Hoge Raad, 30-11-2007, AX7244, 42679

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 9 september 2005, nr. 03/01980, betreffende na te melden inhoudingen van dividendbelasting ter zake van aan X S.à.r.l. te Z (hierna: belanghebbende) uitgekeerd dividend.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is een in Luxemburg gevestigde vennootschap. Zij had in de jaren 2001 en 2003 een belang van 2,25 percent, bestaande uit 2.120.330 certificaten van aandelen, in de in Nederland gevestigde vennootschap A NV (hierna: A). Op haar certificaten A is op 21 december 2001 een dividend uitgekeerd van € 318.049,50 en op 23 mei 2003 een dividend van € 699.708,90. A heeft ter zake van beide dividenduitkeringen 25 percent dividendbelasting ingehouden.

3.1.2. Op 28 januari 2002 heeft belanghebbende een formulier IB92 LUX ingediend, houdende het verzoek om teruggaaf van het volledige bedrag van de dividendbelasting ingehouden op het op 21 december 2001 uitgekeerde dividend. De Inspecteur heeft bij - door het Hof, in cassatie onbestreden, als uitspraak op bezwaar aangemerkt - besluit van 17 april 2002 een teruggaaf ten bedrage van € 31.805 verleend van de € 79.512,38 in 2001 ingehouden dividendbelasting, zodat per saldo 15 percent dividendbelasting ten laste van belanghebbende is gekomen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 10, lid 2, letter b, van het Belastingverdrag Nederland-Luxemburg van 8 mei 1968.

3.1.3. Het belang van belanghebbende in A kan naar Nederlandse maatstaven worden aangemerkt als een zogenoemde oneigenlijke deelneming, bedoeld in artikel 13, lid 3, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 2001 respectievelijk 2003). In binnenlandse verhoudingen zou de inhouding van dividendbelasting alsdan achterwege kunnen blijven op de voet van artikel 4, lid 1, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (tekst 2001 respectievelijk 2003; hierna: de Wet).

3.1.4. In Luxemburg wordt het belang van belanghebbende in A aangemerkt als een deelneming. Voor de ontvangen dividenden heeft belanghebbende uit dien hoofde in Luxemburg recht op de deelnemingsvrijstelling.

3.2. Het geschil voor het Hof betrof, voor zover in cassatie van belang, de vraag of ten onrechte dividendbelasting is ingehouden in 2001 en 2003. De Inspecteur heeft gesteld dat inhouding van dividendbelasting niet achterwege kan blijven, omdat niet voldaan is aan de eis van artikel 4, lid 1, van de Wet dat de deelneming behoort tot het vermogen van een in Nederland gedreven onderneming (hierna: de vaste-inrichtingseis). Belanghebbende heeft gesteld dat Nederland met de vaste-inrichtingseis in strijd komt met het Europese recht.

3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat Nederland door bronbelasting te heffen op door een binnenlandse vennootschap aan een buitenlandse gerechtigde met een minderheidsdeelneming uitgekeerde dividenden, de buitenlandse gerechtigde discrimineert, in strijd met de EG-verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van kapitaal, nu eenzelfde bronbelasting niet ook wordt geheven op door de vennootschap aan een binnenlandse gerechtigde met een zodanige deelneming uitgekeerde dividenden. Daar in het onderhavige geval de bronbelasting noch in de buitenlandse situatie noch in de vergelijkbare binnenlandse situatie wordt verrekend (er geldt in beide gevallen een vrijstelling), kan de betwiste wettelijke regeling naar 's Hofs oordeel niet worden gerechtvaardigd op grond van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de betrokken lidstaten in verband met de beginselen van territorialiteit en fiscale coherentie van het belastingstelsel. Tegen deze oordelen keert zich het middel.

3.4. Voor zover het middel met een motiveringsklacht 's Hofs oordeel bestrijdt, dat de Nederlandse dividendbelasting niet in Luxemburg verrekend wordt omdat de dividenden aldaar zijn vrijgesteld van winstbelasting, faalt het op de gronden vermeld in de onderdelen 8.3 en 8.4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal. In cassatie dient derhalve ervan te worden uitgegaan dat in Luxemburg geen enkele belastingvermindering wordt verleend uit hoofde van de Nederlandse bronbelasting.

3.5. Uit het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen van 14 december 2006, Denkavit, C-170/05, BNB 2007/132, volgt dat een nationale wettelijke regeling van een lidstaat, in het desbetreffende geval Frankrijk, die een niet-ingezeten moedermaatschappij aan een dividendbelasting onderwerpt, doch ingezeten moedermaatschappijen daarvan (nagenoeg geheel) vrijstelt, een door artikel 43 EG verboden discriminatie oplevert. Zulks is volgens evenvermeld arrest het geval, zelfs al voorziet een tussen de betrokken en een andere lidstaat gesloten belastingverdrag, waarin die bronbelasting wordt toegestaan, in de mogelijkheid om de krachtens die nationale wettelijke regeling gedragen belasting te verrekenen met de in die andere staat verschuldigde belasting, wanneer een moedermaatschappij in die andere lidstaat de in dat verdrag voorziene verrekening niet kan toepassen. Het is buiten redelijke twijfel dat zulks ook heeft te gelden wanneer, zoals in het onderhavige geval, sprake is van een minderheidsdeelneming en de toepassing van artikel 56 EG aan de orde is.

3.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat het Hof terecht uit het EG-Verdrag heeft afgeleid dat Nederland in het onderhavige geval gehouden is de inhouding van dividendbelasting achterwege te laten, nu deze dividendbelasting ook niet zou worden ingehouden indien belanghebbende in Nederland zou zijn gevestigd en deze dividendbelasting in de vestigingsstaat van belanghebbende, Luxemburg, niet wordt verrekend. Het middel kan derhalve niet tot cassatie leiden.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris van Financiën zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

Dit arrest is gewezen door de raadsheer P.J. van Amersfoort als voorzitter, en de raadsheren C.B. Bavinck en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 30 november 2007.

Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 428.