Parket bij de Hoge Raad, 30-11-2007, AX7244, 42679

Nr. 42.679

Mr. P.J. Wattel

10 mei 2006

Derde Kamer A

Dividendbelasting 2001 en 2003

2.2. Het Hof heeft vastgesteld dat ingevolge art. 13, lid 3, Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb.) het belang in A van 2,25% aangemerkt zou moeten worden als oneigenlijke deelneming. Het Hof achtte vervolgens belanghebbendes beroep op EG-recht gegrond, daartoe overwegende als volgt:

"4.4.2.3. (...). In casu past Nederland een verschillende bronbelastingbehandeling toe op dividenden die door een Nederlandse vennootschap worden uitgekeerd aan zijn gerechtigde, waarbij bronbelasting wordt ingehouden, al dan niet tegen verminderd tarief onder de bepalingen van een verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, indien de dividenden aan een buitenlandse gerechtigde worden uitgekeerd, terwijl die bronbelasting geheel achterwege blijft indien de dividenden aan een binnenlandse gerechtigde worden uitgekeerd. Deze verschillende behandeling vindt plaats naar gelang de gerechtigde zijn zetel in Nederland dan wel in een andere Lidstaat heeft en dus op grond van een verboden criterium omdat immers de locatie van de zetel van een vennootschap vergelijkbaar is met de nationaliteit van een natuurlijke persoon en omdat het toestaan van een onderscheid op grond van de plaats van de zetel de vestigingsvrijheid van iedere substantie zou ontdoen (C-270/83 Commissie v. Frankrijk, punt 18; C-330/91 Commerzbank, punt 13; C-311/97 Royal Bank of Scotland, punt 23; C-307/97 St. Gobain, punten 35 tot 38 en 43; C-200/98 XAB-YAB, punt 28; C-251/98, Baars punt 30 en 31).

4.4.2.4. De volgende vraag is of de binnenlandse en buitenlandse gerechtigde zich in een gelijke situatie bevinden. Volgens de Inspecteur is dit niet het geval omdat belanghebbende, als buitenlandse gerechtigde en anders dan een binnenlandse gerechtigde, niet in de heffing van de Nederlandse vennootschapsbelasting is betrokken. Dit argument moet echter alleen daarom al falen, omdat het in een interne markt niet van belang kan zijn in welke Lidstaat een belastingplichtige aan de vennootschapsbelasting is onderworpen. Zoals het HvJ EG besloot in de zaak C-107/94 Asscher, waar eenzelfde argument werd gehanteerd met betrekking tot de sociale zekerheidsbijdragen, is belanghebbende toch in beginsel onderhevig aan de vennootschapsbelasting in de Lidstaat van vestiging. Het is waar dat in dit specifieke geval de aan de buitenlandse gerechtigde uitgekeerde dividenden in de Lidstaat van vestiging zijn vrijgesteld van vennootschapsbelasting (deelnemingsvrijstelling onder buitenlands belastingrecht). Dit geldt in dit geval echter ook voor de aan de binnenlandse gerechtigde uitgekeerde dividenden (deelnemingsvrijstelling onder Nederlands belastingrecht), hetgeen de gelijkheid van de situaties van de binnenlandse en buitenlandse gerechtigde alleen maar bevestigt, aangezien in objectieve termen zowel de binnenlandse als de buitenlandse gerechtigde op de door hen ontvangen dividenden geen inkomsten- of winstbelasting zijn verschuldigd (deelnemingsvrijstelling).

4.4.2.5. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de verschillende bronbelastingbehandeling in de onderhavige zaak nadelig is voor de buitenlandse

gerechtigde. Ook dit wordt door de Inspecteur ontkend met het argument dat voor een binnenlands belastingplichtige de druk van dividend- en vennootschapsbelasting hoger is dan de op belanghebbende gelegde belastingdruk van 25%, gereduceerd tot 15% onder het toepasselijke belastingverdrag, en mogelijk nog verder gereduceerd door eventuele verrekening van de bronbelasting door de Lidstaat van vestiging. Dit moge in sommige situaties inderdaad zo zijn, echter in onderhavige situatie kan dit argument niet overtuigen omdat immers de binnenlandse gerechtigde noch bronbelasting noch winstbelasting betaalt over de ontvangen dividenden en daarop dus in het geheel niet belast wordt, terwijl de buitenlandse gerechtigde in het bronland onderhevig is aan een 15% bronbelasting op dividenden die in het land van vestiging zijn vrijgesteld van winstbelasting (waardoor een verrekening van de bronbelasting daar onwaarschijnlijk is). Per saldo betaalt de buitenlandse gerechtigde in een overigens gelijke situatie dus 15% meer belasting over het brutobedrag van de ontvangen dividenden dan de binnenlandse gerechtigde.

4.4.3. De conclusie is dan ook dat de betwiste bronbelasting, in beginsel, moet worden beschouwd als een door het EG-Verdrag verboden discriminatie van intra-gemeenschappelijk grensoverschrijdend kapitaalverkeer, zowel omdat Nederlandse vennootschappen kunnen worden ontmoedigd om buitenlands in plaats van binnenlands eigen vermogen aan te trekken (vertrekbeperking op vraag naar kapitaal), alsook omdat buitenlandse investeerders kunnen worden ontmoedigd om in het eigen vermogen van Nederlandse vennootschappen deel te nemen (spiegelsituatie zaak C-319/02 Manninen punten 20 tot en met 24; zie ook C-242/03 Weidert Paulus, punten 13 en 14 en HJEFTA E-1/04, Fokus Bank)."

2.3. Het Hof oordeelde dat de belemmerende Nederlandse inhouding niet kan worden gerechtvaardigd door de noodzaak van handhaving van fiscale coherentie of territorialiteit:

"4.4.4.1. (...) beroept de Inspecteur zich hoofdzakelijk op de beginselen van territorialiteit en de noodzaak de coherentie van het Nederlands belastingsysteem te bewaren. Nederland kan uit efficiëntieoverwegingen immers alleen dan de bronbelasting weglaten, als de dividendgerechtigde zelf aan de Nederlandse inkomsten- of winstbelasting onderworpen is met recht op verrekening van bronbelasting (bronbelasting is voorheffing).

4.4.4.2. Het heffen van een bronbelasting op aan buitenlandse gerechtigden uitgekeerde dividenden is het gevolg van de verdeling van belastingjurisdictie tussen beide Lidstaten, waarbij de eventuele vrijstelling van het dividend en verrekening van de dividendbelasting in de vestigingsstaat van de dividendgerechtigde entiteit buiten de jurisdictie van Nederland vallen (bronbelasting als eindheffing). Belanghebbende daarentegen meent dat het beroep op de noodzaak de coherentie van het Nederlands belastingsysteem te bewaren alleen daarom al moet falen vanwege de aanwezigheid van twee afzonderlijke rechtspersonen, de uitkerende vennootschap en de uitkeringsgerechtigde vennootschap.

