Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2205, 15/00707
Parket bij de Hoge Raad, 14-10-2015, ECLI:NL:PHR:2015:2205, 15/00707
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 14 oktober 2015
- Datum publicatie
- 6 november 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2015:2205
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2016:2036, Gevolgd
- Zaaknummer
- 15/00707
Inhoudsindicatie
Laagbelaste beleggingsdeelneming (regime 2008-2009)? Beloopt de Ierse winstbelasting van de deelneming meer of minder dan 10% van een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst? Het Ierse stelsel veronachtzaamt valutaresultaten. Blijven valutaresultaten ook buiten beschouwing bij de winstbepaling naar Nederlandse fiscale maatstaven? In welke valuta moet ‘winst naar Nederlandse maatstaven’ worden bepaald?
Feiten: De belanghebbende is houdster- en financieringsmaatschappij van een internationaal concern en houdt alle aandelen in een in Ierland gevestigde deelneming. Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars. Haar in Zuid-Afrika gevestigde moeder, hoofd van de groep, houdt middellijk alle aandelen in de in Nederland gevestigde BV, die alle aandelen houdt in de in Ierland gevestigde G. De deelneming had in 2008 omvangrijke renteloze vorderingen op de belanghebbende en op G. De deelneming had in 2008 een commercieel resultaat voor belasting ad negatief $ 1.321.594, waarin begrepen een valutaverlies ad $ 2.237.314 op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland fiscaalrechtelijk niet in aanmerking genomen. De deelneming rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft ook haar fiscale winst in US dollars berekend; zij heeft aangifte gedaan in euro’s en heeft in Ierland over 2008 het euro-equivalent van $ 235.288 aan winstbelasting betaald, i.e. 25% van haar trading income. De Inspecteur heeft de belanghebbende ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 2008 opgelegd die na bezwaar is verminderd tot nihil; hij heeft een verlies 2008 ad nihil vastgesteld. De belanghebbende heeft bij de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen verliesvaststelling op nihil. De Rechtbank heeft dat beroep ongegrond verklaard.
In hoger beroep voor het Hof Amsterdam was in geschil of op belanghebbendes Ierse deelneming de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Volgens de Inspecteur niet omdat de deelneming in Ierland niet was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb), zodat de deelneming een laagbelaste beleggingsdeelneming was ex art. 13(9) Wet Vpb. Het Hof heeft voor de herrekening van [D]’s winst naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op de renteloze dollarvorderingen van de deelneming op G en op de belanghebbende en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling van de deelneming in euro’s. Omdat dat valutaverlies de rente-imputatie compenseerde, voldeed de deelneming aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621.
De Staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie primair (onderdeel a) dat bij de herrekening naar Nederlandse fiscale maatstaven valutaresultaten buiten beschouwing blijven omdat de onderworpenheidstoets anders een speelbal wordt van toevallige valutaschommelingen. Subsidiair betoogt hij dat het Hof het valutaresultaat onjuist heeft berekend door een bepaalde stelling van de belanghebbende ten onrechte niet weersproken te achten (onderdeel b). Meer subsidiair betoogt hij dat het Hof de op de lening van de deelneming aan G te imputeren rente niet at arm’s length heeft bepaald (onderdeel c).
A-G Wattel merkt op dat het gaat om twee stelselafwijkingen tussen Nederland en Ierland wier effecten elkaar in casu grotendeels opheffen: het wel c.q. niet veronachtzamen van arm’s length rentecorrecties op gelieerde renteloze vorderingen en het wel c.q. niet in aanmerking nemen van valutaresultaten op vorderingen. Er is een verschil tussen die twee stelselafwijkingen: de eerste leidt altijd tot een kleinere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven. Veronachtzaming van valutaresultaten op vorderingen in andere valuta dan de fiscaal functionele daarentegen leidt tot een andere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven, maar niet noodzakelijkerwijs tot een een naar Nederlandse maatstaven niet-reële heffing. Als alleen een globale stelselvergelijking wordt gemaakt, is veronachtzaming van valutaresultaten dus mogelijk geen relevante stelselafwijking. In casu moet echter de oude onderworpenheidstoets (2008-2009) toegepast worden. De A-G meent dat de wettekst en de wetsgeschiedenis er op wijzen dat onder die oude toets een schaduwaangifte voor de buitenlandse dochter nodig was, tenzij de inspecteur met minder nauwkeurige grondslagvergelijking akkoord ging, en dat belanghebbenden in elk geval toegelaten moesten worden tot het bewijs dat toepassing van (alle) Nederlandse maatstaven bij de winstbepaling van de buitenlandse deelneming leidde tot een effectieve druk van minstens 10%. In casu tellen valutaresultaten van de buitenlandse dochter dus wel degelijk mee. Het betoog van de Staatssecretaris over de onwenselijkheid van jojo-effecten doet daar niet aan af, nu de wetsgeschiedenis suggereert dat de wetgever zich niet bekreunde om de vele jojo-risico’s die de oude onderworpenheidstoets opriep en de door de Staatssecretaris ingeroepen passage slechts over stelselwijzigingen in het buitenland ging. Middelonderdeel a faalt volgens de A-G.
Middelonderdeel c treft volgens de A-G doel, nu het wel erg toevallig zou zijn als het rentepercentage op een dollardeposito van G bij de Bank of Ireland arm’s length zou zijn voor een te verzakelijken renteloze dollar-uitlening van de deelneming aan G die door G in Zuid-Afrikaanse rands dooruitgeleend is aan een gelieerde Zuid-Afrikaanse vennootschap met deviezenbeperkingen. Hij acht ’s Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd. De zaak moet daarom verwezen worden. Ook van ambtswege meent hij dat vernietigd en verwezen moet worden. De winst van de deelneming moet weliswaar naar Nederlandse maatstaven worden berekend, maar niet in euro’s maar in dollars. Het gaat om grondslagvergelijking, zodat valutaresultaten die naar hun aard niet in de buitenlandse grondslag kunnen vallen (zoals valutaresultaten op dollarvorderingen als de fiscaal-functionele valuta de dollar is, zoals in casu), evenmin in de (her)bepaling van diezelfde grondslag naar Nederlandse maatstaven thuishoren. De tekst, ratio en parlementaire geschiedenis van de regeling nopen er volgens de A-G toe het Ierse winstbepalingsstelsel te vervangen door het Nederlandse, maar verder alles te laten zoals het in werkelijkheid is, dus ook de (functionele) valuta van fiscale winstbepaling van de desbetreffende buitenlandse dochter. Alleen valutaresultaten die in die valuta (dus door de deelneming) zijn behaald moeten in de naar Nederlandse maatstaven te berekenen winst van die deelneming worden betrokken.
Middelonderdeel b dient zich aan als een motiveringsklacht en faalt als zodanig, nu de inspecteur heeft verklaard belanghebbende’s berekening niet te bestrijden, maar lijkt ook ’s Hofs oordeel te bestrijden dat belanghebbendes berekeningen stroken met goed koopmansgebruik. Alsdan bestrijdt het minstens gemengde oordelen. Nu volgens de A-G zowel op middelonderdeel c als van ambtswege vernietigd en verwezen moet worden en niet in euro’s maar in dollars gerekend moet worden, lijkt het hem verstandig de vraag welke valutaresultaatsberekeningswijzen in casu toelaatbaar zijn (die kennelijk in geschil is) vooralsnog aan het verwijzingshof over te laten.
