Hoge Raad, 18-03-2011, BM9219, 09/02249

Nr. 09/02249

18 maart 2011

Aan belanghebbende zijn over de jaren 1996 tot en met 1998 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.

De Rechtbank te Arnhem (nrs. AWB 06/4662, AWB 06/4663 en AWB 06/4728) heeft het tegen die uitspraken ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 20 mei 2010 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Zowel belanghebbende als de Minister van Financiën heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd. Nu de reactie van belanghebbende bij de Hoge Raad is ingediend na afloop van de daartoe gestelde termijn slaat de Hoge Raad op dit stuk geen acht.

3.1.1. Belanghebbende was directeur en enig aandeelhouder van I Beheer B.V., welke vennootschap op haar beurt aandeelhouder en bestuurder was van de in Duitsland gevestigde vennootschap J GmbH (hierna: de GmbH).

De GmbH was in de onderhavige jaren beherend vennoot van Van de K GmbH & Co KG (hierna: de CoKG) en belanghebbende was in die jaren "Kommanditist" van de CoKG. Zijn kapitaalinbreng bedroeg DM 25.000 (€ 12.706).

3.1.2. In de vennootschapsovereenkomst van de CoKG was onder meer het volgende bepaald:

"§ 3 Gesellschafter und Einlagen

1. Persönlich haftende Gesellschafterin ohne Kapitaleinlage ist die J GmbH (...).

(...)

3. Die Einlage jedes Kommanditisten wird auf seinem Kapitalkonto verbucht, das unverändert bleibt und unverzinslich ist.

(...)

§ 5 Vergütung der persönlich haftenden Gesellschafter

1. Solange die GmbH ausschließlich für die Gesellschaft tätig ist, werden ihr von dieser sämtliche Ausgaben und Auswendungen für die Geschäftsführung erstattet. Sie erhält ferner eine jährliche Vergütung in Höhe von DM 5.000,--. (...)

§ 8 Gewinn- und Verlustbeteiligung, Ergebnisverwendung

1. An einem Gewinn sowie an einem Verlust nehmen die G[e]sellschafter im Verhältnis ihrer Einlagen teil. Gesetzliche Vorschriften über die Haftungsbeschränkung der Kommanditisten bleiben unberührt.

2. Die Gewinnanteile der Kommanditisten dienen zunächst zum Ausgleich etwa vorhandener Verlustvortragskonten, im übrigen werden sie den Darlehenskosten gutgeschrieben.

3. Die Gesellschafter können vor oder bei der Feststellung des Jahresabschlusses mit der Mehrheit der nach dem Gesellschaftsvertrag vorhandenen Stimmen beschließen, daß ein Teil des Gewinns, höchstens jedoch 30%, dem Rücklagenkonto zugeschrieben wird.

4. Die Verlustanteile der Kommanditisten werden zunächst ihrem Rücklagenkonto belastet und bei deren Erschöpfung auf dem Verlustvortragskonto verbucht. Die GmbH nimmt am Verlust nicht teil.

5. Die im Verhältnis der Gesellschafter zueinander geltende Beteiligung der Kommanditisten an einem Verlust und der Ausschluß der GmbH von einer Verlustteilnahme begründet - auch im Falle der Liquidation - keine Nachschußpflicht der Kommanditisten und läßt die Beschränkung ihrer Haftung auf die im Handelsregister eingetragene Kommanditeinlage (Hafstsumme) unberührt. Ein Anspruch der GmbH gegen die Kommanditisten auf Freistellung von der Inanspruchnahme aus Gesellschaftsverbindlichkeiten oder auf Erstattung gezahlter Gesellschaftsschulden besteht nicht."

3.1.3. Ten aanzien van de deelname in de CoKG heeft belanghebbende in zijn aangiften inkomstenbelasting/ premie volksverzekeringen voor de onderhavige jaren een verlies uit onderneming vermeld van:

- ƒ 649.901 (€ 294.912) in 1996,

- ƒ 631.068 (€ 286.366) in 1997, en

- ƒ 181.482 (€ 82.353) in 1998.

3.1.4. In de aangiften voor de jaren 1997 en 1998 is vermeld dat het verlies betrekking heeft op een winstaandeel in een "GmbH & Co. Kommanditgesellschaft". Als bijlage bij de aangifte voor het jaar 1997 is een jaarrekening van de CoKG opgenomen waarin onder meer is vermeld:

"Das Festkapital und die Hafteinlage stellen sich wie folgt dar:

Persönlich haftende Gesellschafterin J GmbH - ohne Einlage - DM 0

2. Kommanditist X DM 25.000".

3.4. Het Hof heeft in de tweede plaats geoordeeld dat de Inspecteur terecht slechts een bedrag van DM 25.000 als verlies in aanmerking heeft genomen. Het Hof heeft daaraan onder meer ten grondslag gelegd het oordeel dat in de jaren 1996 tot en met 1998 het verliesaandeel van belanghebbende in de CoKG heeft geleid tot een negatieve kapitaalrekening zonder dat zulks een vorderingsrecht jegens belanghebbende heeft opgeleverd en dat in een dergelijk geval ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 3 juni 1970, nr. 16496, BNB 1970/152, belanghebbendes verlies als "Kommanditist" fiscaal niet verder in aanmerking wordt genomen dan tot de waarde van zijn inbreng. Het Hof heeft voorts overwogen dat aan dit oordeel niet afdoet belanghebbendes stelling dat hij heeft gehandeld in strijd met het beheerverbod waardoor hij mogelijk naar Duits civiel recht hoofdelijk is verbonden voor schulden en verbintenissen van de CoKG, omdat hij volgens zijn verklaring niet door enige schuldeiser is aangesproken voor schulden van de CoKG en bovendien de overtreding van het beheerverbod de in de vennootschapsovereenkomst neergelegde draagplicht niet wijzigt.

Middel 2 richt zich tegen deze oordelen.

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof,

verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,

gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van € 110, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.