4.4.4.3. Het argument van belanghebbende kan echter niet overtuigen, omdat het in het onderhavige geval immers gaat om een bronbelasting op, aan een gerechtigde, uitgekeerde dividenden en een vennootschapsbelasting op, de door deze gerechtigde, ontvangen dividenden. Hierbij gaat het dus, anders dan in reeds door het HvJ EG besliste zaken (C-51/98 Baars punt 40, C-35/98 Verkooyen punt 57, 58, C-168/01 Bosal punt 30, C-315/02 Lenz punt 35) in wezen wel degelijk om één en dezelfde inkomsten- of winstbelasting op één en dezelfde persoon, zodat een beroep op coherentie niet per definitie moet falen. De situatie is immers wel denkbaar dat zowel in het geval van de binnenlandse als de buitenlandse aandeelhouder/vennootschap de bronbelasting op uitgekeerde dividenden wordt verrekend met de inkomsten- of winstbelasting op ontvangen dividenden. In een dergelijk geval zou, zoals de Inspecteur stelt, de bronbelasting alleen in de binnenlandse situatie uit efficiëntieoverwegingen weggelaten kunnen worden en kan het heffen van een bronbelasting in de buitenlandse situatie wellicht worden gerechtvaardigd op grond van verdeling van belastingjurisdictie in verband met coherentie c.q. territorialiteit.

4.4.4.4. Toch moet het beroep van de Inspecteur op deze rechtvaardigingsgronden naar het oordeel van het Hof in casu falen omdat in de onderhavige situatie de bronbelasting noch in de binnenlandse situatie, noch in de buitenlandse situatie wordt verrekend (er vindt immers in beide gevallen een vrijstelling plaats), zodat de betwiste maatregel de coherentie van het Nederlandse belastingsysteem niet kan waarborgen, doch slechts een willekeurige discriminatie van het grensoverschrijdende kapitaalverkeer oplevert."

3.1. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft tegen de uitspraak tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. Hij stelt één middel voor, dat als volgt luidt:

"Schending van het recht, met name van artikel 4, eerste lid, van de Wet op de dividendbelasting 1965 (hierna: de Wet), artikel 56 en 58 van het EG Verdrag en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft beslist dat artikel 4, eerste lid, van de Wet een willekeurige discriminatie van grensoverschrijdende dividenden oplevert, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

a. zijn oordeel is gebaseerd op de waarschijnlijkheid dat de in Nederland ingehouden bronbelasting in Luxemburg niet kan worden verrekend, terwijl de inspecteur uitdrukkelijk heeft gewezen op het belang en de mogelijkheid van verrekening in het woonland;

b. binnen het Europese recht nog niet geheel duidelijk is of een eventuele belemmering van het vrije kapitaalverkeer door de inhouding van dividendbelasting dient te worden weggenomen door het woonland dan wel het bronland (lopende procedures bij het HvJ EG: Denkavit France C-170/05 en Amurta S.G.P.S. C-367/05)

c. het Hof bij zijn verwijzing naar de zaak Fokus bank geen aandacht heeft besteed aan het feit dat in het EER-Verdrag geen bepaling is opgenomen die vergelijkbaar is met artikel 58 EG Verdrag."

4.1. De dividendbelasting is voor inwoners van Nederland in beginsel een (met de vennootschapsbelasting of de inkomstenbelasting) verrekenbare voorheffing. Voor niet-inwoners zonder vaste inrichting in Nederland is zij naar de bedoeling van de wetgever een zelfstandige en bruto eindheffing(10):(11)

"De dividendgenieters die in het buitenland wonen of zijn gevestigd kunnen in beginsel in Nederland niet voor het genoten dividend in de heffing van inkomsten- of vennootschapsbelasting worden betrokken. Het is echter internationaal aanvaard dat naast het land waarin de dividendgenieter woont of is gevestigd ook het land waarin de dividenduitkerende vennootschap is gevestigd een zeker heffingsrecht toekomt ter zake van (vooral portfolio-) dividenden, zulks ongeacht waar

de uitgekeerde winst primair is ontstaan. Dit wordt bij voorbeeld tot uitdrukking gebracht in artikel 10 van het OESO-modelverdrag, dat ter zake van bij voorbeeld portfoliodividenden een heffingsrecht van 15 percent erkent. In zulke gevallen maakt de aanwezigheid van de dividendbelasting het mogelijk dit (beperkte) heffingsrecht ter zake van het dividend ook daadwerkelijk te effectueren."

4.2. Art. 4, lid 1, Wet Divb. luidde in de relevante periode als volgt:

"1. Inhouding van de belasting mag achterwege blijven ten aanzien van opbrengsten van aandelen, en winstbewijzen [en geldleningen als bedoeld in artikel 10, eerste lid, onderdeel d, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969](12) indien de deelnemingsvrijstelling, bedoeld in artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, van toepassing is op de voordelen die de tot de opbrengstgerechtigde uit die aandelen, winstbewijzen en geldleningen geniet en de deelneming behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...)."

4.3. Deze inhoudingsvrijstelling in deelnemingsverhoudingen stond al in het oorspronkelijke ontwerp van de dividendbelasting.(13) De memorie van toelichting van het ontwerp 1960(14) vermeldt dat:

"(...) bij het formuleren van de bepaling nauw aangesloten bij de in artikel 12 van het ontwerp van de Wet op de vennootschapsbelasting 1960 voorgestelde nieuwe regeling van de voor de vennootschapsbelasting geldende deelnemingsvrijstelling [thans art. 13 Wet Vpb.; PJW]".

4.4. Bij de herziening van de deelnemingsvrijstelling werd art. 4 Wet Divb. met ingang van 28 april 1990 redactioneel gewijzigd en is de vaste-inrichtingseis opgenomen. De wijzigingen werden destijds als volgt toegelicht:(15)

"Om de administratieve rompslomp rond de heffing van de bronheffing en de teruggaaf daarvan weg te nemen, wordt in het voorstel toegestaan om inhouding van dividendbelasting achterwege te laten indien de tot de opbrengst gerechtigde belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting en de aandelen en winstbewijzen voor hem bij de toepassing van die wet een deelneming vormen als bedoeld in artikel 13 van die Wet die behoort tot het vermogen van zijn in Nederland gedreven onderneming. (...). Inhouding van dividendbelasting kan derhalve niet achterwege blijven ingeval van niet binnen het Rijk gevestigde houders van aandelen en winstbewijzen, tenzij die aandelen en winstbewijzen deel uitmaken van het vermogen van een vaste inrichting in Nederland. Het voorgaande geldt eveneens voor een naar Nederlands recht opgericht lichaam dat voor de toepassing van een regeling ter voorkoming van dubbele belasting wordt geacht in de andere staat te zijn gevestigd."