Conclusie: cassatieberoep gegrond; vernietigen en verwijzen.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 14 oktober 2015 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 15/00707 |
Staatssecretaris van Financiën |
|
Nr. Rechtbank: SGR 12/9019 Nr. Gerechtshof: 14/00053 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Vennootschapsbelasting 2008 Verliesvaststelling |
[X] B.V. |
1 Overzicht
[X] BV (de belanghebbende) is een 100% dochter van de in [Q] , Zuid-Afrika, gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde [A Ltd] , die aan het hoofd staat van een internationaal concern in verzekeringen en financiële dienstverlening, de [B] -groep.
De belanghebbende is houdster- en financieringsmaatschappij van de groep. Zij houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [D] Limited ( [D] ). Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars op grond van de Regeling functionele valuta.
[A Ltd] houdt via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochter [E] Ltd ook alle aandelen in de in Nederland gevestigde [J] Holdings BV ( [J] ), die alle aandelen houdt in de in Ierland gevestigde [F] Ltd ( [F] ). Voor zover hier van belang, steekt de [B] -groep als volgt in elkaar:
In 2000 wilde de groep uitbreiden in Europa. De daarvoor benodigde middelen werden vrijgemaakt en via de belanghebbende en [J] ondergebracht in een overnamekas bij [D] en [F] .
[D] heeft aan de belanghebbende dollarleningen verstrekt voor acquisities. Over die leningen is vanaf 2006 geen rente meer berekend. De in [D] ondergebrachte middelen die nog niet werden bestemd voor acquisities werden door [D] renteloos en direct opeisbaar gestald bij [F] . [D] had in 2008 dus omvangrijke renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [F] .
[D] heeft volgens haar jaarrekening 2008 een commercieel resultaat voor belasting behaald ad negatief $ 1.321.594. Hierin is een valutaverlies ad $ 2.237.314 begrepen op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland fiscaalrechtelijk niet in aanmerking genomen. [D] betaalde in Ierland over 2008 het euro-equivalent van1 $ 235.288 aan winstbelasting, i.e. 25% van haar trading income.
[D] rapporteerde in Ierland commercieel in US dollars en heeft haar fiscale winst eveneens in US dollars berekend. Zij heeft aangifte gedaan in euro’s.
De Inspecteur heeft de belanghebbende op 24 december 2010 ambtshalve een aanslag vennootschapsbelasting 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 679 ($ 1.000) en bij beschikking een verlies 2008 ad nihil vastgesteld. Na bezwaar heeft de Inspecteur die aanslag verminderd tot nihil en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd. De belanghebbende heeft bij de rechtbank Den Haag beroep ingesteld tegen de verliesvaststelling op nihil. De Rechtbank heeft dat beroep ongegrond verklaard. De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij (uiteindelijk) het gerechtshof Amsterdam.
In geschil was of belanghebbendes verlies 2008 tot het juiste bedrag was vastgesteld, met name of op haar belang in [D] de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Volgens de Inspecteur was dat niet het geval omdat [D] zijns inziens in Ierland niet was “onderworpen aan een belasting naar de winst die resulteert in een heffing naar een tarief van ten minste 10% over een naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb), zodat [D] een laagbelaste beleggingsdeelneming was in de zin van art. 13(9) Wet Vpb. Volgens de belanghebbende daarentegen slaagde [D] wel degelijk voor de onderworpenheidstoets en was de deelnemingsvrijstelling dus van toepassing op haar deelneming in [D] .
Bij de herrekening naar Nederlandse maatstaven ex art. 13(10) Wet Vpb) gaan beide partijen uit van rente-imputatie op [D] ’s renteloze dollarvorderingen op [F] en de belanghebbende. Zij komen tot verschillende uitkomsten omdat de belanghebbende wel en de Inspecteur geen rekening hield met [D] ’s valutaverlies op die dollarvorderingen. De Inspecteur heeft dat valutaverlies veronachtzaamd omdat het niet begrepen is in [D] ’s Ierse belastbare inkomen, nu enerzijds de Ierse belastbare winst is afgeleid van de commerciële winst in dollars (in dollars is er uiteraard geen valutaresultaat op dollarvorderingen) en anderzijds in Ierland geen valutaresultaat is belast.
Het Hof heeft voor de herrekening van [D] ’s winst naar Nederlandse fiscale maatstaven (i) rente geïmputeerd op [D] ’s renteloze dollarvorderingen op [F] en de belanghebbende en (ii) het valutaverlies in aanmerking genomen dat ontstaat bij winstbepaling in euro’s. Op basis daarvan voldeed [D] aan de onderworpenheidstoets ex art. 13(10) Wet Vpb. Het Hof heeft daarom belanghebbendes beroep gegrond verklaard en haar verlies 2008 vastgesteld op $ 3.232.621.
De Staatssecretaris van Financiën betoogt in cassatie primair (middelonderdeel a) dat bij de herrekening naar Nederlandse fiscale maatstaven valutaresultaten buiten beschouwing blijven omdat de onderworpenheidstoets anders een speelbal wordt van toevallige valutaschommelingen. Dat de Ierse fiscus geen zakelijke rente imputeert, is typisch een stelselafwijking waarvoor de regeling van de laagbelaste beleggingsdeelneming is bedoeld. De uitkomst van de onderworpenheidstoets moet worden bepaald door zulke stelselafwijkingen en niet door toevallige valutaschommelingen. Volgens de Staatssecretaris blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever jojo-effecten (het ene jaar wel voldoende onderworpen; het andere jaar niet) door valuta-effecten niet heeft gewenst. Subsidiair betoogt de Staatsecretaris dat het Hof het valutaresultaat onjuist heeft berekend door een bepaalde stelling van de belanghebbende ten onrechte niet weersproken te achten (middelonderdeel b). Meer subsidiair betoogt hij dat het Hof de op de lening van [D] aan [F] te imputeren rente niet at arm’s length heeft bepaald (middelonderdeel c).
In geschil is of valutaresultaten meetellen bij de berekening van [D] ’s Ierse belastbare winst naar Nederlandse fiscale maatstaven. Daardoor rijst de vraag wat de wetgever bedoelde met een “naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst” (art. 13(10) Wet Vpb).
Het gaat in casu om twee stelselafwijkingen tussen Nederland en Ierland wier effecten elkaar grotendeels opheffen: het wel c.q. niet veronachtzamen van arm’s length rentecorrecties op gelieerde renteloze vorderingen en het wel c.q. niet in aanmerking nemen van valutaresultaten op vorderingen. Er is een verschil tussen die twee stelselafwijkingen: de eerste leidt altijd, of het nu om jaarwinst of totaalwinst gaat, tot een kleinere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven. Veronachtzaming van valutaresultaten op vorderingen in andere valuta dan de fiscaal functionele daarentegen leidt tot een andere grondslag dan die naar Nederlandse maatstaven, maar niet noodzakelijkerwijs tot een kleinere, dus ook niet steeds leidt tot een naar Nederlandse maatstaven niet-reële heffing. Als alleen een globale stelselvergelijking wordt gemaakt, is veronachtzaming van valutaresultaten dus wellicht geen relevante stelselafwijking. Het niet-imputeren van zakelijke rente is dat met zekerheid wél, zodat op stelselvergelijkingsniveau (‘stap 1’ onder de nieuwe onderworpenheidstoets 2010) in belanghebbendes geval sprake is van te lage belastingheffing over passief inkomen.
