen byzondere gunstige bepalingen ook aan de Gemeente Geertruidenberg , zullen worden toegekend.
Aldus gedaan ter openbare vergadering van den Raad der Gemeente Geertruidenberg van 7 november 1921. (..)”
Bij het besluit van 1921 zijn als bijlage de concessievoorwaarden gevoegd. Deze voorwaarden luiden voor zover relevant als volgt:
“Artikel 2
Recht tot leggen en hebben van buizen en electrische geleidingen.
1. Aan de concessionarisse wordt het recht verleend tot het leggen en hebben van buisleidingen, alsmede van electrische geleidingen ten dienste van haar waterleidingbedrijf, in, onder, over of boven de aan den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen; blijvende het uitdrukkelijk aan de concessionarisse overgelaten zich van de vergunning van derden te voorzien, voor zoover deze voorleggen en hebben van buizen en geleidingen noodig mocht zijn.
2. Voor het in het vorige lid verleende recht wordt, behoudens het bepaalde in het volgend lid, tijdens den duur dezer concessie onder geen vorm betaling of andere vergoeding gevorderd, dan met goedkeuring van den Minister van Arbeid, als bedoeld in artikel dertien der Overeenkomst van 28 september 1920.
3. Als vergoeding voor het in het eerste lid verleende recht wordt aan de gemeente toegestaan het water, benoodigd voor brandblussching door de van harentwege daartoe aangewezen personen, kosteloos te onttrekken aan de leidingen van de concessionarisse door middel van tot dit doel door de concessionarisse in hare leidingen aan te brengen en te onderhouden brandkranen, zooals nader is bepaald in artikel 18.
(…)
Artikel 7
Verleggen Buizen.
1. De concessionarisse is verplicht de buizen te verleggen binnen een door Burgemeester en Wethouders aan te geven voldoenden termijn, wanneer dit door Burgemeester en Wethouders, hetzij voor de uitvoering van openbare werken — waaronder begrepen zijn de zoodanige, die ter uitvoering van eene door een publiekrechtelijk lichaam gegeven concessie worden gemaakt — hetzij in het belang der openbare orde of der veiligheid van het verkeer noodig wordt geacht.
2. De Gemeente vergoedt aan de concessionarisse alle door de verlegging ontstane kosten.
Artikel 8
Verbod Heffing Retributie.
1. Wegens het gebruik van gemeentewegen, met hunne kanten en van gemeentewater met de zijkanten daarvan, voor tijdelijken opslag van het voor aanleg en onderhoud der waterleiding en bijbehoorende werken, ter plaatse of in de nabijheid benoodigd materiaal, wordt geene vergoeding, hoe ook genaamd, gevorderd, behoudens de verplichting der concessionarisse om, voor zoover verpachte perceelen betreft, zich te verstaan met den pachter.
2. De opslag van materiaal geschiedt niet dan na daartoe verkregen vergunning van Burgemeester en Wethouders, op de door hen aan te wijzen plaatsen en slechts gedurende door hen te bepalen termijn.
De gemeente kan nimmer worden aangesproken voor schade door de concessionarisse geleden door diefstal of vernieling of op andere wijze verloren gaan of waardeloos worden van op of aan gemeentewegen en in of aan gemeentewater opgeslagen materialen, bedoeld in de eerste zinsnede van dit artikel.
(…)
Artikel 21
Duur Concessie.
1. De concessie wordt verleend voor een tijdperk van ongeveer zeven en veertig achtereenvolgende jaren ingaande op den dag waarop de concessionarisse deze concessie heeft aanvaard en eindigende den 31 December 1968
2. De concessionarisse is verplicht zoo spoedig mogelijk schriftelijk aan het Gemeentebestuur kennis te geven, dat zij deze concessie aanvaardt.
(…)
Artikel 23
Intrekking Concessie.
1. De concessie kan te allen tijde door den Gemeenteraad worden ingetrokken, indien:
a. de concessionarisse in staat van faillissement is verklaard;
b. de concessionarisse de haar bij deze concessie opgelegde verplichtingen grovelijk veronachtzaamd en de gemeente en de afnemers door deze veronachtzaming ernstig nadeel ondervinden.
