Hoge Raad, 13-10-2017, ECLI:NL:HR:2017:2598, 15/05195

Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 7, lid 1, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet) en verhandelt met eigen kapitaal wereldwijd effecten en andere financiële producten op diverse financiële markten en effectenbeurzen. Belanghebbende is tevens market maker. De handel geschiedt via een elektronisch netwerk van de desbetreffende beurs of een ander handelsplatform. Daarnaast is belanghebbende actief in arbitrage, dat wil zeggen dat zij in een geautomatiseerde vorm, met behulp van computers, probeert te profiteren van koersverschillen voor dezelfde financiële instrumenten die het gevolg zijn van inefficiënties op verschillende markten.

Belanghebbende was in de onderhavige periode (2010-2011) lid van de New York Stock Exchange (hierna: NYSE) en van de Deutsche Börse (hierna: DB). Lidmaatschap van deze beurzen, dat alleen open staat voor professionele handelaren, biedt de mogelijkheid handelstransacties op die beurzen uit te voeren. Belanghebbende betaalt voor het lidmaatschap een vast bedrag per jaar, vermeerderd met een bedrag per door haar tot stand gebrachte transactie.

In 2010 en 2011 heeft NYSE – naast het verlenen van het lidmaatschap – aan belanghebbende tegen vergoeding zogenoemde real-time informatie verstrekt. Het betreft informatie over de meest recente koersen en bied- en laatprijzen op de beurs (hierna: market data/bid & ask data). Deze informatie, die niet alleen bij NYSE maar ook bij andere aanbieders tegen vergoeding verkrijgbaar is, stelt belanghebbende in staat om met name haar activiteiten in de arbitragehandel zo goed mogelijk te verrichten.

In 2011 heeft DB - naast het verlenen van het lidmaatschap - aan belanghebbende op vereenvoudigde wijze toegang verleend tot de elektronische handelsomgeving van de beurs door haar tegen vergoeding de gelegenheid te geven met een inlognaam en wachtwoord rechtstreeks in te loggen op het computersysteem van DB (hierna: webtrading/connectivity-diensten).

Voor het uitvoeren van handelstransacties op beurzen en andere handelsplatforms waarvan belanghebbende geen lid is, maakt zij gebruik van de diensten van een buitenlandse vestiging van [A] N.V. (hierna: [A]), die wel over de daarvoor benodigde lidmaatschappen en vergunningen beschikt. Volgens een met [A] gesloten Master Clearing Agreement treedt [A] – tegen vergoeding - voor belanghebbende op als prime broker zodat belanghebbende voor eigen rekening en risico op naam van [A] op deze beurzen en andere handelsplatforms kan handelen.

De hiervoor in 2.1.5 bedoelde Master Clearing Agreement biedt belanghebbende de mogelijkheid additionele diensten tegen vergoeding af te nemen van [A]. Volgens een afzonderlijk overeengekomen Market Access Services Agreement heeft belanghebbende van [A] zogenoemde market access services afgenomen. Deze diensten betreffen de verstrekking van software(licenties), van market data/bid & ask data en webtrading/connectivity-diensten. Deze diensten houden in dat belanghebbende op naam van [A] op bepaalde beurzen en handelsplatforms transacties kan verrichten door gebruik te maken van een elektronische verbinding met de desbetreffende beurzen, tot stand gebracht met behulp van hardware en software (hierna ook: het systeem) ter beschikking gesteld door [A]. Belanghebbende heeft van [A] een toegangscode gekregen waarmee zij via het systeem transacties kan verrichten, waaronder ook op NYSE.

Naast de hiervoor in 2.1.5 en 2.1.6 vermelde overeenkomsten heeft belanghebbende met [A] op 9 augustus 2011 een Equipment Hosting Agreement gesloten. Op basis van deze overeenkomst stelt [A] tegen vergoeding zogenoemde rack space ter beschikking in een ruimte van een datacentrum, speciaal toegerust met onder meer klimaatbeheersing en elektriciteitsaansluiting. Onder rack space wordt verstaan een ‘specifically defined space’ voor de installatie van (computer)hardware, een en ander voor het tot stand brengen van een computerverbinding met beurzen en andere handelsplatforms. Belanghebbende heeft – zonder voorafgaande toestemming – niet fysiek toegang tot de desbetreffende ruimte; de opgestelde hardware is voor haar alleen virtueel bereikbaar met behulp van een beveiligde verbinding van een virtueel particulier netwerk. In de Equipment Hosting Agreement is voorts vastgelegd dat [A] primair “the placement and storage (…) in designated Rack Space” verzorgt, dat daarin slechts bepaalde hardware kan worden geplaatst, dat [A] plaatsing van hardware kan weigeren, en dat [A] met betrekking tot de geplaatste hardware de zorg draagt voor ‘maintenance and support’.