4.6. Zo weinig de wetgever aanleiding zag voor (blijvende) heffing van dividendbelasting in binnenlandse deelnemingsverhoudingen, zo veel aanleiding zag hij daartoe in buitenlandse (deelnemings)verhoudingen. Tijdens de parlementaire behandeling(18) van art. 4a Wet Divb. (implementatie van Richtlijn 90/435/EEG, de EG-Moeder-dochterrichtlijn(19)) betoogde de regering:

"(...). Gelet op het feit dat een dergelijke in de dividendbelasting op te nemen vrijstelling een inbreuk maakt op ons nationale heffingssysteem, is gekozen zo nauw mogelijk aan te sluiten bij de richtlijn. Op deze wijze kan de inbreuk zo beperkt mogelijk worden gehouden."

7.4. De zaken Gerritse (over actief inkomen) en Bouanich (over inkoop van aandelen) leren dat de bronstaat voor inkomstengerelateerde fiscale tegemoetkomingen weliswaar een afwijkend regime voor niet-ingezetenen mag toepassen, maar dat de belasting voor niet-inwoners niet hoger mag uitpakken dan voor inwoners in overigens dezelfde omstandigheden. De nationale rechter moet beoordelen of, mede rekening houdende met een eventueel toepasselijk belastingverdrag, een niet-inwoner zwaarder belast wordt door de bronstaat dan een vergelijkbare inwoner voor hetzelfde inkomen. De zaak Bouanich betrof een inwoner van Frankrijk met aandelen in een Zweedse vennootschap die door die vennootschap werden ingekocht. Voor binnenlandse (ex-)aandeelhouders gold het regime voor vermogenswinsten (aftrek van verkrijgingsprijs; tarief 30%), terwijl voor buitenlandse aandeelhouders het dividendregime gold (aftrek van gestort kapitaal; (verdrags)tarief 15%). Het HvJ EG overwoog:

"35 In deze omstandigheden moet worden vastgesteld dat het feit dat de niet-ingezetenen aandeelhouders bij de terugkoop van aandelen de aftrek van de aankoopkosten daarvan wordt geweigerd, een beperking van het kapitaalverkeer in de zin van artikel 56 vormt. (...).

38 Evenwel moet er onderscheid worden gemaakt tussen de ongelijke behandelingen die krachtens artikel 58, lid 1, sub a, EG zijn toegestaan en de willekeurige discriminaties die bij lid 3 van dat artikel zijn verboden. Blijkens de rechtspraak kan een nationale fiscale regeling als die welke in het hoofdgeding aan de orde is, enkel verenigbaar met de verdragsbepalingen betreffende het vrije kapitaalverkeer worden geacht indien het verschil in behandeling betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn, of wordt gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang (zie arresten (...) Verkooijen punt 43, (...) Manninen (...) punten 28 en 29, en 8 september 2005, Blanckeart, C-512/03, Jurispr. blz. I-0000, punt 42).

39 Dienaangaande moet worden onderzocht of het verschil in belasting van de inkomsten uit de terugkoop van aandelen van ingezetenen en niet-ingezeten aandeelhouders betrekking heeft op situaties die niet objectief vergelijkbaar zijn.

40 Vastgesteld moet worden dat de aankoopkosten rechtstreeks verband houden met het bij de terugkoop van aandelen betaalde bedrag, zodat ingezetenen en niet-ingezetenen dienaangaande in een vergelijkbare situatie worden geplaatst. Er bestaat geen objectief verschil in situatie dat grond kan opleveren voor een verschillende behandeling van beide categorieën belastingplichtigen op dit punt. (...)

55 Het staat dan ook aan de verwijzende rechterlijke instantie om in het kader van het aan haar voorgelegd geschil te onderzoeken of de aftrek van de nominale waarde en de toepassing van de bovengrens voor de belasting van 15 % voor niet-ingezeten aandeelhouders leiden tot een behandeling van laatstgenoemde die niet minder gunstig is dan die van ingezetenen die recht hebben op de aftrek van de aankoopkosten en op de toepassing van een tarief van 30 %."

7.5. De zaak Fokusbank van het HvJ EVA betrof stripping van Noorse dividenden door Britse en Duitse aandeelhouders. De (strippende bank van de) buitenlandse aandeelhouders werd imputatiekrediet voor onderliggende Noorse vennootschapsbelasting geweigerd, waar binnenlandse aandeelhouders wél imputatiekrediet ontvingen. Op binnenlands ontvangen dividend drukte aldus uiteindelijk uitsluitend 28% (Vpb of IB; die tarieven waren aan elkaar gelijk), terwijl op Noors dividend, betaald aan buitenlandse aandeelhouders, bovendien Noorse bronheffing drukte waarop geen imputatie mogelijk was van de Noorse vennootschapsbelasting. Aan het EVA-Hof werd door de Noorse belastingrechter prejudicieel de volgende vraag voorgelegd:

"1. Is it consistent with Article 40 of the EEA Agreement (vrijheid van kapitaalverkeer; PJW) that imputation tax credit for withholding tax is not granted to taxpayers resident in other Member States?

(a) Is it of legal significance whether the taxpayer is resident in a Member State which, in a tax agreement with Norway, has undertaken to grant credit for withholding tax?

(b) Is it of legal significance whether the taxpayer in the specific case actually is granted, or will be granted, credit for the withholding tax?"

Het HvJ EVA zocht aansluiting bij de genoemde arresten Lenz en Manninen van het HvJ EG; het antwoordde dat ook aan EER-aandeelhouders imputatiekrediet gegeven moest worden omdat zij zich voor wat betreft economische dubbele belasting op de Noorse dividenden in dezelfde situatie bevonden als binnenlandse aandeelhouders, en dat niet ter zake deed of die EER-aandeelhouders wellicht in hun woonland de Noorse bronheffing konden verrekenen met de inkomstenbelasting van de woonstaat over de Noorse dividenden:

"- 23. The rules governing the free movement of capital in the EEA Agreement are essentially identical in substance to those in the EC Treaty (see Case C-452/01 Ospelt and Schlössle Weissenberg [2003] ECR I-9743, at paragraph 28; (...).

(...).

-26. (...), the legislation at issue affects market access of both the distributing companies and the foreign shareholders, and thereby constitutes a restriction within the meaning of Article 40 EEA.

-27. It must, however, be examined whether the above-mentioned restriction can be justified.

-28. (...). A difference in treatment can only be regarded as compatible with Article 40 EEA where the situations at issue are not objectively comparable, or where it is justified by reasons of overriding public interest. In order to be justified, moreover, the difference in treatment must not exceed what is necessary in order to attain the objective of the legislation (see, for comparison, Case C-319/02 Manninen, judgment of 7 September 2004, not yet reported, at paragraphs 28-29). (...).