De Staatssecretaris wil kennelijk alleen die eerste stap van de nieuwe onderworpenheidstoets (2010) toepassen en het daarbij laten. In casu moet echter de oude onderworpenheidstoets (2008-2009) toegepast worden. Ik meen dat de wettekst en de wetsgeschiedenis er op wijzen dat onder die oude onderworpenheidstoets een schaduwaangifte vennootschapsbelasting voor de buitenlandse dochter nodig was, tenzij de inspecteur met minder nauwkeurige grondslagvergelijking akkoord ging, en dat belanghebbenden in elk geval toegelaten moesten worden tot het bewijs dat toepassing van (alle) Nederlandse maatstaven bij de winstbepaling van de buitenlandse deelneming leidde tot een effectieve druk van minstens 10%. Zelfs als dat anders zou zijn, kan de belanghebbende zich mijns inziens op gepubliceerd beleid beroepen om – als dat haar uitkomt – de winst van haar Ierse deelneming volledig te herbepalen naar alle Nederlandse maatstaven. Dat beleid was immers: vaststelling van de belastbare winst “met inachtneming van alle bijzondere regels die in Nederland gelden”. In casu tellen valutaresultaten van de buitenlandse dochter dus wel degelijk mee. Het betoog van de Staatssecretaris over de onwenselijkheid van jojo-effecten doet daar niet aan af, nu de wetsgeschiedenis suggereert dat de wetgever zich niet bekreunde om de vele jojo-risico’s die de oude onderworpenheidstoets opriep en de door de Staatssecretaris ingeroepen passage slechts over stelselwijzigingen in het buitenland ging. Middelonderdeel a faalt.Middelonderdeel b dient zich aan als een motiveringsklacht en faalt als zodanig, nu de inspecteur heeft verklaard de berekening van de belanghebbende niet te bestrijden. Middelonderdeel b lijkt echter ook ’s Hofs oordeel te bestrijden dat belanghebbendes berekeningen stroken met goed koopmansgebruik. Alsdan bestrijdt het minstens gemengde oordelen. Nu mijns inziens zowel op middelonderdeel c als van ambtswege vernietigd en verwezen moet worden (zie 1.17 en 1.18) en niet in euro’s maar in dollars gerekend moet worden, lijkt het mij verstandig de vraag welke valutaresultaatsberekeningswijzen in casu toelaatbaar zijn (die kennelijk in geschil is) vooralsnog aan het verwijzingshof over te laten.
Middelonderdeel c treft naar mijn mening doel. Het zou wel erg toevallig zijn als het rentepercentage op een dollardeposito van [F] bij de Bank of Ireland arm’s length zou zijn voor een te verzakelijken renteloze dollar-uitlening van [D] aan [F] die door [F] in Zuid-Afrikaanse rands dooruitgeleend is aan een gelieerde Zuid-Afrikaanse vennootschap met deviezenbeperkingen. Nu het Hof zijn keuze voor de dollardepositorente bij de Bank of Ireland niet motiveert, meen ik dat ’s Hofs uitspraak op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
De zaak moet daarom verwezen worden. Ook van ambtswege meen ik dat vernietigd en verwezen moet worden. [D] ’s winst moet weliswaar naar Nederlandse maatstaven worden berekend, maar mijns inziens niet in euro’s maar in dollars. Het ging bij de (oude) onderworpenheidstest (naast het tarief) om grondslagvergelijking, zodat valutaresultaten die naar hun aard niet in de buitenlandse grondslag kunnen vallen (zoals valutaresultaten op dollarvorderingen als de fiscaal-functionele valuta de dollar is, zoals in casu), evenmin in de (her)bepaling van diezelfde grondslag naar Nederlandse maatstaven thuishoren. De tekst, ratio en parlementaire geschiedenis van de regeling nopen er mijns inziens toe het Ierse winstbepalingsstelsel te vervangen door het Nederlandse, maar verder alles te laten zoals het in werkelijkheid is, dus ook de (functionele) valuta van fiscale winstbepaling van de desbetreffende buitenlandse dochter. De grondslagvergelijking gaat mijns inziens mank als de winstbepaling “naar Nederlandse maatstaven” niet geschiedt in de fiscaal-functionele valuta van de deelneming. Alleen valutaresultaten die in die valuta zijn behaald (dus alleen valutaresultaten die door de deelneming zijn behaald) behoren in de naar Nederlandse maatstaven te berekenen winst van die deelneming te worden betrokken.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een 100%-dochtervennootschap van de in [Q] , Zuid-Afrika, gevestigde en aldaar ter beurze genoteerde [A] (Ltd) die aan het hoofd staat van een internationaal concern in verzekeringen en financiële dienstverlening, de [B] -groep. Tot dit concern behoort de in Zuid-Afrika gevestigde verzekeringsmaatschappij [C] Ltd ( [C] of [C] ), een 100% dochter van [A Ltd] .
De belanghebbende fungeert als groepshoudster- en financieringsmaatschappij. Zij berekent haar Nederlandse fiscale winst in US dollars, overeenkomstig de Regeling functionele valuta.2 Zij houdt alle aandelen in de in Ierland gevestigde [D] Ltd ( [D] ).
Via haar in Zuid-Afrika gevestigde dochtervennootschap [E] Ltd houdt [A Ltd] alle aandelen in de in Nederland gevestigde [J] Holdings BV ( [J] ), die op haar beurt enig aandeelhoudster is van de in Ierland gevestigde [F] Ltd ( [F] ).
In 2000 wilde de [B] -groep uitbreiden in Europa. De daarvoor benodigde middelen werden vrijgemaakt en via de belanghebbende en [J] ondergebracht in een overnamekas bij [D] en [F] . De overnamekas werd feitelijk beheerd door [F] als treasury company. Wegens veranderende (markt)omstandigheden heeft de [B] -groep in 2006 haar ambities bijgesteld en besloten om de activiteiten buiten Zuid-Afrika te herstructureren en onder meer [D] en [F] uiteindelijk te liquideren. Later zijn ook [J] en de belanghebbende geliquideerd.
[D] had in 2008 renteloze vorderingen op de belanghebbende en op [F] tot grote bedragen: [D] had aan de belanghebbende dollarleningen verstrekt voor acquisities, aanvankelijk – tot 2006 – tegen een zakelijke rente (driemaands USD-LIBOR plus 1,575%), maar vanaf 2006 renteloos. [D] ’s vordering op de belanghebbende bedroeg eind 2008 $ 68.162.413; zij werd in [D] ’s – in US$ luidende – jaarstukken op nominale waarde gesteld. De in [D] ondergebrachte middelen die nog niet werden gebruikt voor acquisities werden door [D] renteloos en direct opeisbaar uitgeleend aan [F] . [D] ’s vordering op [F] bedroeg eind 2007 $ 104.793.798 en eind 2008 $ 73.400.030. Een klein deel van die middelen werd door [F] tegen 2,19% rente gestald op dollardeposito’s bij de Bank of Ireland. Het resterende (grootste deel) van de bij [F] gestalde gelden is omgezet in SA Rands en renteloos en direct opeisbaar3 dooruitgeleend aan [C] .
[D] heeft blijkens haar jaarrekening 2008 een commercieel resultaat vóór belasting behaald ad negatief $ 1.321.594 waarin een valutaverlies ad $ 2.237.314 is begrepen op een vordering in Britse ponden. Dat verlies is in Ierland voor fiscale doeleinden niet in aanmerking genomen.
[D] is in de Ierse vennootschapsbelasting 2008 aangeslagen voor $ 235.288; dat is 25% van haar trading income ad $ 941.151 (het commerciële resultaat ad NEG $ 1.321.594 vermeerderd met het in Ierland fiscaal niet-aftrekbare valutaverlies ad $ 2.237.314 en een bedrag ad $ 25.431 aan in Ierland fiscaal niet-aftrekbare administratiekosten.4
[D] heeft in Ierland haar fiscale winst berekend in US dollars en ook commercieel gerapporteerd in die valuta. Zij heeft aangifte gedaan in euro’s.
[D] is in 2013 in liquidatie getreden; haar vermogen is op 22 april 2014 vereffend.
