Hoge Raad, 16-06-2017, ECLI:NL:HR:2017:1103, 16/01405

(ii) Op 16 december 2010 is de Verordening dagtoeristenbelasting 2011 in de raad van de Gemeente vastgesteld. In die verordening is, voor zover van belang, bepaald:

“Artikel 1 Algemeen

Krachtens deze verordening wordt een belasting geheven ter zake van het houden van dagverblijf zonder overnachten op Marken.

Artikel 3 Belastbaar feit

Ter zake van het houden van verblijf op Marken door personen die niet als ingezetene in de gemeentelijke basisadministratie persoonsgegevens van de gemeente zijn ingeschreven, wordt onder de naam dagtoerismebelasting ter zake van dagverblijf een directe belasting geheven.

Artikel 4 Belastingplicht

(…)

3. Belastingplichtig is degene die anders dan in het kader van openbaar vervoer als bedoeld in de Wet personenvervoer 2000, door middel van het tegen vergoeding vervoeren van personen naar Marken, personen gelegenheid biedt tot het houden van verblijf als bedoeld in artikel 3.

(…)

5. De belastingplichtige is bevoegd de belasting als zodanig te verhalen op degene, ter zake van wiens verblijf de belasting verschuldigd wordt.

(…)

Artikel 6 Belastingtarief

Het tarief bedraagt per persoon per dag € 0,50.

(…)

Artikel 9 Wijze van heffing

De belasting wordt geheven bij wege van een aanslag of door middel van een mondelinge of schriftelijke gedagtekende kennisgeving, onder dat laatste ook verstaan een nota, bon of ander schriftuur.”

(iii) De Rederij en de Gemeente zijn op 31 januari 2011 een overeenkomst aangegaan, waarin, voor zover van belang, is bepaald:

“Artikel 1: Onderwerp vaststelling

Het aantal personen dat door de Rederij in 2011 tegen betaling naar Marken wordt vervoerd, wordt vastgesteld op 125.000 (…).

Artikel 2: Aanslag oplegging

De gemeente legt binnen 2 weken na ondertekening van deze overeenkomst de aanslag dagtoeristenbelasting voor het jaar 2011 op.

Artikel 3: Belastingplicht

De Rederij verklaart de in artikel 2 bedoelde aanslag ad € 62.500,-- te zullen betalen.

Artikel 5: Bezwaar en beroep

De Rederij ziet af van gebruikmaking van de ter beschikking staande rechtsmiddelen met betrekking tot de aanslag dagtoeristenbelasting 2011.

Artikel 7: Geschilbeslechting

Elk geschil betreffende de totstandkoming, uitleg of uitvoering van deze overeenkomst of van nadere overeenkomsten die daaruit mochten voortvloeien, alsmede elk ander geschil ter zake van of in verband met deze overeenkomst, hetzij juridisch, hetzij feitelijk, geen uitgezonderd, zal ter beslechting aan de bevoegde rechter te Amsterdam worden voorgelegd.”

(iv) De aanslag toeristenbelasting voor het belastingjaar 2011 is gedagtekend 31 januari 2011 en vermeldt de in de overeenkomst genoemde gegevens met betrekking tot het aantal personen en het verschuldigde bedrag.

(vi) De Rederij en de Gemeente zijn op 20 februari 2012 voor het jaar 2012 een overeenkomst aangegaan waarvan de inhoud (vrijwel) gelijk is aan de hiervoor onder (iii) bedoelde overeenkomst, met dien verstande dat het aantal door de Rederij in 2012 tegen betaling naar Marken te vervoeren personen is vastgesteld op 140.000 en de hoogte van de door de Gemeente aan de Rederij over 2012 op te leggen aanslag dagtoeristenbelasting is bepaald op € 70.000,--.

(vii) De aanslag toeristenbelasting voor het belastingjaar 2012 is gedagtekend 29 februari 2012 en vermeldt de gegevens uit de hiervoor onder (vi) genoemde overeenkomst met betrekking tot het aantal personen en het verschuldigde bedrag.