-30. (...) The Respondent's contention that taxation of outbound dividends is to be treated differently from taxation of inbound dividends must, (...), be rejected. The purpose of the tax credit mechanism set up by Norwegian tax law is to avoid economic double taxation, i.e. that profits that have already been taxed in the hands of the distributing company, are subsequently taxed as general income in the hands of the shareholders. That purpose can only be achieved if all the shareholders are given the benefit of an imputation credit, irrespective of their place of residence. Economic double taxation of the same assets will create the same undesirable effect, regardless of the shareholders" places of residence. (...)."

Expliciet werd de verrekeningspositie van de aandeelhouders in hun woonlanden irrelevant verklaard. Het EVA-Hof keek dus niet naar de overall belastingpositie van de buitenlandse aandeelhouder, maar uitsluitend naar zijn bronstaatpositie:

"-35. (...), the national court is essentially asking if it is significant whether the non-resident shareholders are, according to the tax agreements entered into between Norway and their respective home countries, eligible in their home countries for a tax credit for withholding tax paid in Norway, and whether such credit is actually granted in the specific case.

-36. The Respondent argues that the total tax on a foreign shareholder's dividends must be taken into account when comparing it to the situation of a Norwegian shareholder, including tax credits that the former may be granted in its home state. As to any restriction contrary to Article 40 EEA, the Respondent contends that the investment choice of potential foreign shareholders is not adversely affected by the Norwegian legislation since the grant of tax credits in their home states keeps the overall tax burden constant.

-37. In that respect, it suffices to state that a restriction and discrimination, such as that resulting from the tax legislation at issue, can not be offset by advantages which shareholders may obtain in their countries of residence. As a general rule, and supposing that tax advantages do in fact exist, unfavourable tax treatment contrary to a fundamental freedom cannot be justified by the existence of such tax advantages (see, for comparison, Cases 270/83 Commission v France, at paragraph 21; C-307/97 Saint-Gobain, at paragraph 54; C-35/98 Verkooijen, at paragraph 61; and C-385/00 De Groot, at paragraph 97). A Contracting Party cannot shift its obligation to comply with the EEA Agreement to another Contracting Party by relying on the latter to make good for discrimination and disadvantages caused by the former's legislation. Likewise, the principle of legal certainty would require that the granting, or not, of an imputation tax credit to a non-resident shareholder, may not depend on whether a tax credit is granted in his or her state of residence in respect of dividend payments."

8.3. De Inspecteur heeft gewezen op de mogelijkheid dat de dividendbelasting in Luxemburg wordt verrekend.(63) Dat die mogelijkheid zou bestaan, is door de belanghebbende weersproken.(64) Het Hof acht de door de Inspecteur geopperde mogelijkheid van verrekening "onwaarschijnlijk." Dit feitelijke oordeel is verre van onbegrijpelijk, gezien de onomstreden vaststelling dat de belanghebbende in Luxemburg in de aldaar vigerende eindheffing een deelnemingsvrijstelling (een objectieve vrijstelling) geniet voor het litigieuze dividend. Het is zéér ongebruikelijk voor een soevereine Staat om buitenlandse belasting te restitueren waar hij zelf niet heft, dus om een full in plaats van een ordinary credit te geven. Ik wijs voor ons geval op art. 23, lid 5, van het belastingverdrag Nederland-Luxemburg, dat als volgt luidt:

"5. Dividenden betaald door een lichaam dat inwoner van Nederland is aan een lichaam dat inwoner van Luxemburg is, zijn in Luxemburg vrijgesteld van belasting, echter slechts voor zover zij krachtens de Luxemburgse wetgeving zouden zijn vrijgesteld, indien beide lichamen inwoner van Luxemburg waren. In dat geval zijn de bepalingen van het voorgaande lid [inzake verrekening door Luxemburg; PJW] niet van toepassing."

8.5. Alsdan is onze zaak vergelijkbaar met de genoemde aanhangige zaak Denkavit voor het HvJ EG, betreffende een deelnemingsdividend dat vóór de implementatie van de EG-Moeder-dochter-richtlijn werd betaald door een Franse dochtervennootschap aan haar Nederlandse meerderheidsaandeelhouder. Daarop werd Franse dividendbelasting ingehouden, hoewel eenzelfde dividend betaald aan een Franse moedervennootschap zou zijn vrijgesteld van bronbelasting wegens (nagenoeg volledige) deelnemingsvrijstelling bij de moedervennootschap. Hoewel de Franse bronheffing volgens het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk verrekend kan worden met de Nederlandse eindheffing ten laste van de moedervennootschap, kan het niet tot een dergelijke verrekening komen omdat de moedervennootschap als gevolg van de deelnemingsvrijstelling voor het dividend niet aan de eindheffing onderworpen wordt. Het belastingverdrag tussen Nederland en Frankrijk luidt op het punt van de voorkoming van dubbele belasting conform het OESO-model (art. 23A en 23B) en verleent voor bronheffingen slechts gewone verrekening (ordinary credit). De afdeling Contentieux van de Franse Conseil d'État heeft op 15 december 2004 het HvJ EG ter zake de volgende vragen voorgelegd:

"1. Is een regeling die een niet in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij bij ontvangst van dividenden aan een belasting onderwerpt, doch de in Frankrijk gevestigde moedermaatschappijen daarvan vrijstelt, vatbaar voor kritiek vanuit het oogpunt van het beginsel van de vrijheid van vestiging?

2. Is een dergelijke bronbelastingregeling als zodanig vatbaar voor kritiek vanuit het oogpunt van het beginsel van vrijheid van vestiging, of dient bij de beoordeling van de verenigbaarheid van deze regeling met het beginsel van de vrijheid van vestiging rekening te worden gehouden met een belastingverdrag tussen Frankrijk en een andere lidstaat, dat deze bronbelasting toestaat en voorziet in de mogelijkheid om krachtens deze regeling gedragen belasting af te trekken van de in de andere staat verschuldigde belasting?

3. Ingeval het tweede onderdeel van de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, is dan het bestaan van voormeld verdrag voldoende om deze regeling te kunnen beschouwen als een gewone methode ter verdeling van het belastingobject tussen de twee betrokken staten, die geen invloed op de ondernemingen heeft, of moet deze regeling, gelet op de omstandigheid dat het voor een niet in Frankrijk gevestigde moedermaatschappij onmogelijk kan zijn de aftrek krachtens het verdrag toe te passen, worden beschouwd als een schending van het beginsel van de vrijheid van vestiging?"

8.6. De A.-G. Geelhoed geeft in zijn conclusie van 27 april het HvJ EG in overweging de eerste vraag als volgt te beantwoorden:

"1) Een maatregel die niet in Frankrijk ingezeten moedermaatschappijen die dividenden ontvangen van in Frankrijk ingezeten dochtermaatschappijen onderwerpt aan een bronbelasting op die dividenden, maar in Frankrijk ingezeten moedermaatschappijen die dividenden ontvangen van in Frankrijk ingezeten dochtermaatschappijen aan geen enkele belasting op die dividenden onderwerpt, is een discriminerende en met artikel 43 EG strijdige beperking van de vrijheid van vestiging."