De belanghebbende heeft ook na aanmaning geen gevolg gegeven aan een uitnodiging tot het doen van aangifte vennootschapsbelasting. Met dagtekening 24 december 2010 heeft de Inspecteur ambtshalve een aanslag 2008 opgelegd naar een belastbaar bedrag ad € 679 ($ 1.000). Hij heeft voorts bij beschikkingen € 11 heffingsrente in rekening gebracht, een verzuimboete ad € 567 opgelegd en een verlies 2008 vastgesteld ad nihil.
De belanghebbende heeft bezwaar gemaakt en dat gemotiveerd met een alsnog ingediende aangifte. De Inspecteur heeft de bewijslast omgekeerd en verzwaard, niettemin de aanslag en de heffingsrente verminderd tot nihil, maar de boetebeschikking en de verliesvaststellingsbeschikking gehandhaafd.
De Rechtbank Den Haag 5
De belanghebbende heeft beroep ingesteld bij de rechtbank Den Haag, uitsluitend tegen de verliesvaststellingsbeschikking. Zij concludeerde tot niet-toepasselijkheid van art. 13(9) Wet Vpb op [D] en tot vaststelling van een verlies ad $ 5.898.020. Volgens de belanghebbende heeft de Inspecteur:6
- -
-
i) ten onrechte [D] aangemerkt als laagbelast in de zin van art. 13(9) Wet Vpb;
- -
-
ii) ten onrechte een uitdeling door [D] aan de belanghebbende in aanmerking genomen in verband met belanghebbendes niet-betaling van rente op haar schuld aan [D] ; en
- -
-
iii) ten onrechte rente geïmputeerd op belanghebbendes schuld aan [D] , en – zo rente ten gunste van [D] geïmputeerd moet worden – ten onrechte aftrek van die rente bij de belanghebbende geweigerd.
De Rechtbank kwalificeerde belanghebbendes deelneming in [D] als laagbelaste beleggingsdeelneming:
“18. Tussen partijen is niet in geschil dat [D] een beleggingsdeelneming is als bedoeld in artikel 13, tiende lid, van de Wet Vpb. In zoverre spitst het geschil zich toe op de vraag of de deelneming in [D] laagbelast is in de zin van dat artikellid. Voor de beoordeling of dit het geval is, dient de winst van [D] te worden bepaald naar Nederlandse maatstaven, waarbij ook artikel 8b van de Wet Vpb toepassing vindt. Bij de beoordeling daarvan moeten niet alleen de rechtsbetrekkingen tussen eiseres en [D] worden betrokken, maar ook de rechtsbetrekkingen tussen [D] en [F] . In dit verband dient dus ook te worden beoordeeld of de door [D] aan [F] verstrekte leningen onder naar Nederlandse maatstaven aanvaardbare voorwaarden zijn verstrekt. Het is niet van belang dat, naar eiseres heeft gesteld, het Ierse belastingstelsel het “at arms length” principe, niet hanteert, het gaat immers om een toets naar Nederlandse maatstaven.
19. Eiseres stelt dat [D] in Ierland is onderworpen aan een winstbelasting naar een tarief dat hoger is dan 10%. Verweerder weerspreekt dit, omdat een door [D] verantwoord valutaverlies moet worden genegeerd en omdat [D] renteloze leningen heeft verstrekt aan eiseres en aan [F] , hetgeen als onzakelijk moet worden aangemerkt. Wordt de winst van [D] gecorrigeerd voor het valutaverlies en verhoogd met een zakelijke rente, dan blijkt, aldus verweerder, de belasting waaraan [D] is onderworpen te zijn geheven naar een tarief dat lager is dan 10%. Cijfermatig heeft verweerder zijn standpunt als volgt onderbouwd:
|
Commerciële winst voor belastingen |
$ -/-1.321.594 |
|
Rente-imputatie op lening aan eiseres |
$ 1.871.020 |
|
Negeren koersverlies |
$ 2.237.314 |
|
Herrekende winst |
$ 2.786.740 |
|
Geheven belasting |
$ 235.288 |
|
Herrekende belastingdruk |
8,4% |
20. Volgens eiseres was een rente van 0% in dit geval zakelijk, omdat zij het geld had doorgeleend aan [C] . De aan [C] verstrekte leningen waren direct opeisbaar en zouden bij opzegging ook direct inbaar zijn geweest, omdat [C] het had belegd in primaire en secundaire beleggingen en [C] beschikte over ruim voldoende liquide middelen. Vanwege de toenmalige bankencrisis was, aldus eiseres, het op deze wijze beleggen van het geld veiliger dan het laagrentend te beleggen bij een bank. Bovendien werd in die tijd over direct opeisbare banktegoeden minder dan 2% rente vergoed. Verweerder heeft daartegen aangevoerd dat, voor het al dan niet van toepassing zijn van de deelnemingsvrijstelling, het omslagpunt ligt bij een rente van 2,02% en in 2008 alle tarieven volgens de Londen Interbank Offered Rate (LIBOR) hoger waren dan 2,02%.
21. De rechtbank overweegt dat eiseres de rechtbank geen inzicht heeft gegeven in de berekening van het gestelde valutaverlies en evenmin in de waarderingsmaatstaven van de leningen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres het valutaverlies niet aannemelijk gemaakt. Verder overweegt de rechtbank dat voor het bepalen van een zakelijke rente dient te worden uitgegaan van een rente die zou zijn bedongen ter zake van een geldlening die [D] zou hebben verstrekt aan een onafhankelijke derde, derhalve een lichaam waarmee zij niet financieel of bestuurlijk is verbonden maar dat overigens in dezelfde omstandigheden verkeert als eiseres. Op grond van hetgeen partijen daartoe over en weer hebben aangevoerd acht de rechtbank niet aannemelijk dat die rente lager zou zijn dan 2,02%. Overigens heeft eiseres niet bestreden dat bij dit percentage het door verweerder gestelde omslagpunt ligt.
22. Eiseres heeft onder meer aangevoerd dat artikel 13, negende lid in verbinding met het tiende lid, van de Wet Vpb in dit geval toepassing mist, omdat geen sprake is van oneigenlijk gebruik van de deelnemingsvrijstelling, aangezien [C] in Zuid Afrika is onderworpen aan een winstbelasting naar het normale tarief. Naar het oordeel van de rechtbank faalt deze beroepsgrond omdat in de Wet Vpb met betrekking tot deze bepaling geen tegenbewijsregeling is opgenomen.”
De Rechtbank heeft ook belanghebbendes stellingen (ii) en (iii) verworpen, daartoe overwegende:
“Verkapt dividend
23. Verweerders standpunt luidt dat het niet bedingen van rente door [D] van eiseres, leidt tot een uitdeling aan eiseres en dat hetzelfde heeft te gelden voor het niet bedingen van rente door [D] van [F] . De daartegen ingebrachte stelling van eiseres dat het renteloos lenen in dit geval zakelijk is, verwerpt de rechtbank op de reeds in 21 gebezigde gronden. Aangaande mogelijke strijdigheid van het aannemen van die uitdeling met het territoriale heffingsrecht heeft eiseres aangevoerd dat [D] en [F] beide niet in Nederland zijn gevestigd en de Nederlandse fiscus daarom geen bemoeienis kan hebben met de tussen die vennootschappen bestaande rechtsbetrekkingen. De rechtbank overweegt dat het onderhavige geschil slechts ziet op de aanslag die is opgelegd aan eiseres. Van strijdigheid van het territoriale heffingsrecht - wat daaronder ook moet worden verstaan - kan reeds hierom geen sprake zijn. Eiseres is binnenlands belastingplichtig en wordt in beginsel voor haar wereldwinst in de belastingheffing betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank is internationaal aanvaardt dat daarbij rekening wordt gehouden met de onderlinge rechtsbetrekkingen tussen met de belastingplichtige gelieerde lichamen die op de winst van de belastingplichtige van invloed zijn, ook al zijn die lichamen niet in Nederland gevestigd en worden die niet in de Nederlandse belastingheffing betrokken. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat in dit geval sprake is van 100% deelnemingsverhoudingen, hetgeen bewustheid van bevoordeling veronderstelt. Dat, zoals eiseres overigens terecht heeft gesteld, bij regelgeving ter vermijding van dubbele belasting in het algemeen wordt uitgegaan van het territorialiteitsbeginsel, maakt dit niet anders.
