Hoge Raad, 23-09-2016, ECLI:NL:HR:2016:2124, 15/02428

Belanghebbende maakt deel uit van een concern dat werkzaam is in de olie- en gasindustrie. Zij houdt de aandelen in [B] B.V. (hierna: [B]), die voor de heffing van vennootschapsbelasting met haar is opgenomen in een fiscale eenheid.

[B] bezat een aandelenbelang van 50 percent in de vennootschap [C] (hierna: [C]). De overige aandelen in [C] werden gehouden door Open Joint-Stock Company ‘[I]’ (hierna: [I]). Middellijke aandeelhouder van [I] was [G] Inc. (hierna: [G]).

De ‘Deed of Incorporation’ van [C] bevat een aanbiedingsregeling, inhoudende dat in geval van een voorgenomen vervreemding van aandelen in [C] de aandeelhouder is gehouden de aandelen aan te bieden aan de andere aandeelhouder. Bij aandeelhoudersovereenkomst van 27 december 1999 (hierna: de aandeelhoudersovereenkomst) is bovendien een vergelijkbare aanbiedingsregeling overeengekomen in geval van een indirecte vervreemding van de aandelen (een zogenoemde ‘Change of Control’-clausule). In de aandeelhoudersovereenkomst is voorts onder meer bepaald dat partijen zich naar beste kunnen zullen inspannen om geschillen, discussies en claims, voortvloeiende uit of in verband met de overeenkomst, onderling op te lossen. Als partijen niet binnen dertig dagen tot een oplossing komen, zal bindend worden beslist door het Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce (hierna: het AISCC).

Op 20 april 2001 heeft [I] haar belang in [C] aan [G] overgedragen, waarbij [G] de verplichtingen heeft overgenomen die volgen uit de aandeelhoudersovereenkomst. [B] heeft zich bij die gelegenheid onthouden van het uitoefenen van haar voorkeursrecht op grond van de aanbiedingsregeling.

Op 26 oktober 2005 heeft [L], een kleindochtervennootschap van [K] (hierna: [K]), alle aandelen in [G] verworven als gevolg van een openbaar bod op die aandelen. Nog voor de verwerving daarvan heeft het concern waartoe belanghebbende behoort zich namens [B] met een beroep op de hiervoor in 2.1.3 bedoelde ‘Change of Control’-clausule verscheidene malen tot [G] respectievelijk [K] gewend met het verzoek in gesprek te komen over de verwerving van de aandelen [C] en om de prijs daarvoor vast te stellen.

Nadat [G] had geweigerd uitvoering te geven aan de hiervoor bedoelde opdrachten van het AISCC, heeft [B] [G] voor de Canadese rechter te Alberta gedaagd. Na een hoorzitting zijn partijen in onderhandeling getreden over een compromissoire oplossing. Dit overleg heeft geresulteerd in een op 16 augustus 2010 getekende “Amicable Settlement” waarbij is overeengekomen dat [B] de procedure tegen [G] voor de Canadese rechter zou staken en alle lopende claims zou intrekken en dat [G] daartegenover aan [B] een zogenoemde Settlement Payment van USD 438.375.000 zou voldoen “as part of Damages”.

De Inspecteur heeft aan belanghebbende voor het jaar 2010 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag waarin is begrepen het bedrag van de Settlement Payment van USD 438.375.000.

Naar aanleiding van het primaire standpunt van belanghebbende dat de vergoeding aan [B] is toegekomen uit hoofde van de reeds in haar bezit zijnde aandelen in [C] heeft het Hof overwogen dat de vergoeding niet is toegekend om [B] dividenden te vergoeden waartoe zij uit hoofde van de reeds door haar gehouden deelneming gerechtigd zou zijn geweest noch om [B] te vergoeden voor het opgeven van haar voorkeursrecht. Naar het oordeel van het Hof is de vergoeding toegekend wegens het niet nakomen van de aanbiedingsregeling die in de aandeelhoudersovereenkomst is opgenomen en heeft de vergoeding het karakter van een schadevergoeding. Het Hof heeft hieraan de conclusie verbonden dat de vergoeding niet als voordeel uit hoofde van een deelneming in de zin van artikel 13, lid 1, van de Wet kan worden aangemerkt.

Naar aanleiding van het subsidiaire standpunt van belanghebbende dat het belang van [B] bij de door [G] gehouden aandelen in [C] zelfstandig als een deelneming van belanghebbende in [C] moet worden aangemerkt, heeft het Hof – kort weergegeven - overwogen dat de verwezenlijking van de rechten van [B] zozeer afhankelijk was van buiten haar macht of invloedssfeer gelegen factoren dat die rechten niet op enig moment als (toekomstig) aandeelhouderschap met een deelneming kunnen worden gelijkgesteld. Hierdoor wijken, aldus het Hof, ook de rechten van [B] af van een optierecht, een recht op levering of een conversierecht. Op deze gronden heeft het Hof ook belanghebbendes subsidiaire stelling verworpen.