Hij maakt in zijn conclusie (paragraaf 23) gewag van een "duidelijk voorbeeld van discriminatie door Frankrijk, tussen Franse moedermaatschappijen (binnenlandse dividenden) en Nederlandse moedermaatschappijen (uitgaande dividenden)."(68) De antwoorden op de tweede en de derde vraag veranderen daar zijns inziens niets aan. Hij stelt voor die vragen - gezamenlijk - als volgt te beantwoorden:

"2) Bij de beoordeling van de vraag, of een belastingplichtige in een specifiek geval op een met artikel 43 EG strijdige wijze is gediscrimineerd, moet in beginsel rekening worden gehouden met de feitelijke werking van een belastingverdrag voor de situatie van die belastingplichtige. Door niet te verzekeren dat een niet-Franse moedermaatschappij die dividend uit Franse bron ontving in feite een gelijkwaardige verlichting voor de door Frankrijk geheven economische dubbele belasting ontving als die welke een Franse moedermaatschappij ontving, of dat nu krachtens het geldende belastingverdrag of anderszins was, heeft Frankrijk inbreuk gemaakt op artikel 43 EG".

9.2. Uit de boven (7.5) geciteerde r.o. 35-37 van het Fokus Bank-arrest blijkt dat het EVA-Hof de mogelijkheden tot verrekening van de Noorse bronheffing in de woonstaat van de aandeelhouders niet van belang achtte. Zoals boven eveneens reeds bleek (onderdeel 7.8), acht ik dat oordeel niet in overeenstemming met geldend EG-recht, omdat het HvJ EG - al dan niet terecht, maar daar gaat het nu niet om - duidelijk wél betekenis hecht aan de vraag of de ongunstiger fiscale behandeling van de grensoverschrijdende situatie opgeheven wordt door een tegemoetkoming in de andere Staat (ik heb deze benadering bij gebreke van geschreven rechtsgrondslag het altijd ergens beginsel genoemd(69)). Ook de A.-G. Geelhoed gaat er in de geciteerde conclusie van 27 april in de zaak Denkavit kennelijk van uit dat de bronstaat fiscaal mag discrimineren indien de nadelige gevolgen daarvan worden opgeheven door een tegemoetkoming in de woonstaat:

"33. Om te beginnen ben ik van mening dat, zoals ik mijn conclusie in de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation reeds duidelijk heb gemaakt, bij de beoordeling van de vraag of een belastingplichtige in een specifiek geval wordt gediscrimineerd op een met artikel 43 EG strijdige wijze, rekening moet worden gehouden met het feitelijke gevolg van een belastingverdrag voor de situatie van die belastingplichtige. (...)

34. In de eerste plaats volgt dit uit het feit dat, (...), lidstaten krachtens het gemeenschapsrecht vrij zijn om onderling niet alleen de heffingsbevoegdheid te verdelen, maar ook de voorrang van belastingheffing. In het gemeenschapsrecht bestaan er tot op heden geen alternatieve criteria noch een basis voor die criteria. (...).

35. Dit betekent bijvoorbeeld dat het een bronstaat die economische dubbele belasting heft vrijstaat om er door middel van een belastingverdrag en na onderhandelingen tussen de staten voor te zorgen dat hiervoor verlichting wordt geboden door de woonstaat.

36. In de tweede plaats, indien in een individueel geval geen rekening werd gehouden met het gevolg van het belastingverdrag zou dit betekenen dat de economische realiteit wordt genegeerd van de werkzaamheid en de beweegredenen van die belastingplichtige in een grensoverschrijdende context. Anders gezegd, het zou het reële gevolg voor die belastingplichtige kunnen verstoren van de combinatie van verplichtingen van de woon- en bronstaat.

37. Zoals ik in mijn conclusie in de zaak Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation heb opgemerkt, moet de combinatie van de krachtens de bepalingen betreffende het vrije verkeer op de woon- en op de bronstaat rustende verplichtingen meer als een geheel worden gezien of als het bereiken van een soort evenwicht. Onderzoek van de situatie van een individuele marktdeelnemer in het kader van slechts één van deze staten - zonder rekening te houden met de verplichtingen die krachtens artikel 43 EG op de andere staat rusten - zou een onevenwichtige en misleidende indruk kunnen geven en zou voorbij kunnen gaan aan de economische realiteit waarin die marktdeelnemer actief is.(24)

38. Dit soort benadering heeft het Hof bijvoorbeeld gevolgd in het arrest Bouanich. (...)."

9.6. Uitgaande van volledige verrekening van de Nederlandse bronbelasting in Portugal, meent het Hof Amsterdam in de zaak Amurta dat het niet-toepassen van de Nederlandse inhoudingsvrijstelling op het uitgaande deelnemingsdividend gerechtvaardigd kan zijn op grond van heffingsefficiëntie en overall gelijk(waardig)heid van de uiteindelijke fiscale positie van binnenlandse en buitenlandse moedervennootschappen (zie r.o. 5.10.17). Omdat deze bevinding onverenigbaar is met het boven (7.5) geciteerde oordeel van het EVA-Hof in de zaak Fokusbank, welk Hof immers de verrekenpositie van de buitenlandse aandeelhouder in diens woonland irrelevant verklaarde, heeft het Hof Amsterdam prejudicieel de volgende vragen aan het HvJ EG voorgelegd:

"6.1. Is de vrijstelling van artikel 4 van de Wet op de dividendbelasting 1965, (...), bezien in samenhang met de vrijstelling van artikel 4a van die Wet, in overeenstemming met de bepalingen omtrent het vrij verkeer van kapitaal (artikelen 56 tot en met 58, ex artikelen 73B tot en met 73D) van het EG-Verdrag, nu deze vrijstelling alleen van toepassing is op dividenduitkeringen aan in Nederland vennootschapsbelastingplichtige aandeelhouders of aan buitenlandse aandeelhouders met een vaste inrichting in Nederland waarbij de aandelen behoren tot het vermogen van die vaste inrichting, voor wie de deelnemingsvrijstelling van artikel 13 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van toepassing is?

6.2. Is voor de beantwoording van de onder 6.1. gestelde vraag van belang of de woonstaat van de buitenlandse aandeelhouder/vennootschap, voor wie de vrijstelling van artikel 4 van de Wet niet van toepassing is, aan die aandeelhouder/vennootschap een full credit verleent voor de Nederlandse dividendbelasting?"

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

(A.-G.)