(…)
Aftrek geïmputeerde rente
27. Indien de belastingplichtige van een lichaam waarmee hij is gelieerd in de zin van artikel 8b van de Wet Vpb, een geldlening heeft verkregen welke geen vaste aflossingdatum heeft of een aflossingdatum die meer dan 10 jaar is gelegen na het tijdstip van het aangaan daarvan, terwijl rechtens dan wel in feite geen vergoeding op die lening is overeengekomen of een vergoeding die in belangrijke mate lager is dan hetgeen in het economische verkeer door onafhankelijke partijen zou zijn overeengekomen, komen, op grond van artikel 10b van de Wet Vpb, bij het bepalen van de winst vergoedingen op die lening en waardemutaties van die lening niet in aftrek.
28. Eiseres heeft aangevoerd dat artikel 10b van de Wet Vpb in dit geval toepassing mist, omdat de leningen zouden worden afgelost in het kader van de liquidatie van [D] en eiseres waartoe al in 2006 is besloten. Vaststaat dat bij het aangaan van de leningovereenkomsten geen aflossingdatum is overeengekomen en met hetgeen eiseres daarvoor heeft aangevoerd en overgelegd heeft zij, naar het oordeel van de rechtbank, ook niet aannemelijk gemaakt dat later wel de verplichting bestond om die leningen binnen 10 jaar na het aangaan daarvan af te lossen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres daarom niet doen blijken dat de aanslag en de uitspraak op bezwaar in zoverre onjuist zijn. Deze beroepsgrond faalt daarom.
(…).”
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Het Hof Amsterdam 7
De belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag dat het beroepschrift met instemming van partijen heeft doorgestuurd naar het gerechtshof Amsterdam. In hoger beroep was in geschil of het verlies 2008 op het juiste bedrag was vastgesteld,8 met name of voor de belanghebbende ten aanzien van [D] de deelnemingsvrijstelling al dan niet geldt, maar het geschil was minder overzichtelijk dat het vorige zinsdeel suggereert; het Hof heeft het als volgt omschreven:
“3.2.1. Geldt de omkering en verzwaring van de bewijslast?
Is op het aandelenbezit van belanghebbende in [D] de deelnemingsvrijstelling van toepassing of is [D] aan te merken als een laagbelaste beleggingsdeelneming in de zin van artikel 13, negende lid, van de Wet [Vpb; tekst 2008]?
Bij de beoordeling van deze vraag is niet in geschil dat de bezittingen van [D] grotendeels bestaan uit vrije beleggingen als bedoeld in artikel 13, tiende lid, van de Wet. Wel is in geschil of de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst van [D] in Ierland naar een tarief van ten minste 10% wordt belast (…).
3.2.2.1. Daarbij is in geschil of de aldus te bepalen winst van [D] mag worden berekend in dollars (zoals belanghebbende primair verdedigt), dan wel of deze moet worden berekend in euro’s (zoals de inspecteur primair, en belanghebbende subsidiair betoogt) en vervolgens, of goed koopmansgebruik het [D] toestaat bij berekening van haar winst in dollars in het onderhavige jaar een verlies op haar vorderingen in Britse ponden te nemen, dan wel, bij berekening van haar winst in euro’s, een verlies op haar vorderingen in dollars.
3.2.2.2. Verder is bij die winstberekening in geschil of en zo ja tot welk bedrag een geïmputeerde rente op de renteloze lening van [D] aan [F] in aanmerking moet worden genomen (…).
3.2.2.3. Op zichzelf is niet in geschil dat [D] een bedrag van $ 1.871.020 aan (geïmputeerde) rente op haar vordering op belanghebbende tot de winst moet rekenen; wél is in geschil of dit bedrag bij [D] op grond van de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13 onder de deelnemingsvrijstelling valt.
3.2.3.1. Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [D] als laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende is aan te merken, is vervolgens in geschil of het de inspecteur is toegestaan tot de winst van belanghebbende een ‘deemed dividend’, ter zake van op de renteloze lening van [D] aan [F] te imputeren rente te rekenen. Belanghebbende stelt in dit verband primair dat het renteloos zijn van die lening gezien alle omstandigheden zakelijk is, en (meer) subsidiair dat niet is voldaan aan de voor constatering van een dividend vereiste bewustheid van bevoordeling, dat het in aanmerking nemen van zo’n ‘deemed dividend’ in strijd komt met het belastingverdrag met Ierland, met de goedkeuring in onderdeel 1.10.1.2 van het Besluit van de staatssecretaris van Financiën van 26 februari 200.8, nr. CPP2008/257M, Stcrt.2008, 47, betreffende ‘dormant companies’ (vertrouwensbeginsel) en met de vaste gedragslijn van de Belastingdienst om ten aanzien van de vele in Nederland gevestigde financierings- en houdstermaatschappijen zuiver buitenlandse verhoudingen - zoals die tussen [D] en [F] - niet te onderzoeken (gelijkheidsbeginsel). De inspecteur heeft al deze stellingen betwist.
3.2.3.2. Voor het geval [D] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden, is tevens in geschil of de op de lening van [D] aan belanghebbende te imputeren rente (waarvan het bedrag en de belastbaarheid als ‘deemed dividend’ uitgekeerd door [D] alsdan in confesso zijn) in aftrek komt op de winst van belanghebbende dan wel, zoals de inspecteur stelt, op grond van artikel 10b van de Wet van aftrek is uitgesloten. In dit verband doet belanghebbende onder meer een beroep op de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13.
3.2.3.3. Voor het geval [D] als laagbelaste beleggingsdeelneming heeft te gelden is niet in geschil dat bij belanghebbende op de voet van artikel 13a van de Wet een herwaarderingsverlies van $ 1.638.823 in aanmerking moet worden genomen.
Voor het geval de redelijkeheffingstoets tot de conclusie leidt dat [D] niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggingsdeelneming van belanghebbende, is niet in geschil dat (eventueel) bij belanghebbende in aanmerking te nemen ‘deemed dividends’ ter zake van op de leningen van [D] aan belanghebbende en [F] te imputeren rente, onder de deelnemingsvrijstelling vallen, dat geen herwaarderingsverlies op de voet van artikel 13a van de Wet in aanmerking kan worden genomen en dat geen deelnemingsverrekening dient plaats te vinden.”
Het Hof heeft over het geschil overwogen:
“4.2.5. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat het belanghebbende niet vrijstaat om in het kader van deze toets [redelijkeheffingstoets; PJW] de winst van [D] te berekenen in dollars. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat [D] haar winst dient te berekenen in euro’s.
Tussen partijen is niet in geschil dat de commerciële winst (voor belastingen) van [D] in het onderhavige jaar -/- $ 1.321.594 bedraagt. De tegenwaarde hiervan is door belanghebbende, onbetwist, berekend op -/- € 898.677.