De Inspecteur heeft zich op het standpunt gesteld dat het tegen vergoeding verlenen van de hiervoor in 2.1.2 en 2.1.5 bedoelde diensten (lidmaatschappen van de beurzen respectievelijk de diensten van [A] als prime broker) als (bemiddelings)handelingen inzake effecten en andere waardepapieren op de voet van artikel 11, lid 1, aanhef en letter i, aanhef en onder 2°, van de Wet zijn vrijgesteld van omzetbelasting. De in 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6 en 2.1.7 bedoelde diensten bestaande in onderscheidenlijk het verstrekken van market data/bid & ask data, de webtrading/connectivity-diensten, de market access services en het verstrekken van rack space, zijn volgens de Inspecteur zelfstandige diensten. Dat betekent zijns inziens dat deze diensten afzonderlijk - in Nederland - in de heffing van omzetbelasting moeten worden betrokken. Aangezien de ondernemers van wie belanghebbende deze diensten heeft afgenomen zijn gevestigd buiten Nederland, moet de ter zake van deze diensten verschuldigde omzetbelasting volgens de Inspecteur op de voet van artikel 12, lid 2, van de Wet van belanghebbende worden geheven. Omdat belanghebbende heeft nagelaten ter zake van de hier bedoelde diensten omzetbelasting op aangifte te voldoen, heeft de Inspecteur de onderhavige naheffingsaanslag opgelegd.

Het Hof heeft, gelet op onderdelen 5.1, 5.4, 5.5 en 5.15 van zijn uitspraak, tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen niet in geschil is dat de hiervoor in 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6 en 2.1.7 bedoelde diensten van NYSE (market data/bid & ask data), DB (webtrading and connectivity) en [A] (market access services en het verstrekken van rack space) niet vallen onder een wettelijke vrijstelling van omzetbelasting.

Ook wat betreft de door DB verleende webtrading/connectivity-diensten heeft het Hof geoordeeld dat deze diensten voor de heffing van omzetbelasting afzonderlijk in aanmerking moeten worden genomen. Daartoe heeft het Hof overwogen dat DB vier vormen van connecties met haar handelssysteem biedt waaronder webtrading, dat webtrading niet voor alle leden van de beurs toegankelijk is maar enkel voor degenen die daarvoor gekwalificeerd zijn en dat het betrekken van de dienst berust op een keuze van belanghebbende. Dit duidt naar het oordeel van het Hof erop dat het aanbieden van deze technische voorzieningen niet zodanig nauw is verbonden met het lidmaatschap van deze beurs dat het daarmee een enkele, ondeelbare prestatie vormt. De verstrekking van deze technische voorzieningen is volgens het Hof ook niet ondergeschikt aan het lidmaatschap van die beurs aangezien de beide diensten van DB hun eigen kenmerkende elementen hebben en daarom een doel op zich vormen.

Het Hof heeft vervolgens geoordeeld dat belanghebbende niet aan de resolutie van de staatssecretaris van Financiën van 25 juli 1979, nr. 279/12007, Infobulletin 1979, 7, zoals laatstelijk gewijzigd bij besluit van 14 maart 1983, nr. 283-3330, V‑N 1983/642,20 (hierna: de bankenresolutie), in het bijzonder niet aan paragraaf 1, onderdeel 2, eerste alinea, het in rechte te beschermen vertrouwen kan ontlenen dat diensten op het gebied van informatie en communicatie kunnen worden gerangschikt onder handelingen inzake effecten en andere waardepapieren als bedoeld in artikel 11, lid 1, letter i, onder 2˚, van de Wet. Naar het oordeel van het Hof zien “prestaties die betrekking hebben op effecten” uitsluitend op handelingen die te maken hebben met de uitgifte en overdracht van aandelen en met wijziging in de status van effecten.

Het Hof heeft ten slotte geoordeeld dat de hiervoor in 2.1.7 als het verstrekken van rack space aangeduide dienst in Nederland in de heffing van omzetbelasting moet worden betrokken. Het Hof heeft verworpen het standpunt van belanghebbende dat deze dienst een dienst betreft die betrekking heeft op een niet in Nederland gelegen onroerende zaak zodat artikel 6b van de Wet, op grond waarvan de plaats van een dienst met betrekking tot een onroerende zaak is gelegen in het land waar die onroerende zaak is gelegen, toepassing mist. Niet is overeengekomen, aldus het Hof, dat belanghebbende een welbepaald gedeelte van een welbepaalde onroerende zaak ter beschikking krijgt voor haar apparatuur.

