Hoge Raad, 27-02-2015, ECLI:NL:HR:2015:468, 13/04128

Belanghebbende was tot 31 december 2004 enig aandeelhouder en bestuurder van [A] B.V. (hierna: de BV), welke vennootschap sinds 1992 een onderneming dreef.

In 2000 heeft de BV de onderneming verkocht en daarbij een boekwinst op onroerende zaken gerealiseerd. Voor het bedrag van die winst heeft zij op de voet van artikel 14 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 in verbinding met artikel 8 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet Vpb 1969) een vervangingsreserve gevormd, die met ingang van 2001 is omgezet in een herinvesteringsreserve als bedoeld in artikel 3.54 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: de HIR).

Het door het middel bestreden oordeel steunt op de overweging dat de vordering niet is bedoeld voor de bedrijfsuitoefening van de onderneming. Aldus gemotiveerd geeft dat oordeel, in het licht van de in onderdeel 4.9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal aangehaalde passages uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wet ondernemerspakket 2001, waarbij artikel 40 van de Wet is gewijzigd, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De tekst van artikel 40, lid 1, van de Wet noch de hiervoor genoemde totstandkomingsgeschiedenis biedt steun voor de in het middel verdedigde opvatting dat voor de uitleg van het begrip 'beleggingen' in dat eerste lid betekenis toekomt aan artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969.

Het door het middel bestreden oordeel kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is ook niet onvoldoende gemotiveerd. Middel I faalt derhalve.

Blijkens hetgeen het Hof heeft overwogen in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak is het Hof bij zijn door het middel bestreden oordeel ervan uitgegaan – in cassatie onbestreden - dat vlak voor de overdracht van de aandelen door belanghebbende aan [B] een vordering op belanghebbende deel uitmaakte van de activa van de BV en dat die vordering, waarvan [B] na de overdracht van de aandelen de debiteur werd, uiterlijk op 2 oktober 2007, toen [B] failliet is verklaard, in waarde is gedaald. Daarbij heeft het Hof overwogen dat de BV haar onroerende zaken in 2002 had verkocht en daarna tot het moment waarop de vermindering van haar vermogen duidelijk is geworden, geen activiteiten heeft verricht die als ‘normale bedrijfsvoering’ kunnen worden aangemerkt.

Uitgaande van dit een en ander geeft ‘s Hofs oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit de in het middel aangehaalde passages in de memorie van toelichting en de nota naar aanleiding van het verslag bij het ontwerp van de Wet ondernemerspakket 2001 kan niet worden afgeleid dat ‘s Hofs oordeel in strijd is met de bedoeling van de wetgever. In deze passages in de kamerstukken is toelichting gegeven op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, lid 6, van de Wet. Zoals hiervóór in 2.2.2 is overwogen, komt voor de beoordeling of sprake is van een vermogensvermindering in de zin van artikel 40, lid 1, van de Wet geen betekenis toe aan het bepaalde in artikel 2, lid 5, van de Wet Vpb 1969. De stelling waarop het middel doelt, te weten dat binnen de in artikel 40, lid 1, van de Wet genoemde termijn geen onttrekking van vermogen heeft plaatsgevonden, kan aan de orde komen bij de beoordeling van belanghebbendes beroep op de disculpatiemogelijkheid van artikel 40, lid 6, van de Wet.

Op grond van het vorenstaande faalt middel II.

Op grond van de hiervoor in 2.1 vermelde feiten en de in cassatie niet of tevergeefs bestreden oordelen van het Hof in onderdeel 5.7 van zijn uitspraak moet in cassatie ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de vervreemding van de aandelen het vermogen van de BV toereikend was voor het voldoen van de op dat moment verschuldigde vennootschapsbelasting en dat het vermogen van de BV na de vervreemding van de aandelen buiten toedoen van belanghebbende is verminderd anders dan ten gevolge van de normale bedrijfsuitoefening van de BV. In een dergelijk geval is het pas dan aan de verkopende aandeelhouder te wijten dat het vermogen van de vennootschap ontoereikend is in de zin van artikel 40, lid 6, van de Wet, indien hij ten tijde van de vervreemding wist of behoorde te weten dat de koper van de aandelen of een derde door het entameren van buiten de normale bedrijfsvoering liggende handelingen de verhaalsmogelijkheden van de ontvanger illusoir zou maken. Uit het bepaalde in artikel 40, lid 6, van de Wet volgt dat de bewijslast dat hiervan geen sprake is geweest, op de aansprakelijkgestelde rust (zie HR 27 juni 2014, nr. 13/03045, ECLI:NL:HR:2014:1525, BNB 2014/204).

Gelet op het vorenstaande is het Hof met zijn hiervoor in 2.4.1 weergegeven oordelen uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Middel III slaagt in zoverre en behoeft voor het overige geen behandeling.

Het middel slaagt evenwel voor zover het middel zich richt tegen 's Hofs oordeel dat wat betreft het door de Ontvanger verleende uitstel van betaling er geen reden is de reikwijdte van het hiervoor in 2.6.1 genoemde arrest uit te breiden tot een geval als het onderhavige.

Een zorgvuldig gebruik van de beleidsvrijheid die de ontvanger heeft om aan een vennootschap als bedoeld in artikel 40, lid 1, van de Wet voor een bepaalde duur uitstel van betaling te verlenen van de in die bepaling bedoelde belastingschuld en daarbij zekerheid te verlangen, brengt mee dat hij daarbij in zoverre rekening dient te houden met de belangen van de in die bepaling bedoelde vervreemders van aandelen dat hij dat uitstel van betaling niet verleent voor een langere periode of daarbij met minder zekerheid genoegen neemt dan hij bij een behoorlijke uitoefening van zijn taak zou hebben gedaan indien de Wet hem niet de mogelijkheid zou hebben geboden de vervreemders van de aandelen aansprakelijk te stellen voor die belastingschuld. Indien de Ontvanger in strijd met deze regel aan de BV uitstel van betaling heeft verleend voor de aanslag, kan hij belanghebbende daarvoor niet aansprakelijk houden voor zover de BV ter gelegenheid van het verlenen van het betalingsuitstel zekerheid had kunnen verschaffen. Het hiervoor vermelde oordeel van het Hof berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.