1 Zie over deze vraag ook W.C.M. Martens, Inhoudingsvrijstelling art. 4a Wet Dividendbelasting in strijd met EG-Verdragsvrijheden?, Tijdschrift voor formeel belastingrecht, nr. 5, mei 2001, blz. 2-7, D.M. Weber, Dividendbelasting en het Gemeenschapsrecht, WFR 2003/101, B.J. Kiekebeld c.s., Nederlands belastingrecht in Europees perspectief, Kluwer, Deventer, 2004, blz. 111 e.v., D.M. Weber, Belastingheffing binnen de EG over dividend: geen tijd voor nuances meer, WFR 2005/463, B.J. Kiekebeld/D.S. Smit, De inhoudingsvrijstelling in de Wet op de dividendbelasting 1965 en het vrij verkeer van kapitaal: huidige stand van zaken, MBB 2006/3, blz. 89 e.v. en M.J. Peters, Dividendbelasting over de grens: eindheffing of einde heffing, NTFR 2006/437.

2 De vraag of de inhoudingsvrijstelling in overeenstemming is met EG-recht is ook aan de orde in de bij u onderhanden zaken met nrs. 40.585 en 40.586 (Hof Arnhem, 03/00029, 22 januari 2004, NTFR 2004/511).

3 Dit minimumpercentage is niet dwingend in geval van oneigenlijke deelnemingen, zoals in casu. Zie art. 13, lid 3, Wet Vpb.

4 Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Groothertogdom Luxemburg tot het vermijden van dubbele belasting en tot het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen en naar het vermogen, met protocol, gesloten te 's-Gravenhage op 8 mei 1969, Trb. 1968,76, zoals gewijzigd bij het Protocol van 16 oktober 1990, Trb. 1990,164.

5 Beroepschrift in cassatie, blz. 2, punt 6.

6 Hof 's-Hertogenbosch 9 september 2005, nr. 03/01980. De uitspraak is gepubliceerd in VN 2005/51.20 en NTFR 2005/1403 m.n.v. E.K. de Vries.

7 De belanghebbende heeft zich voor het Hof tevens beroepen op de artikelen 2, 4, 58 en 59 van het Verdrag tot instelling van de Benelux Economische Unie van 3 februari 1958, Trb. 1958/18 (Beneluxverdrag) (zie verweerschrift in cassatie, blz. 2, derde alinea, dat verwijst naar de pleitnota van 12 oktober 2004). Het Hof is aan dit beroep niet toegekomen. Ik zie evenmin aanleiding om op deze verdragsbepalingen in te gaan, nu het Beneluxverdrag niet verder gaat dan het EG-Verdrag. Zie ook J.S. van den Oosterkamp: Is er naast de Europese Unie nog toekomst voor de Benelux, Sociaal-Economische Wetgeving (SEW) 2002, blz. 237 e.v. Volledigheids- en nieuwsgierigheidshalve uitgevoerde raadpleging van het register van het Benelux Gerechtshof (http://www.courbeneluxhof.info/courbeneluxhof/nl/p1.htm) leverde op dat er twee zaken aanhangig zijn geweest over personenverkeer maar dat deze andere regelingen betroffen. Voor zover de beginselen van het Beneluxverdrag (de artt. 2 en 4) al rechtstreeks zouden werken (zie W.A. Huibregtse, De Beneluxverdragen, SEW 1958, blz. 206 e.v., blz. 207), hebben zij mijns inziens daarom in casu naast de EG-Verdragsvrijheden geen zelfstandige betekenis. Ik wijs nog op art. 306 van het EG-Verdrag: De bepalingen van dit Verdrag vormen geen beletsel voor het bestaan en de voltooiing van de regionale unies tussen België en Luxemburg alsmede tussen België, Luxemburg en Nederland, voor zover de doelstellingen van die regionale unies niet bereikt zijn door toepassing van dit Verdrag.

8 HvJ EG 19 januari 2006, zaak C-265/04 (Margaretha Bouanich), met conclusie Kokott, VN 2006/7.5, NTFR 2006/202 met commentaar De Vries.

9 Zie daarover: Vakstudie Wet op de dividendbelasting 1965, Artikelsgewijs commentaar, artikel 4, aant. 1, 4, 34 en 64, R.P.C.W.M. Brandsma, Cursus Belastingrecht (Dividendbelasting), onderdeel 2.1.2, Arnhem: Gouda Quint, en Marres/Wattel: Dividendbelasting, FED Deventer 2006, blz. 64-69.

10 In deze conclusie ga ik voorbij aan de - voor deze zaak niet relevante - vraag of het gegeven dat de dividendbelasting voor de buitenlandse aandeelhouder een bruto-eindheffing vormt terwijl zij voor de binnenlandse aandeelhouder een voorheffing is die geheel verrekend wordt met een netto-eindheffing, in overeenstemming is met EG-recht. In casu is immers niets bekend over eventuele kosten die op de dividendbetalingen in 2001 en 2003 drukken.

11 Kamerstukken II, 1998/99, 26 728, nr. 3 (MvT), VN BP21 1999/2.4, onderdeel 2.4; zie voorts Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 5 (MvT), blz. 26 lk.

12 [Noot PJW:] Bij de wet van 11 december 2002, Stb. 2002, 613, zijn ook geldleningen als bedoeld in art. 10, eerste lid, onderdeel d, Wet Vpb. (hybride leningen) binnen het bereik van de inhoudingsvrijstelling gebracht, een en ander met terugwerkende kracht tot 1 januari 2002.

13 Zie Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 4 (ontwerp van wet) en Kamerstukken II, 1962/63, 6000, nr. 14 (gewijzigd ontwerp van wet).

14 Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 5 (MvT), blz. 26-27.

15 Kamerstukken II, 1987/88, 19 968, nr. 8 (Toelichting NvW), blz. 10-11.

16 Zie Kamerstukken II, 1962/63, 6000, nr. 11 (MvA), blz. 3 rk. en 4 lk.

17 Zie voor de ratio van de deelnemingsvrijstelling: Kamerstukken II, 1959/60, 6000, nr. 3 (MvT), blz. 14, lk.

18 Kamerstukken II, 1991/92, 22 334, nr. 3 (MvT), blz. 6.

19 Richtlijn van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lid-Staten (90/435/EEG), zoals (thans) gewijzigd door Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van 22 december 2003.

20 Wet van 10 september 1992, Stb. 518, houdende wijziging van de deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting alsmede wijziging van de dividendbelasting en de AWR (aanpassing aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen-dochterondernemingen uit verschillende lidstaten).

21 Wet van 19 januari 2006, Stb. 44, houdende wijziging van enkele belastingwetten in verband met de implementatie van Richtlijn 2003/123/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 december 2003 tot wijziging van Richtlijn 90/435/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor moedermaatschappijen en dochterondernemingen uit verschillende Lidstaten,

22 Zie ook beroepschrift in cassatie, blz. 2, punt 2.

23 De inhoudingsvrijstelling is immers facultatief; zie Kamerstukken II, 1962/63, 6000, nr. 11 (MvA), blz. 3 rk. en 4 lk.