Middel I is gericht tegen de hiervoor in 2.2.2 tot en met 2.2.4 weergegeven oordelen van het Hof en betoogt dat het Hof de in 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6 en 2.1.7 bedoelde diensten - bestaande in onderscheidenlijk het verstrekken van market data/bid & ask data, de webtrading/connectivity-diensten, de market access services en het verstrekken van rack space - ten onrechte niet heeft aangemerkt als onderdeel van één samengestelde prestatie waarop de vrijstelling van artikel 11, lid 1, letter i, onder 2˚, van de Wet van toepassing is. Daartoe voert het middel - onder verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 25 februari 1999, Card Protection Plan, C-349/96, ECLI:EU:C:1999:93, BNB 1999/224 - aan dat het Hof niet bij zijn beoordeling heeft betrokken wie in de onderhavige zaak de modale consument als bedoeld in dit arrest is. Het Hof heeft nagelaten, aldus middel I, in te gaan op de stelling van belanghebbende dat de modale consumenten van de onderwerpelijke dienstverlening market makers zijn, die de diensten die zij afnemen, beschouwen als één samengesteld pakket, omdat zij alle elementen afnemen die van belang zijn om op die specifieke beurs, al dan niet via een broker, de gewenste activiteiten als market maker uit te oefenen. Market makers moeten, aldus middel I, worden onderscheiden van andere partijen die op de beurs handelen zoals particuliere beleggers.

Middel III voert aan dat het Hof heeft nagelaten de stelling te behandelen dat de hiervoor in 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6 en 2.1.7 genoemde diensten, bestaande in onderscheidenlijk het verstrekken van market data/bid & ask data, de webtrading/connectivity-diensten, de market access services en het verstrekken van rack space als zodanig bemiddelingsdiensten vormen in de zin van artikel 11, lid 1, letter i, onder 2˚, van de Wet en daarom zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

s Hofs uitspraak en de stukken van het geding laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat de hier in geding zijnde diensten op het gebied van informatie en communicatie alsmede de terbeschikkingstelling van rack space, zoals hiervoor in 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6 en 2.1.7 weergegeven, betreffen het faciliteren van belanghebbende met betrekking tot eventueel door haar te verrichten transacties in effecten. Deze dienstverlening is naar haar aard geen bemiddeling in de zin van artikel 11, lid 1, letter i, onder 2˚, van de Wet. Het middel faalt reeds op deze grond.

Middel II is gericht tegen het hiervoor in 2.2.5 weergegeven oordeel van het Hof en herhaalt het in hoger beroep gehouden betoog dat de staatssecretaris van Financiën in paragraaf 1, tweede alinea, van de bankenresolutie heeft bepaald dat artikel 11, lid 1, letter i, onder 2˚, van de Wet ruim moet worden uitgelegd en van toepassing is op alle prestaties, andere dan bewaring en beheer, die betrekking hebben op effecten en andere waardepapieren. Dit wekt, aldus het middel, het in rechte te beschermen vertrouwen dat ook de met de beurshandel en de handel op andere financiële markten samenhangende diensten op het gebied van informatie en communicatie, zoals de hiervoor in 2.1.3, 2.1.4 en 2.1.6 omschreven diensten, zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Daaraan doet niet af dat de staatssecretaris van Financiën ten tijde van het verschijnen van de bankenresolutie niet heeft kunnen voorzien dat technologische diensten als de onderhavige zich op een dergelijk grote schaal zouden gaan voordoen.

Bij de beoordeling van middel II wordt vooropgesteld dat bij de uitlegging van beleidsregels – zoals die zijn opgenomen in de bankenresolutie – ervan moet worden uitgegaan dat belastingplichtigen deze hebben moeten begrijpen zoals deze naar de objectieve beschouwing van de rechter redelijkerwijze dienen te worden opgevat (vgl. HR 10 februari 2017, nr. 15/04877, ECLI:NL:HR:2017:185, BNB 2017/80, en HR 2 maart 1983, nr. 21662, BNB 1983/150).

Met de in 2.5.3 geciteerde onderdelen van de bankenresolutie heeft de staatssecretaris van Financiën, omwille van een eenvormige interpretatie van – de met ingang van 1 januari 1979 aan de Zesde richtlijn aangepaste - letters i en j van artikel 11, lid 1, van de Wet de praktijk een richtsnoer willen bieden voor de toepassing van de omzetbelasting ter zake van prestaties in het bankbedrijf, waaronder diensten die betrekking hebben op effecten en andere waardepapieren. Uit hetgeen in paragraaf 1, onderdeel 2, van de bankenresolutie en in de opsomming in de bijlage bij die resolutie is opgenomen, kan redelijkerwijs niet worden afgeleid dat diensten, vergelijkbaar met die welke hiervoor in 2.1.3, 2.1.4, 2.1.6 en 2.1.7 zijn omschreven, onder de vrijstelling moeten worden begrepen. Daaraan doet niet af de omstandigheid dat dienstverlening op het gebied van informatievoorziening en communicatie langs elektronische weg in de bancaire sector niet meer is weg te denken uit het werkproces en daarom praktisch noodzakelijk is. Het middel faalt.

Middel IV is gericht tegen het hiervoor in 2.2.6 weergegeven oordeel van het Hof. Het voert aan dat de dienst bestaande in het verstrekken van rack space een dienst is die betrekking heeft op een onroerende zaak als bedoeld in artikel 6b van de Wet, aangezien de locatie van essentieel belang is om zo snel mogelijk transacties tot stand te kunnen brengen.