De Rederij vordert in dit geding een verklaring voor recht dat de hiervoor onder (iii) en (vi) vermelde overeenkomsten nietig zijn in de zin van art. 3:40 BW. Zij stelt zich op het standpunt dat de overeenkomsten strekken tot een door art. 233 Gemeentewet verboden afdracht op aangifte, dat de materieel belastingplichtige toerist in deze constructie de mogelijkheid wordt onthouden een rechtsmiddel aan te wenden tegen de op hem drukkende belasting, dat de systematiek van de Verordening dagtoeristenbelasting een fixatie van de toeristenbelasting niet toestaat, en dat de overeenkomsten leiden tot heffing van dubbele belasting van dezelfde personen voor hetzelfde feit.

De rechtbank heeft de vordering afgewezen.

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de Rederij in haar vordering niet-ontvankelijk verklaard. Samengevat heeft het daartoe het volgende overwogen.

De Rederij beoogt te worden beschermd in een burgerlijk recht. Dat betekent dat de burgerlijke rechter bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Wanneer de wetgever echter een speciale rechtsgang heeft voorgeschreven die met voldoende waarborgen is omkleed, dient de eiser in beginsel in een vordering bij de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk te worden verklaard. (rov. 3.4)

Het belastingrecht heeft een eigen stelsel van rechtsbescherming op grond van de art. 26 e.v. AWR en de Awb. Het gaat daarbij om een gespecialiseerde rechtsgang die met voldoende waarborgen is omkleed, waarbij na het maken van bezwaar de belastingrechter bevoegd is. (rov. 3.5)

Partijen zijn overeengekomen dat de Gemeente haar bevoegdheid tot het opleggen van een aanslag dagtoeristenbelasting op een bepaalde wijze zal gebruiken. De desbetreffende overeenkomsten kunnen niet los worden gezien van de daarop volgende aanslagen. De Rederij had naar aanleiding van de opgelegde aanslagen dan ook de rechtsgeldigheid van de daaraan ten grondslag liggende overeenkomsten ten overstaan van de belastingrechter ter discussie kunnen stellen. De belastingrechter zal bij de beoordeling daarvan (mede) toetsen aan de toepasselijke bepalingen van burgerlijk recht. Dit betekent dat voor de Rederij een met voldoende waarborgen omklede, gespecialiseerde rechtsgang heeft opengestaan, waarin zij een beroep had kunnen doen op de nietigheid van de overeenkomsten. Daaraan doet niet af dat in de overeenkomsten is opgenomen dat de Rederij zou afzien van bezwaar en beroep tegen de aanslagen, aangezien ook de geldigheid van dat beding onderwerp had kunnen zijn van het debat bij de belastingrechter. (rov. 3.6)

Of de belastingrechter dan wel de burgerlijke rechter van een geschil zal kennisnemen, staat niet ter vrije bepaling van partijen. De stelling van de Rederij dat partijen hebben gekozen voor geschilbeslechting door de burgerlijke rechter kan haar daarom niet baten. (rov. 3.7)

Het middel klaagt dat het oordeel van het hof berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het betoogt daartoe dat een partij ontvankelijk is in haar vordering bij de burgerlijke rechter ter zake van een overeenkomst met een gemeente over de wijze waarop die gemeente haar publiekrechtelijke bevoegdheden zal uitoefenen, indien die partij een verklaring voor recht van nietigheid van die overeenkomst vordert in verband met art. 3:40 BW. Voorts wordt betoogd dat de belastingrechter niet de bevoegdheid heeft om de onderhavige overeenkomst te toetsen aan de openbare orde, goede zeden of dwingende wetsbepalingen als bedoeld in art. 3:40 BW, en evenmin de bevoegdheid toekomt tot het uitspreken van een verklaring voor recht in dat verband. Ook betoogt het middel dat de belastingrechter niet de bevoegdheid heeft de civielrechtelijke geldigheid te toetsen van het beding waarin wordt afgezien van bezwaar en beroep tegen de aanslagen bij de belastingrechter.

De toelichting onderbouwt het middel met een beroep op HR 8 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP3057, NJ 2011/463 (Etam/Zoetermeer). Volgens deze toelichting blijft de burgerlijke rechter bevoegd inhoudelijk over een ingeroepen burgerlijk recht te beslissen indien de burger bescherming zoekt in een burgerlijk recht dat niet ten volle via de publiekrechtelijke geldigheidstoets door de bestuursrechter kan worden getoetst, dan wel indien het burgerlijk recht aan de ingeroepen nietigheidsgrond een verdergaand rechtsgevolg verbindt dan via vernietiging van het besluit kan worden bereikt.