2. Bij intrekking der concessie is de gemeente echter verplicht, zonder eenige recognitie, toe te laten, dat buizen voor doorvoer van water en electrische geleidingen naar de gemeenten, die aan de concessionarisse eene waterleidingconcessie hebben verleend, in, onder, over of boven de voor den openbaren dienst bestemde gemeente-eigendommen worden of blijven gelegd, mits uit deze buizen binnen het grondgebied der gemeente geen water worden afgetapt. Wanneer opneming van buizen plaats heeft, wegens eindigen der concessie, blijft voor de concessionarisse het bepaalde in artikel 6, onder 3, verbindend.
(…)
Artikel 30
Geschillen.
1. Alle geschillen tusschen de gemeente en de concessionarisse, uit deze concessie voortspruitende, alsmede alle geschillen, aangaande het onderwerp dezer concessie, waarin zij niet voorziet, zullen in hoogste ressort worden beslist door drie deskundigen, welke naar billijkheid zullen rechtspreken en zelf de regelen der procedure vaststellen.
2. De Gemeenteraad en de concessionarisse zullen ieder één der deskundigen benoemen, terwijl de derde zal worden benoemd door den President van de Arrondissementsrechtbank te Breda of van het rechtscollege, dat voor deze rechtbank in de plaats zal zijn getreden, en zulks op vordering van de meest gereede partij.
3. Binnen vier weken, nadat één der partijen de benoeming van een deskundige wenscht, zal de andere partij tot de benoeming moeten zijn overgegaan. ls dit niet geschied, dan geschiedt de benoeming, op vordering van de andere partij, door den rechter, bedoeld in artikel 621 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
4. De deskundigen zijn bevoegd inzage te nemen van alle op den aanleg en de exploitatie betrekking hebbende boeken en bescheiden.
5. Het Gemeentebestuur en de concessionarisse zijn verplicht aan de deskundigen alle in verband met het geschil gewenschte inlichtingen te verschaffen.
6. De kosten dezer arbitrage komen, zoo een der partijen uitdrukkelijk in het ongelijk wordt gesteld, ten laste van deze en worden anders door ieder der partijen voor de helft gedragen. (…)”
Bij besluiten hebben de gemeenteraden van Geertruidenberg en Raamsdonk in 1969 de concessies voor onbepaalde tijd verlengd.
Bij brief van 15 december 2016 heeft de gemeente Geertruidenberg de concessies per 15 maart 2017 opgezegd. Belanghebbende heeft zich hiertegen verzet. Partijen zijn hierover – vruchteloos – in overleg gegaan. Bij brief van 1 oktober 2019 heeft de gemeente Geertruidenberg belanghebbende nogmaals, voor het geval de rechter zou oordelen dat de eerdere opzegging zonder rechtsgevolg was gebleven, aangezegd de concessies op te zeggen, ditmaal per 1 januari 2020. Belanghebbende heeft zich ook tegen deze opzegging verzet.
De heffingsambtenaar heeft voor het jaar 2017 een aanslag precariobelasting opgelegd voor een bedrag van € 156.259,80.
Belanghebbende is in bezwaar gekomen tegen deze aanslag. De heffingsambtenaar heeft bij uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot een bedrag van € 152.103,96.
3 Geschil en conclusies van partijen
Het geschil in hoger beroep van belanghebbende betreft het antwoord op de volgende vragen:
I. Bevatten de concessies een verbod op het heffen van precariobelasting?
II. Is sprake van een contractuele gedoogplicht die heffing van precariobelasting in de weg staat?
Het geschil in incidenteel hoger beroep betreft het antwoord op de vraag of de opzegging van de concessies door de gemeente Geertruidenberg rechtsgeldig is.
Niet in geschil is dat belanghebbende als drinkwaterbedrijf in de gemeente Geertruidenberg voorwerpen onder, op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond heeft. Evenmin is in geschil dat belanghebbende als rechtsopvolger van N.V. [N.V.] Noord-West-Brabant (in ieder geval tot aan de opzeggingen) en Waterleidingmaatschappij Oost-Brabant rechten kon ontlenen aan de hiervoor genoemde besluiten uit 1921 en 1969.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de aanslag precariobelasting 2017. De heffingsambtenaar concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.