Tussen partijen is niet in geschil dat de commerciële winst van [D] voor de winst- berekening in het kader van de redelijkeheffingstoets dient te worden verhoogd met een zakelijke rente op de renteloze lening van [D] aan belanghebbende, en dat deze rente, berekend tegen een percentage van 3,55%9, $ 1.871.020 bedraagt. De tegenwaarde hiervan in euro’s is door belanghebbende, onbetwist, berekend op € 1.272.283.
Nu de winst van [D] (in het onderhavige kader) dient te worden bepaald naar Nederlandse maatstaven, zal ook op de lening van [D] aan [F] in beginsel een zakelijke rente dienen te worden geïmputeerd. Met haar stellingen dat het bij die lening gaat om het stallen van overtollige liquide middelen, en dat [D] het in verband met de financiële crisis te riskant vond die middelen bij een bank te stallen, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel niet doen blijken dat het zakelijk was om geen rente te bedingen. Nu de inspecteur op zichzelf niet betwist dat het bij de door [D] aan [F] geleende middelen om overtollige liquiditeiten (overnamekas) ging, en vaststaat dat [F] een deel van die middelen tegen een rente van 2,19% bij de Bank of Ireland heeft gedeponeerd, heeft belanghebbende naar ’s Hofs oordeel wel doen blijken dat geen hoger rentepercentage dan dit in aanmerking behoeft te worden genomen. Dat een (nog) lager rentepercentage in aanmerking dient te worden genomen, heeft belanghebbende niet doen blijken. De inspecteur dient de correctie ter zake van de lening [D] - [F] dus in redelijkheid te beperken tot € 1.328.315 (2,19/3,55 x € 2.153.205).
4.2.9.1. Belanghebbende verdedigt dat goed koopmansgebruik het toelaat dat [D] bij haar ‘Nederlandse’ jaarwinstberekening in euro’s haar in dollars genoteerde vorderingen waardeert naar de historische dollar/euro koers en dat zij valutawinsten en -verliezen niet eerder dan bij realisatie neemt. In het onderhavige jaar behaalt [D] dan geen koersresultaat op haar dollarvordering op belanghebbende, maar wel (ter zake van gedeeltelijke aflossing) een koersverlies op haar dollarvordering op [F] van (in totaal) € 4.965.199. Nu, aldus belanghebbende, al € 1.535.669 aan koersverliezen (op de britse-pondenleningen) was begrepen in de in 4.2.6 genoemde commerciële winst van [D] , dient nog € 3.429.530 aan ‘extra’ koersverlies op de fiscale winst van [D] over 2008 in aftrek te worden gebracht.
4.2.9.2. Deze berekening van belanghebbende is door de inspecteur niet betwist, zodat belanghebbende in zoverre dit verlies heeft doen blijken. De inspecteur stelt zich evenwel op het standpunt dat goed koopmansgebruik, en met name het voorzichtigheidsbeginsel, niet toestaat dat belanghebbende valutaverliezen uitstelt tot het tijdstip van realisatie. De inspecteur betoogt dat belanghebbende haar in dollars genoteerde vorderingen dient te waarderen op de waarde in euro’s naar de koers op balansdatum, dan wel naar de laagste van de waarde in euro’s naar de historische koers en naar de koers op balansdatum.
4.2.9.3. Naar ’s Hofs oordeel is het volgens goed koopmansgebruik niet verplicht om valutaverliezen op vorderingen als de onderhavige die deel uitmaken van een permanent in dollars aangehouden overnamekas op een eerder tijdstip te nemen dan bij realisatie. Zulks zou in bijzondere omstandigheden anders kunnen zijn, bijvoorbeeld op grond van de aard van de vorderingen of op grond van de relatief (zeer) zwakke positie van één der beide valuta’s. Dat sprake zou zijn van bijzondere omstandigheden heeft de inspecteur echter niet gesteld, en daarvan is het Hof ook overigens niet gebleken.
Het door belanghebbende ter berekening van de ‘Nederlandse’ winst van [D] in euro’s gekozen systeem acht het Hof daarom in overeenstemming met goed koopmansgebruik.
4.2.9.4. Aan het voorgaande doet niet af dat [D] haar winst voor commerciële en Ierse fiscale doeleinden berekent in dollars en daarbij haar niet in dollars luidende vorderingen en schulden waardeert naar de valutakoers op balansdatum.
4.2.9.5. Bij de berekening van de naar Nederlandse maatstaven bepaalde winst van [D] in euro’s komt derhalve een (extra) valutaverlies van € 3.429.530 in aftrek.
4.2.9.6. Het Hof overweegt in dit verband dat het (de berekening van) belanghebbende aldus verstaat (de inspecteur heeft ook niet gesteld dat dit anders zou zijn), dat [D] - op basis van het in 4.2.9.3 bedoelde systeem van winstberekening - in 2008 ter zake van de aflossing van haar britse-pondenvordering op [G] geen positief koersresultaat (in euro’s) heeft behaald.
Uitgaande van de in 4.2.6, 4.2.7, 4.2.8 en 4.2.9.5 vermelde cijfers, heeft [D] in het onderhavige jaar een (fictieve) ‘Nederlandse’ belastbare winst van (-/- € 898.677 + € 1.272.283 + € 1.328.315 - € 3.429.530 =) -/- € 1.727.609 behaald.
De Ierse belasting bedroeg, naar niet in geschil is, $ 235.288 ofwel € 159.995. De conclusie kan reeds hierom geen andere zijn dan dat [D] (in het onderhavige jaar) voldoet aan de redelijkeheffingstoets en dus niet kan worden aangemerkt als een laagbelaste beleggings- deelneming. Belanghebbende heeft alsdan geen belang meer bij haar stellingen dat de ‘Nederlandse’ winst van [D] in dollars mag worden berekend, dat de geïmputeerde rente op de vordering op belanghebbende bij [D] onder de deelnemingsvrijstelling valt, dat op juridische gronden bij [D] geen rente op haar vordering op [F] kan worden geïmputeerd en dat [D] een bedrag aan doorbelaste concernkosten in aftrek mag brengen.
De conclusie uit het voorgaande is dat ieder voordeel dat belanghebbende in 2008 heeft genoten uit haar deelneming in [D] , waaronder het ‘deemed dividend’ uit hoofde en ter grootte van de geïmputeerde rente op de renteloze lening van [D] , onder de deelnemingsvrijstelling valt. In het kader van het onderhavige geschil kan dan in het midden blijven of de geïmputeerde rente op de renteloze vordering van [D] op [F] eveneens bij belanghebbende als ‘deemed dividend’ uit haar deelneming in [D] in aanmerking dient te worden genomen.
Geen aftrek van geïmputeerde rente
Voor het geval het ‘deemed dividend’ uit hoofde en ter grootte van geïmputeerde rente op de lening van [D] aan belanghebbende onder de deelnemingsvrijstelling valt, claimt belanghebbende, naar het Hof uit uitlatingen van belanghebbende ter zitting heeft begrepen, geen aftrek van deze geïmputeerde rente, aangezien dan geen sprake is van ‘dubbele belastingheffing’.
Mocht het Hof belanghebbende op dit punt hebben misverstaan, dan verhindert de toepassing van artikel 10b van de Wet deze renteaftrek. Het Hof verenigt zich met de navolgende overwegingen van de rechtbank: (…) [r.o. 27-28 Rechtbank, PJW]
Het Hof voegt hieraan toe dat belanghebbende ook in hoger beroep niet heeft doen blijken dat de voorgenomen herstructurering van de Europese activiteiten van de [B] - groep meebracht dat belanghebbende - beoordeeld naar het te dezen relevante tijdstip: ultimo 2008 - haar van [D] opgenomen renteloze lening binnen tien jaar na het aangaan daarvan in 2006, zou moeten aflossen. Belanghebbende heeft wel gesteld dat binnen het concern in het kader van die herstructurering diverse vennootschappen, waaronder ook [D] , zouden worden geliquideerd, maar het Hof acht deze stellingen volstrekt onvoldoende geconcretiseerd om aan de verzwaarde bewijslast te kunnen voldoen. Het Hof laat nog daar dat in die stellingen niet ligt besloten dat in de leningsovereenkomst voor het geval van liquidatie van de creditrice ( [D] ) vervroegde aflossing zou zijn overeengekomen.