24 De vierde Nota van Wijziging van het Belastingplan 2006 (Kamerstukken II, 2005/06, 30 306, nr. 42, VN 2005/56.4) bevat een wijziging die inhoudt dat dividendbelasting die ingehouden is op winstuitdelingen die geen deel uitmaken van de belastbare winst voor de toepassing van de vennootschapsbelasting (zoals deelnemingsdividenden), niet meer wordt verrekend als een voorheffing op de vennootschapsbelasting, maar wordt teruggegeven in de vorm van de dividendbelasting zelf. Zie art. 25 Wet Vpb. en art. 10, lid 3 van de Wet Divb. De wetswijziging dient om ongewenst gebruik te voorkomen van de vergoeding van heffingsrente, die niet geldt voor de dividendbelasting.

25 HvJ EG 14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94 (Sanz de Lera e.a.), met conclusie Tesauro, Jur. EG 1995, blz. I-04821, NJ 1997/35.

26 In casu zijn derde landen niet aan de orde. Ik verwijs interessenten naar mijn conclusie van 28 december 2005 (onderdeel 5.2 e.v.) voor HR 14 april 2006, nr. 41.815, VN 2006/20.14.

27 Zie HvJ EG 16 maart 1999, zaak C-222/97 (Trummer en Mayer), met conclusie La Pergola, Jur. EG 1999, blz. I-01661, r.o. 21.

28 Richtlijn 88/361/EEG van de Raad van 24 juni 1988 voor de uitvoering van art. 67 van het EEG-Verdrag, PB L 178, blz. 5.

29 HvJ EG 6 juni 2000, zaak C-35/98 (Verkooijen), met conclusie La Pergola, Jur. EG 2000, blz. I-4071, BNB 2000/329, met noot van Burgers, r.o. 28-30.

30 HvJ EG 15 juli 2004, zaak C-315/02 (Lenz), met conclusie Tizzano, BNB 2004/400, met noot Wattel.

31 HvJ EG 7 september 2004, zaak C-319/02 (Manninen), met conclusie Kokott, BNB 2004/401, met noot Wattel.

32 Minderheidsdeelnemingen die de aandeelhouder niet in staat stellen om beslissende invloed uit te oefenen op het beleid van de vennootschap, vallen binnen de werkingssfeer van de vrijheid van kapitaalverkeer; zie HvJ EG 13 april 2000, zaak C-251/98 (Baars), met conclusie Alber, Jur. EG 2000, blz. I-2787, BNB 2000/242, met noot Van Vijfeijken, FED 2000/546, met noot Weber, r.o. 18-22 en HvJ EG 21 november 2002, zaak C-436/00 (X en Y), met conclusie Mischo, Jur. EG 2002, blz. I-10829, BNB 2003/221, met noot Wattel, r.o. 67 en 68.

33 HvJ EVA, 23 november 2004, zaak E-1/04 (Fokus Bank), BNB 2005/168, met noot Wattel. Zie over dit arrest voorts: E. Nijkeuter, Het Fokus Bank-arrest: een kwestie van vergelijken, MBB 2005/143 en S.R. Pancham/R.P.C.W.M. Brandsma, Fokus op bronstaatheffing over dividenden in de Europese Unie, WFR 2005/701. Laatstgenoemde auteurs gaan tevens in op de gevolgen van dit arrest voor de heffing van Nederlandse dividendbelasting.

34 HvJ EG 4 maart 2004, zaak C-334/02, (Commissie v. Frankrijk), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, NTFR 2004/436, met noot Van Beelen.

35 Zie hieromtrent mijn conclusie van 3 mei 2005, VN 2005/39.8, onderdeel 5.8 e.v., voor HR 14 april 2006, nr. 40037, VN 2006/21.15.

36 HvJ EG 15 mei 1997, zaak C-250/95 (Futura), met conclusie Lenz, Jur. EG 1997, blz. I-2471, VN 1997/4242, FED 1998/365, met noot Weber.

37 HvJ EG 28 januari 1992, zaak C-204/90 (Bachmann), met conclusie Mischo, Jur. EG 1992, blz. I-0249; FED 1992/286, met noot Wattel; het HvJ EG lijkt deze rechtvaardigingsgrond omgedoopt te hebben tot "evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid." Zie r.o. 43 e.v. van HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), met conclusie Maduro, BNB 2006/72, met noot Wattel.

38 HvJ EG 18 september 2003, zaak C-168/01, (Bosal), met conclusie Alber, Jur. EG 2003, blz. I-9409, BNB 2003/344, met noot Meussen.

39 HvJ EG 14 februari 1995, zaak C-279/93 (Schumacker), met conclusie Léger, Jur. EG 1995, blz. I-0225, BNB 1995/187, met noot Daniëls.

40 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), met conclusie Léger, Jur. EG 2002, blz. I-11819, BNB 2003/182, met noot Meussen.

41 Zaak C-170/05, Société Denkavit International BV en Denkavit France SARL v. Ministre de l'Économie, des Finances et de l'Industrie, verwijzing van 15 december 2004, nr 235069, door de afdeling Contentieux van de Franse Conseil d'État, Pb.EG 2005, C 155, p. 4.

42 Zaak C-379/05, Amurta S.G.P.S. v. de Inspecteur van de Belastingdienst/Amsterdam, Pb.EG 2006, C 22, p. 3.

43 Het gaat met name om C-290/04 (Scorpio Konzertproduktionen GmbH), PbEG 2004 C 228/54, zaak C-345/04 (Equestre da Lezira Grande LDA), PbEG 2004 en zaak C 273/20, C-520/04 (Marjatta Turpeinen), PbEG 2005 C 57/32.

44 Zaak C-374/04, (Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation en Commissioners of Inland Revenue), verwijzing van 25 augustus 2004 door de High Court of Justice (England & Wales) (Chancery Division), Pb.EG 2004, C 273.

45 Conclusie 23 februari 2006, n.n.g.

46 Schumacker, reeds aangehaald, r.o. 36-38 en HvJ EG 27 juni 1996, zaak C-107/94 (Asscher), met conclusie Léger, Jur. EG 1996, blz. I-3089, BNB 1996/350, met noot Van der Geld, r.o. 42.

47 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305, met noot Burgers.

48 HvJ EG 14 september 1999, zaak C-391/97 (Gschwind), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur. EG 1999, blz. I-5451, BNB 2001/78, met noot Burgers (opgenomen onder BNB 2001/80).

49 HvJ EG 12 december 2002, zaak C-385/00 (De Groot), met conclusie Léger, Jur. EG 2002, blz. I-11819, BNB 2003/182, met noot Meussen.

50 Het door het Hof aangevoerde argument dat het voor de werkstaat administratief moeilijker is dan voor de woonstaat om over de gegevens te beschikken om de totale draagkracht van de belastingplichtige te kunnen beoordelen, is volgens het Hof zelf ongeldig. De Schumacker-doctrine - een niet-inwoner is pas voldoende vergelijkbaar met een inwoner als nagenoeg zijn gehele inkomen in de bronstaat wordt verdiend - is mijns inziens onjuist en in strijd met de EG-rechtelijke eis van nationale behandeling van werknemers en ondernemers van andere lidstaten. Zie Terra/Wattel: European Tax Law, 4th edition, Kluwer/Aspen, Deventer/Frederick, 2005, met name blz. 89-92 en 96-99, en de noot in BNB 2006/72 bij HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II) met conclusie Maduro.

