Hoge Raad, 13-08-2004, AQ6916, 39333

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Curaçao (Nederlandse Antillen) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 januari 2003, nr. 99/01807, betreffende na te melden aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Tot 1 december 1995 was D, geboren in 1930, in dienstbetrekking werkzaam bij F B.V. Op 26 november 1993 is hij verhuisd van Nederland naar België. Op 9 augustus 1996 is hij naar Aruba geëmigreerd.

3.1.2. Belanghebbende is op 23 december 1993 opgericht. Haar statutaire vestigingsplaats is Z. De aandelen van belanghebbende waren bij oprichting in handen van G Beheer B.V., van welke vennootschap D enig aandeelhouder was. Op 31 december 1993 heeft belanghebbende voor ƒ 952.000 de pensioenverplichting jegens D overgenomen van haar zustermaatschappij F B.V. De pensioeningangsdatum was vastgesteld op 1 december 1995.

3.1.3. De feitelijke leiding van belanghebbende is op 1 juli 1994 verplaatst naar Curaçao. Het bestuur over de vennootschap wordt vanaf deze datum gevoerd door A, B en C (allen woonachtig te Curaçao). Vanaf 1 juli 1994 heeft belanghebbende aangiften winstbelasting op de Nederlandse Antillen ingediend.

3.1.4. De waarde van de pensioenverplichting bedroeg per 1 juli 1994 ƒ 987.028 en ultimo 1994 ƒ 1.039.344.

3.1.5. Op 30 november 1995 is een pensioenbrief opgemaakt, ondertekend door A, B en D. In deze brief is vastgelegd dat de eerste pensioenuitkering invorderbaar en inbaar zal worden op 1 december 1996. Op 17 september 1996 heeft D door middel van een schriftelijke verklaring afgezien van zijn pensioenrechten. De directie van belanghebbende heeft deze verklaring voor akkoord getekend.

3.1.6. De aandelen in belanghebbende zijn op 1 juli 1997 aan een derde verkocht.

3.1.7. Op 2 april 1998 en 22 juni 1998 heeft de directie van belanghebbende per fax aan de Inspecteur gevraagd welke aanslagen in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1994 waren te verwachten. Bij brief van 29 juni 1998 heeft de Inspecteur bericht dat afdoening van de aangifte vennootschapsbelasting 1994 niet zonder meer mogelijk is omdat aangifte is gedaan zonder het overleggen van de jaarrekening plus toelichting, en dat hij belanghebbende verzoekt deze gegevens alsnog toe te sturen om te voorkomen dat de aanslag ambtshalve wordt opgelegd.

3.1.8. Bij brief van 21 augustus 1998 heeft de Inspecteur meegedeeld dat hij een ambtshalve aanslag gaat opleggen naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.000.000. De met dagtekening 15 september 1998 opgelegde aanslag is echter berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 100.000.

3.1.9. Met dagtekening 13 oktober 1998 heeft belanghebbende een volledig ingevulde aangifte vennootschapsbelasting 1994 met bijlagen ingediend bij de Inspecteur. Het hierin aangegeven belastbare bedrag bedraagt ƒ 6.627 negatief.

3.1.10. Met dagtekening 30 januari 1999 heeft de Inspecteur een navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1994 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.000.000.

3.2. Het Hof heeft onder meer geoordeeld: dat het vermoeden is gerechtvaardigd dat - gelet op de oprichting van belanghebbende, de overname door belanghebbende van de pensioenverplichting, het verplaatsen van de feitelijke leiding van belanghebbende naar de Nederlandse Antillen, het uitstellen van de invorderbaarheid en inbaarheid van de pensioenuitkeringen, het daarna afzien van de pensioenrechten door D en de verkoop van de aandelen in belanghebbende - in het onderhavige geval sprake is geweest van een samenhangend geheel van rechtshandelingen, gericht op het vermijden van de heffing van Nederlandse belasting over de vrijval van de pensioenverplichting van belanghebbende; en dat, gelet op de hiervoor bedoelde samenhang, voor de toepassing van artikel 16 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 geen zelfstandige betekenis toekomt aan het feit dat het afzien van de pensioenrechten door D eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende is geschied, en dat derhalve in dit geval bij de waardering van de activa en passiva per 1 juli 1994 rekening dient te worden gehouden met de vóór de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende bestaande verwachting dat D zou afzien van zijn pensioenrechten, waarbij moet worden meegewogen de kans dat het voornemen van D niet tot uitvoering zou komen. Het Hof heeft vorenbedoelde kans in goede justitie gekwantificeerd op 5 percent.

3.3. Het Hof heeft in antwoord op belanghebbendes betoog dat, zo er al sprake zou zijn van een fiscaal geïndiceerde constructie, met het afzien van de pensioenrechten ook al rekening had moeten worden gehouden bij de overdracht in 1993 van de pensioenverplichting door F B.V. aan belanghebbende omdat dit dan het moment van aanvang van de constructie zou zijn, geoordeeld dat de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 geen ruimte biedt om vennootschapsbelasting te heffen over opgebouwde reserves in een vennootschap op het moment dat de aandeelhouder van de vennootschap emigreert.

3.4. Tegen het in 3.3 weergegeven oordeel richt zich middel IV met het betoog dat dit oordeel onvoldoende is gemotiveerd en onbegrijpelijk is omdat het geen antwoord geeft op de in de conclusie van repliek voor het Hof naar voren gebrachte stelling van belanghebbende dat ten tijde van de zetelverplaatsing van belanghebbende op 1 juli 1994 de boekwaarde van de pensioenverplichting reeds nihil c.q. 5 percent bedroeg, aangezien reeds bij de waardering van de pensioenverplichting bij de overdracht door F B.V. aan belanghebbende in december 1993 rekening moet worden gehouden met de verwachting dat zou worden afgezien van pensioenrechten.

3.5. Middel IV slaagt. Het Hof heeft voor zijn correctie van de waarde van de pensioenverplichting ten tijde van de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende redengevend geoordeeld dat sprake is geweest van een samenhangend geheel van rechtshandelingen en dat daarom voor de toepassing van artikel 16 van de Wet geen zelfstandige betekenis toekomt aan het feit dat het afzien van de pensioenrechten door D eerst na de verplaatsing van de feitelijke leiding van belanghebbende is geschied. Nu het Hof - feitelijk en niet onbegrijpelijk - heeft geoordeeld dat de oprichting van belanghebbende en de overname door belanghebbende van de pensioenverplichtingen een onderdeel vormden van dat geheel van rechtshandelingen, had het Hof, zoals het middel terecht betoogt, voor de vaststelling van het belastbare bedrag het bedrag dat ter zake van de overname van de pensioenverplichting aan belanghebbende is betaald, op dezelfde grond evenzeer moeten corrigeren.

3.6. De overige middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu die middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.7. Op grond van het onder 3.5 overwogene dient de uitspraak van het Hof te worden vernietigd. Verwijzing moet volgen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaak met nummer 39334 met de onderhavige zaak samenhangt in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.E.M. van der Putt-Lauwers als voorzitter, en de raadsheren F.W.G.M. van Brunschot en C.B. Bavinck, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2004.