Het beroep van belanghebbende op de brief van de staatssecretaris van Financiën van 14 juni 2007, nr. BCPP2007-00826, V-N 2007/30.13, faalt reeds omdat de ratio van de daarin gedane toezegging is gelegen in het voorkomen van dubbele heffing. Daarvan is in het geval van belanghebbende geen sprake doordat de voordelen uit haar deelneming in [D] (waaronder het ‘deemed dividend’ uit hoofde en ter grootte van de geïmputeerde rente op haar schuld aan [D] ) onder de deelnemingsvrijstelling vallen en de geïmputeerde rente bij [D] ook niet belast is.”
Het Hof kwam tot de volgende slotsom:
“4.5.1. Uit het voorgaande volgt dat het verlies van het onderhavige jaar als volgt moet worden berekend (in dollars, conform de berekening in de brief van de inspecteur van 19 maart 2012 en de berekening van belanghebbende sub 3.7 van haar nader stuk van 17 september 2014):
|
belastbare winst volgens uitspraak op bezwaar |
$ 431.212 |
|
af: |
|
|
(gebruteerde) ‘deemed dividends’ van [D] uhv rente-imputatie |
|
|
- lening [D] -belanghebbende |
($ 1.969.494) |
|
- lening [D] - [F] |
($ 3.333.162) |
|
bij: |
|
|
herwaarderingsverlies ex art. 13a van de Wet |
$ 1.638.823 |
|
belastbare winst (verlies) |
($ 3.232.621) |
De overige stellingen van partijen behoeven geen behandeling.”
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, belanghebbendes hogere beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en het verlies 2008vastgesteld op $ 3.232.621.
Kroon (commentaar in ) meent dat het Hof de onderworpenheidstoets correct heeft toegepast:
“Het hof gaat er in deze zaak vanuit dat de redelijkeheffingstoets uiteenvalt in de volgende stappen. Stap 1 is dat de winst van de financieringsmaatschappij (in beginsel) moet worden bepaald in euro. Stap 2 is dat beide renteloze dollarvorderingen moeten worden verzakelijkt hetgeen neerkomt op het in aanmerking nemen van geïmputeerde rente. Stap 3 is dat beide dollarvorderingen alsmede de vordering in ponden moeten worden gewaardeerd en uitgedrukt in euro tegen de historische wisselkoers, waarbij ingeval van realisatie (aflossing, vervreemding, etc.) een in euro uitgedrukt koersresultaat in aanmerking moet worden genomen. Deze te volgen stappen lijken mij gezien art. 7, lid 5, Wet Vpb 1969, art. 8b, lid 1, Wet Vpb 1969 alsmede goedkoopmansgebruik logisch en correct.”
3 Het geding in cassatie
De Staatssecretaris van Financiën heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.
De Staatssecretaris stelt één middel in drie onderdelen voor:
“Schending (…) met name van artikel 13, tiende lid, [Wet Vpb] en/of artikel 8:77 [Awb], doordat het Hof heeft geoordeeld dat de Ierse beleggingsdeelneming (…) niet als laagbelaste beleggingsdeelneming kan worden aangemerkt, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:
a. Het Hof bij de beoordeling van het effectieve heffingspercentage ten onrechte rekening heeft gehouden met de in 2008 in aanmerking genomen valutaverschillen;
b. Het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat door de inspecteur de berekening van het valutaverlies ten opzichte van de dollar niet is betwist gelet op de daarover door de inspecteur gemaakte opmerkingen in de conclusie van dupliek;
c. Het Hof bij de berekening van de te imputeren rente is uitgegaan van een niet at arm's length rentepercentage.”
De toelichting op middelonderdeel a betoogt dat bij de berekening van [D] ’s winst naar Nederlandse maatstaven geen rekening moet worden gehouden met valutaresultaten omdat anders “valutaschommelingen bepalen of in het ene jaar wel en het volgende jaar weer niet wordt voldaan aan de onderworpenheidseis.” Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever zulke jojo-effecten niet wenste. Het gaat bij de winstherrekening onder de onderworpenheidseis om stelselafwijkingen. Toevallige valutaschommelingen moeten daar buiten blijven. Doordat Ierland geen zakelijke rente imputeert op [D] ’s gelieerde renteloze vorderingen, is sprake van een stelselafwijking waarvoor de regeling juist is bedoeld (motivering beroep, p. 8):
“Op gevallen als de onderhavige, waarin een zeer groot deel van de belastbare winst in Ierland onbelast blijft, heeft de wetgever juist het oog gehad met de onderworpenheidstoets. Doordat Ierland geen renteimputatie toepast is er structureel sprake van een te lage belastingdruk, daarin brengt een incidenteel voorkomend negatief valutaresultaat geen verandering. Valutaresultaten zijn in principe onvoorspelbaar, niet te sturen en zouden dus niet mogen beïnvloeden of er in enig jaar wel of niet sprake is van een laagbelaste deelneming. Het Hof heeft dit miskend.”
De Staatssecretaris heeft in de toelichting bij stelselafwijkingen vooral het oog op significante afwijkingen van de Nederlandse totaalwinst,10 maar stelt bij repliek dat, nu de belasting per jaar wordt geheven, in eerste instantie naar de jaarwinst moet worden gekeken. Kleine of tijdelijke verschillen in winstbepaling (de Staatssecretaris noemt afschrijvingen en Oortkosten) blijven zijns inziens bij stelselvergelijking buiten beschouwing, tenzij dan geen conclusie getrokken kan worden over de effectieve belastingdruk. In dat laatste geval is volledige herrekening naar Nederlandse maatstaven aangewezen, maar valutaresultaten blijven zijns inziens hoe dan ook buiten beschouwing.
De Staatssecretaris benadrukt de willekeurige en zijns inziens manipuleerbare gevolgen van het in aanmerking nemen van valutaresultaten voor de toepassing van art. 13(10) Wet Vpb. [D] neemt in euro’s alleen koersresultaat in aanmerking voor zover op de leningen per saldo is afgelost. Dat leidt ertoe, aldus de Staatssecretaris, dat in jaren waarin per saldo niet wordt aflost, niet zou worden voldaan aan de onderworpenheidseis, terwijl in jaren waarin per saldo wel wordt aflost, [D] afhankelijk van de koersontwikkeling wel of niet slaagt voor de onderworpenheidstoets. Dat kan de wetgever zijns inziens niet bedoeld hebben, te meer niet daar het van – achteraf gemaakte – goedkoopmansgebruikkeuzen kan afhangen in welk jaar een koersverlies genomen wordt.
Middelonderdeel b stelt subsidiair dat als valutaresultaten in euro’s wèl meetellen, dan niet-begrijpelijk is ‘s Hofs oordeel (r.o. 4.2.9.2) dat de Inspecteur belanghebbendes berekening van het valutaresultaat niet zou hebben betwist, gegeven hetgeen de inspecteur bij conclusie van dupliek (onderdeel 2.1) voor het Hof naar voren heeft gebracht.