51 HvJ EG 12 juni 2003, zaak C-234/01 (Gerritse), met conclusie Léger, Jur. EG 2003, blz. I-5933, BNB 2003/284, met noot Meussen.

52 HvJ EG 8 mei 1990, zaak C-175/88 (Biehl), met conclusie Darmon, Jur. EG 1990, blz. I-1779.

53 HvJ EG van 28 januari 1986, zaak C-270/83 (Avoir Fiscal), met conclusie Mancini, Jur. EG 1986, blz. 273-308, FED 1990/3, met aantekening Brouwer.

54 HvJ EG 29 april 1999, zaak C-311/97 (Royal Bank of Scotland v. Elliniko Dimosio), Jur EG 1999, blz. I-2651, VN 1999/37.30.

55 HvJ EG 21 september 1999, zaak C-307/97 (Compagnie de Saint-Gobain/Fza Aachen-Innenstadt), met conclusie Mischo, Jur EG 1999, blz. I-6161, BNB 2000/75, met noot Burgers.

56 HvJ EG 23 februari 2006, nr. C-253/03, (CLT UFA), met conclusie Léger, VN 2006/14.18.

57 Noot in BNB 2005/168.

58 Deze lezing stemt overeen met de leer van het vJ EG in diens arrest Gilly (reeds aangehaald): een Lidstaat behoeft niet meer te verrekenen dan hij zelf zou heffen.

59 Zie ook J.E. Englisch, Fiscal cohesion in the taxation of cross-border dividends, part one, European taxation, juli 2004, blz. 323 e.v.

60 HvJ EG 25 september 2003, zaak C-58/01 (Océ van der Grinten NV v. Commissioners of Inland Revenue), met conclusie Tizzano, Jur. EG 2003, blz. I-9809, FED 2004/8, met noot Thomas, VN 2003/51.10.

61 HvJ EG 13 december 2005, C-446/03, (Marks & Spencer II), met conclusie Maduro, BNB 2006/72, met noot Wattel.

62 Ik merk op dat de Mededeling van de Europese Commissie van 19 december 2003, Dividend taxation of individuals in the Internal Market, COM (2003) 810, ervan uitgaat dat de vergelijking voor binnenlandse particuliere aandeelhouders wordt gevormd door het gecombineerde effect van het tarief van de binnenlandse bronbelasting plus de binnenlandse inkomstenbelasting en voor uitgaande dividenden het tarief van de bronbelasting op uitgaande dividenden. Zie voorts Kiekebeld en Smit, a.w., blz. 94 e.v.

63 Zie de brief van 2 maart 2005, blz. 2, laatste alinea: "Voor een binnenlandse belastingplichtige is de heffing van dividend- en vennootschapsbelasting (...) hoger dan de op belanghebbende gelegde belastingdruk van (...) gereduceerd tot 15% en mogelijk nog verder gereduceerd door verrekening van dividendbelasting binnen het Luxemburgse belastingstelsel."

64 Zie de pleitnota voor de zitting van 21 april 2005, blz. 4, derde alinea.

65 Zie art. 24, lid 3, van het Nederlands standaardverdrag 1987, art. 36 van het Besluit voorkoming dubbele belasting 2001 en Kamerstukken II 1997/98, 25 692, nr. 3 (MvT), blz. 8-9.

66 HvJ EG 12 mei 1998, zaak C-336/96 (Gilly), met conclusie Ruiz-Jarabo Colomer, Jur EG 1998, blz. I-2793, BNB 1998/305, met noot Burgers.

67 Ook in de arresten Verkooijen, Manninen, en Lenz wijst niets erop dat de woonstaat verplicht zou zijn meer imputatiekrediet te geven voor de vennootschapsbelasting, geheven in de Staat van de dochter dan de Staat van de aandeelhouder zelf als eindheffing zou heffen over het buitenlandse dividend. Zie nader Marres/Wattel, a.w., blz. 225-226.

68 Zie onderdeel 23 van diens conclusie.

69 Zie de noot in BNB 2006/72 bij Marks en Spencer II.

70 Conclusie van 31 januari 2006, zaaknr. 39.819, VN 17.19, onderdeel 8.17 e.v. en 8.34 e.v.

71 Hof Amsterdam op 21 september 2005, nr. 04/1252, VN 2005/54.17, NTFR 2005/1489, Amurta S.G.P.S.

72 Zie r.o. 5.10.11 van de Hofuitspraak.

73 Kiekebeld en Smit opperen in MBB 2006/3, blz. 92, voetnoot 17, dat het Hof Amsterdam de aanname van full credit wellicht heeft gebaseerd op het gemeenschapsrecht. Dit blijkt echter niet uit de Hofuitspraak en een dergelijk verplichting kan, gezien het arrest Gilly van het HvJ EG, ook niet op EG-recht gebaseerd worden.

74 In de genoemde conclusie van 31 januari 2006, zaaknr. 39.819, VN 17.19, onderdeel 8.17 e.v. en 8.34 e.v. heb ik u dan ook in overweging gegeven om prejudicieel de vraag aan het HvJ EG voor te leggen of Nederland inderdaad slechts nationale behandeling van buitenlandse erflaters hoeft te geven voor zover zijn naar intern recht verschuldigde overgangsbelasting in de woonstaat van de erflater niet verrekend kan worden.

75 De A-G Kokott heeft in haar conclusie in de zaak Bouanich, die inhoudelijk door het HvJ EG is gevolgd, evenmin aandacht besteed aan de verrekenpositie van mevrouw Bouanich in haar woonstaat Frankrijk.

76 Merkwaardigerwijze merkt het HvJ EG in de zaak Marks & Spencer II het cash flow nadeel voor de grensoverschrijder als gevolg van het moeten wachten op verliesverrekening in latere jaren in de bronstaat wel aan als een belemmering van de vrijheid van vestiging (r.o. 33 en 34), maar neemt hij die belemmering niet weg. Het cashflow nadeel als gevolg van het moeten wachten op latere verrekening van bronheffing (in vergelijking tot inhoudingsvrijstelling, althans snellere verrekening) komt wellicht aan de orde in de in voetnoot 43 genoemde bij het HvJ EG aanhangige zaak C-290/04 (Scorpio Konzertproduktionen GmbH).

77 Vgl. HvJ EG 9 juli 1997, zaak C-222/95 (Société civile immobilière Parodi v. Banque H. Albert de Bary et Cie.), Jur.EG 1997, blz. I-3899, r.o. 31 inzake het vrije dienstenverkeer.