Hoge Raad, 26-02-2010, BL5550, 08/03581

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van X B.V. te Z (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Arnhem van 15 juli 2008, nr. 05/00224, betreffende een aanslag in de vennootschapsbelasting.

1. Het geding in feitelijke instantie

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

3.1.1. Belanghebbende is opgericht op 24 februari 1984 door - voor zover in cassatie van belang - H gevestigd te Q (Canada) (hierna: H). H is de houdstermaatschappij van de J-groep (hierna: de Groep). De Groep is werkzaam op het gebied van ontwikkeling en exploitatie van onroerende zaken in Canada en de Verenigde Staten van Amerika. De activiteiten van de Amerikaanse groepsvennootschappen betroffen het houden van de eigendom en de exploitatie van een vijfsterrenhotel (hierna: het Hotel) en voorts de ontwikkeling en verkoop van land en woningprojecten en de ontwikkeling en exploitatie van kantoorpanden en golfbanen.

3.1.2. Op 27 februari 1984 heeft H de aandelen in haar 100%-dochtervennootschap N Inc. (hierna: N) overgedragen aan belanghebbende. De Groep heeft omstreeks het begin van de jaren tachtig besloten het Hotel te verkopen. De aandelen in de rechtspersoon waarin het Hotel was ondergebracht (CC Inc.; hierna: CC) werden aan belanghebbende overgedragen. Op 29 februari 1984 heeft N daartoe een dividend uitgekeerd aan belanghebbende in de vorm van 79 percent van haar aandelen in CC; de resterende 21 percent van de aandelen in CC is in N achtergebleven.

3.1.3. Op 9 november 1984 hebben belanghebbende en N gezamenlijk hun aandelenbezit in CC verkocht aan een niet-verbonden Amerikaanse vennootschap. De koper is van het aan belanghebbende toekomende deel van de koopsom een gedeelte rentedragend en onder hypothecair verband schuldig gebleven. De hypothecaire vordering voorzag voor de jaren na 1989 in een rentevergoeding waarvan de hoogte mede afhankelijk was van de met de exploitatie van het Hotel behaalde winst. De hypothecaire vordering is vervolgens in de loop van het jaar 1990 overgedragen aan H.

3.1.4. De aandelen in belanghebbende zijn op 15 mei 1998 door H aan de in Nederland gevestigde beleggingsmaatschappij DD BV (hierna: de koper) verkocht en op 7 juli 1998 geleverd. Op het tijdstip van overdracht van de aandelen werd in belanghebbende geen materiële onderneming uitgeoefend. Op 21 december 1998 heeft de te V gevestigde EE B.V. van de koper de aandelen in belanghebbende gekocht voor een bedrag van ƒ 150.000 te vermeerderen met 12,5 percent tot 15 percent van hetgeen als verlies uit het verleden dan wel als gevolg van toekomstige liquidatie van N verrekenbaar zou worden. Op 22 december 1998 zijn de aandelen in belanghebbende aan EE B.V. geleverd. In de loop van 1999 is N geliquideerd en is de vereffening van haar vermogen voltooid.

3.2. Voor het Hof was - voor zover in cassatie van belang - in geschil of een liquidatieverlies ter zake van de deelneming in N in aanmerking kan worden genomen en met name of het bepaalde in artikel 20, lid 5, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (tekst 1999; hierna: de Wet) hieraan in de weg staat. Het geschil spitste zich toe op de vraag of belanghebbende een materiële onderneming heeft gedreven.

3.3. Het Hof heeft terecht als uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling of sprake is van een onderneming in de zin van artikel 20, lid 5, van de Wet, aansluiting dient te worden gezocht bij het ondernemingsbegrip van artikel 6, lid 1, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (vgl. HR 25 oktober 2000, nr. 35695, LJN AA7843, BNB 2000/388, en HR 8 december 2006, nr. 41711, LJN AW2207, BNB 2007/83). Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat de activiteiten van de Groep tezamen en in vereniging naar hun aard moeten worden beschouwd als het drijven van een onderneming zoals bedoeld in artikel 6 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, en dat de activiteiten die belanghebbende uitoefende geheel en al plaatsvonden ter uitvoering van de beslissing van de Groep om een belangrijk activum van die onderneming te verkopen. Deze oordelen worden in cassatie niet bestreden. Het Hof heeft aan deze oordelen de conclusie verbonden dat belanghebbende een onderneming dreef, kennelijk omdat belanghebbende ten dienste van de bedrijfsuitoefening van de Groep een wezenlijke functie vervulde. Dit oordeel van het Hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voor het overige van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk, zodat het in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden.

3.4. Voor zover het middel erover klaagt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het Hof dat vanaf het moment van de overdracht van de aandelen in N aan belanghebbende het Hotel voor risico van belanghebbende kwam, aanvankelijk middellijk en vervolgens direct daarop grotendeels onmiddellijk, faalt het eveneens. In het licht van de beoogde verkoop van het Hotel door verkoop van de aandelen in CC en de opzet van de Groep deze verkoop via belanghebbende te laten lopen, moet het oordeel van het Hof aldus worden verstaan dat niet het Hotel, maar de aandelen in CC aanvankelijk middellijk en vervolgens direct daarop grotendeels onmiddellijk, voor risico van belanghebbende kwamen. Deze lezing spoort ook met het oordeel van het Hof dat de kosten die gemaakt moesten worden ten behoeve van de verkoop - van de aandelen in CC - ten laste van het resultaat van belanghebbende dienden te komen.

4. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.

5. Beslissing

De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie ongegrond.

Dit arrest is gewezen door de raadsheer C.B. Bavinck als voorzitter, en de raadsheren A.R. Leemreis en P.M.F. van Loon, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2010.