De deelnemingsvrijstelling strekt ertoe te voorkomen dat in een deelnemingsverhouding dezelfde winst tweemaal in een belasting naar de winst wordt betrokken. Indien het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel wordt opgesplitst strookt het met die strekking bij beide belanghebbenden bij dat aandeel de deelnemingsvrijstelling toe te passen, zodat de deelnemingsvrijstelling geldt voor alle voor- en nadelen van dat aandeel (zie HR 22 november 2002, nr. 36272, ECL:NL:HR:2002:LJN AD8488, BNB 2003/34, hierna: het arrest BNB 2003/34).

Van een opsplitsing van het belang bij een tot een deelneming behorend aandeel als bedoeld in het arrest BNB 2003/34 is sprake wanneer partijen een dergelijke opsplitsing hebben beoogd en in een overeenkomst (afgesplitste) rechten op het desbetreffende aandeel hebben gecreëerd. Een dergelijke situatie doet zich niet voor in een geval waarin onderhandelingen, gericht op de verkoop van een pakket aandelen, in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

Indien een belastingplichtige een pakket aandelen wenst te verwerven dat bij verkrijging een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet vormt, zal bij hem pas sprake zijn van een als bedrijfsmiddel aan te merken deelneming nadat een overeenkomst is gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen aan hem te leveren en waarbij hij zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren.

Dit brengt mee dat in de precontractuele fase van een beoogde verkoop van een aandelenpakket nog geen sprake kan zijn van een deelneming, ook niet indien de onderhandelingen in een zodanig stadium zijn geraakt dat partijen zich niet zonder meer daaruit kunnen terugtrekken.

Het hiervoor overwogene heeft ook consequenties voor de fiscale behandeling van schadevergoedingen. Indien de verkoper in de precontractuele fase de onderhandelingen afbreekt en op grond daarvan aan de beoogde koper een schadevergoeding wordt verschuldigd, zal deze vergoeding bij de beoogde koper niet onder de deelnemingsvrijstelling vallen omdat de aandelen die hij beoogt te verwerven voor hem geen deelneming vormen waaraan de vergoeding kan worden toegerekend. Hetzelfde heeft te gelden indien de koper de onderhandelingen afbreekt en aan de verkoper een schadevergoeding wordt verschuldigd. Deze vergoedingsverplichting kan bij hem niet aan een verworven deelneming worden toegerekend en zal mitsdien in beginsel in mindering op de winst komen.

Het strookt voorts met de hiervoor in 2.4.1 omschreven doelstelling van de deelnemingsvrijstelling dat bij de koper en de verkoper een schadevergoeding fiscaal op dezelfde wijze wordt behandeld. Indien derhalve de beoogde verkoper een vergoeding verschuldigd wordt die bij de beoogde koper niet aan een deelneming kan worden toegerekend en mitsdien bij hem niet onder de deelnemingsvrijstelling valt, zal de vergoeding bij die verkoper evenmin onder de deelnemingsvrijstelling vallen. Hetzelfde heeft te gelden ingeval de beoogde koper een vergoeding verschuldigd wordt.

In gevallen waarin de precontractuele fase is afgerond door het sluiten van een overeenkomst met de hiervoor in 2.4.3 genoemde kenmerken, heeft het omgekeerde te gelden en vallen schadevergoedingen als hiervoor in 2.4.5 en 2.4.6 bedoeld bij beide partijen onder de deelnemingsvrijstelling.

Voorts is niet van belang of bij het ontstaan van de verplichting tot schadevergoeding een (niet in acht genomen) statutair of bij afzonderlijke overeenkomst overeengekomen voorkeursrecht een rol heeft gespeeld. In die omstandigheid is geen toereikende reden te vinden om een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet aan te nemen zonder dat de hiervoor in 2.4.3 bedoelde overeenkomst is gesloten.

De stukken van het geding laten in het licht van hetgeen in 2.4.2 is overwogen geen andere conclusie toe dan dat geen sprake is van een opsplitsing van het belang in de zin van het arrest BNB 2003/34. Voor zover de middelen betogen dat bij [B] wel sprake was van zo een belang bij de door [G] gehouden aandelen [C], falen zij mitsdien.

De Rechtbank heeft vastgesteld dat tussen [B] en [G] geen koopovereenkomst is gesloten met betrekking tot de onderhavige aandelen en dat partijen na de Final Award nog een overeenkomst dienden te sluiten alvorens tot levering zou worden overgegaan. Belanghebbende is in hoger beroep niet opgekomen tegen die vaststellingen. In cassatie moet derhalve ervan worden uitgegaan dat belanghebbende nog geen overeenkomst had gesloten waarbij de wederpartij zich heeft verplicht de aandelen te leveren en waarbij belanghebbende zich heeft verplicht de op verwerving van die aandelen gerichte tegenprestatie(s) te leveren. Mitsdien behoorden die aandelen in het licht van het hiervoor in 2.4.3 tot en met 2.4.8 overwogene bij belanghebbende niet tot een deelneming in de zin van artikel 13 van de Wet en kan de vergoeding niet worden aangemerkt als een voordeel uit hoofde van een deelneming.

Voor zover de middelen opkomen tegen ’s Hofs hiervoor in 2.3.2 omschreven oordeel, falen zij op grond van hetgeen hiervoor in 2.5.1 en 2.5.2 is overwogen.