Middelonderdeel c acht ’s Hofs rente-imputatie op de renteloze lening van [D] aan [F] niet at arm’s length (motivering cassatieberoep, p. 9-10):
“Het Hof sluit voor de hoogte van de rente aan bij de gedeeltelijke aanwending van het geleende geld door [F] , te weten een deposito bij een bank. Daarmee miskent het Hof dat voor de bepaling van de hoogte van de rente bepalend is de kredietwaardigheid van de schuldenaar en niet welke opbrengsten de schuldenaar met het geleende geld genereert. Het grootste deel van de lening wordt zelfs niet op deposito gezet door [F] , zodat voor dat deel de gekozen rentevoet zeker niet de juiste is. Voorts gaat het Hof er aan voorbij dat [F] het van [D] geleende geld in Zuid-Afrikaanse randen heeft uitgeleend, waardoor op de lening een debiteurenrisico werd gelopen.”
De belanghebbende stelt bij verweer ter zake van middelonderdeel a dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 13(10) Wet Vpb (zie hieronder) volgt dat de winst van de buitenlandse deelneming gedetailleerd naar Nederlandse maatstaven moet worden bepaald, waarbij zowel het totaalwinstbeginsel als goed koopmansgebruik geldt. Naar Nederlandse maatstaven verlagen valutaverliezen de belastbare winst, zodat het Hof terecht heeft geoordeeld dat [D] ’s valutaverliezen de te berekenen winst verminderen. Voor de opvatting dat naar Nederlandse maatstaven aftrekbare valutaverliezen worden genegeerd, is haars inziens in de wettekst geen enkele steun te vinden. Zij benadrukt dat er wat valutaresultaten betreft een stelselafwijking tussen Ierland en Nederland bestaat:
“15. (…) Naar Nederlandse maatstaven dient [de] winst, zoals het Hof overeenkomstig het primaire standpunt van de Inspecteur heeft geoordeeld (zie de onderdelen 3.2.2.1 en 4.2.5 van ’s Hofs uitspraak), (…) in euro’s te worden bepaald zodat het gewraakte valutaverlies bij die bepaling tot uitdrukking komt. In Ierland daarentegen komt dat verlies niet tot uitdrukking omdat de fiscale winst aldaar wordt berekend in dollars (zie de onderdelen 2.2 en 4.2.9 5 van 's Hofs uitspraak). Maar ook indien de belastbare winst in Ierland wel in euro’s zou zijn berekend, zouden de onderhavige valutaresultaten aldaar niet aftrekbaar zijn geweest. De leningen van [D] kunnen, naar belanghebbende in onderdeel 2.1.13 van haar conclusie van repliek voor het Hof onweersproken heeft gesteld, namelijk niet worden aangemerkt als "being a debt on security" zodat waardeveranderingen van de vorderingen uit hoofde van die leningen de Ierse belastbare winst niet raken. Aldus is sprake van een discrepantie tussen het Ierse fiscale regime en het Nederlandse regime. (…).”
Het valutaverlies is volgens de belanghebbende niet een gering verschil waaraan op grond van de parlementaire geschiedenis van de Wet Werken aan winst kan worden voorbijgegaan voor de toepassing van de onderworpenheidseis.11 Zij ziet in die wetgeschiedenis, integendeel, juist aanwijzingen dat de belastbare winst van de deelneming geheel naar Nederlandse maatstaven moet worden bepaald (verweer, p. 6).
De belanghebbende beroept zich voorts, voor zover nodig, op het hieronder (4.4) geciteerde Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 26 februari 2008:
“21. (…) Uit de bewoordingen van het Besluit blijkt onmiskenbaar dat de Staatssecretaris van mening is dat voor de toepassing van de onderworpenheidstoets de naar Nederlandse maatstaven bepaalde belastbare winst wordt vastgesteld met inachtneming van alle bijzondere regels die hier te lande gelden.”
Door [D] ’s valutaverliezen buiten beschouwing te laten, handelt de fiscus volgens de belanghebbende dus ook in strijd met art. 4:84 Awb en het vertrouwensbeginsel.
Belanghebbendes verweer tegen de subsidiaire middelonderdelen b en c komt erop neer dat de Inspecteur voor het Hof de omvang van het valutaresultaat niet heeft betwist en niet heeft gesteld dat de rente-imputatie op de vordering van [D] op [F] niet at arm’s length zou zijn.12 Zij verenigt zich kennelijk met de door het Hof vastgestelde valutaresultaten en rente-imputatie.
Bij repliek licht de Staatssecretaris toe waarom hij het meerekenen van de litigieuze valutaverliezen in strijd acht met de strekking van de onderworpenheidstoets:
“De onderworpenheidstoets ziet op het heffingsregime waaraan de winst van de te beoordelen buitenlandse deelneming is onderworpen, en vergelijkt dit heffingsregime met het Nederlandse heffingsregime. Naar mijn mening past het niet binnen deze vergelijkende toets om daarbij rekening te houden met resultaten (zoals in casu valutaresultaten), die (zoals in casu) wel onderdeel uitmaken van de Nederlandse heffingsgrondslag en géén onderdeel uitmaken van de buitenlandse heffingsgrondslag, en waarvan bij voorbaat vaststaat dat die resultaten zowel positief als negatief kunnen zijn, en waarvan het resultaat (positief of negatief) niet beïnvloedbaar is, en louter afhangt van externe factoren. Daarnaast staat vast, uitgaande van de bezittingen in het te beoordelen jaar en het Ierse heffingregime (zonder rente-imputatie), dat de Ierse deelneming - afgezien van eventuele valutaresultaten op de vorderingen - structureel is onderworpen aan een te lage belastingheffing. Een verschil in timing waarop het valutaresultaat wordt belast of in aftrek wordt gebracht is niet aan de orde. Bij het in aanmerking nemen van valutaresultaten staat dus al bij voorbaat vast dat dit tot willekeurige uitkomsten leidt. Dit jojo-effect heeft de wetgever juist willen voorkomen. Niet aan te nemen is dat de wetgever dit jojo-effect dat al bij voorbaat vaststaat heeft beoogd.”
Hij licht voorts toe waarom de (posterieure) parlementaire behandeling van de wetswijziging van 2010 zijns inziens wél relevant is voor de uitleg van de anterieure wettekst 2008:13
“Met ingang van 2010 is de oogmerktoets in de wet opgenomen teneinde een versoepeling te krijgen voor de deelnemingsvrijstelling. Deze wijziging doet niets af aan het feit dat de aangehaalde passages met betrekking tot de onderworpenheid ook vóór 2010 gelden. De wetsgeschiedenis biedt geen aanknopingspunten dat dit anders zou zijn.”
Als u oordeelt dat de naar Nederlandse maatstaven te bepalen winst moet worden berekend in dollars, dan moet de zaak volgens de Staatssecretaris verwezen worden, omdat het Hof zich over dat geval niet heeft uitgelaten.14
De belanghebbende betoogt bij dupliek dat opvattingen van de medewetgever die zijn geventileerd bij de wetswijziging in 2010 geen licht kunnen werpen op de onderworpenheidstoets in het 2008, ook niet als in 2010 geen fundamentele wijziging zou zijn beoogd in de onderworpenheidstoets. Zij meent voorts dat van de duidelijke tekst van de wet zou moeten worden afweken om jojo-effecten (van deelnemingsvrijstelling naar niet-deelnemingsvrijstelling en omgekeerd) te voorkomen en dat de kans op jojo-effecten veel groter is bij investeringen in bijvoorbeeld effecten, goud en andere grondstoffen. Als de rechter de daaruit voortvloeiende winsten en verliezen wel in aanmerking zou moeten nemen en die uit valutaschommelingen niet, zou een volstrekt willekeurig resultaat worden bereikt.