Parket bij de Hoge Raad, 30-11-2016, ECLI:NL:PHR:2016:1242, 15/05195

Belanghebbende is als ‘financial trading company’ en ‘market maker’ lid van diverse buitenlandse beurzen. Voor het handelen op beurzen waarvan zij geen lid is, maakt zij gebruik van de diensten van een zogenoemde ‘prime broker’. In het kader van haar handelsactiviteiten koopt belanghebbende diverse diensten in bij de beurzen waarvan zij lid is alsmede bij de prime broker. Partijen zijn het op zich eens dat volgens de plaats-van-dienstregels de eventueel verschuldigde omzetbelasting voor deze diensten, met uitzondering van de hierna te noemen ‘rackspace’ diensten, wordt geheven van belanghebbende. Belanghebbende meent echter dat de diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Indien ter zake van deze diensten wel terecht Nederlandse omzetbelasting is (na)geheven, kan belanghebbende die belasting niet (volledig) aftrekken omdat zij zelf vrijgestelde prestaties verricht.

Zowel voor rechtbank Noord-Holland (de Rechtbank) als hof Amsterdam (het Hof) is in geschil het antwoord op de vraag of de ingekochte diensten (i) tezamen met het lidmaatschap van de betreffende beurzen dan wel (ii) als bijkomende dienst(en) bij het lidmaatschap zijn vrijgesteld van omzetbelasting op grond van artikel 11, lid 1, aanhef en onderdeel i, aanhef en sub 2°, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet¹) als zijnde handelingen inzake effecten en andere waardepapieren of de bemiddeling daarbij. Subsidiair is bij beide instanties in geschil of de als ‘Rackspace / co-locatie’ aangeduide dienst, indien deze dienst niet tezamen met andere diensten valt onder de vrijstelling van artikel 11, lid 1 aanhef en onderdeel i, aanhef en sub 2°, van de Wet, als ‘dienst die betrekking heeft op een onroerende zaak’² op grond van artikel 6b van de Wet niet in Nederland belastbaar is. Voor het Hof is (meer) subsidiair in geschil of belanghebbende aan de zogenoemde bankenresolutie³ het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat (een deel van) de in geschil zijnde diensten zijn vrijgesteld van omzetbelasting.

De Rechtbank oordeelt dat belanghebbende diverse zelfstandige diensten heeft afgenomen en voorts dat alle afgenomen diensten zijn belast met omzetbelasting. De plaats van dienst van de als Rackspace / co-locatie aangeduide dienst is naar het oordeel van de Rechtbank in Nederland gelegen. Het Hof oordeelt dat de diverse afgenomen diensten voor de heffing van omzetbelasting op zichzelf moeten worden beoordeeld en dat alsdan niet in geschil is dat die diensten niet zijn vrijgesteld van omzetbelasting. Inzake de als Rackspace / co-locatie aangeduide dienst oordeelt het Hof dat geen sprake is van een dienst met betrekking tot een onroerende zaak, zodat artikel 6b van de Wet toepassing mist. Het Hof oordeelt voorts dat belanghebbende in de zogenoemde bankenresolutie in redelijkheid niet heeft kunnen lezen dat ook diensten op het gebied van informatie en communicatie zijn vrijgesteld.

In cassatie voert belanghebbende samengevat aan dat (1) het Hof het begrip ‘modale consument’ onjuist uitlegt, (2) de zogenoemde bankenresolutie van toepassing is, (3) het Hof ten onrechte belanghebbendes stelling dat sprake is van een bemiddelingsdienst onbehandeld heeft gelaten en (4) het Hof ten onrechte de als Rackspace / co-locatie aangeduide dienst niet als een dienst die betrekking heeft op onroerend goed aanmerkt.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) volgt dat de beoordeling vanuit de ‘modale consument’ voor de nationale rechter een casuïstische aangelegenheid is, waarvoor geen absolute regel bestaat. Het Hof is mijns inziens voldoende gemotiveerd ingegaan op de specifieke behoeften van belanghebbende en heeft bij de vergelijking met andere leden van de beurs geen onjuist criterium gehanteerd. Het Hof heeft naar mijn mening ook de (beperkte) keuzevrijheid die belanghebbende heeft bij het afnemen van de in geschil zijnde diensten voldoende gemotiveerd in zijn oordeel betrokken. Het eerste cassatiemiddel faalt.

Voorts concludeer ik dat het Hof terecht heeft geoordeeld dat belanghebbende niet erop heeft mogen vertrouwen dat diensten op het gebied van informatie en communicatie zijn vrijgesteld op grond van de zogenoemde bankenresolutie. Het tweede cassatiemiddel faalt daarom ook.

Het Hof is mijns inziens terecht niet ingegaan op de stelling van belanghebbende dat de door haar afgenomen diensten, diensten van ‘bemiddelaars’ zijn. Belanghebbende komt in cassatie niet op tegen de vaststelling van het Hof dat belanghebbende haar in verband daarmee ingenomen stelling heeft laten varen. Uit het proces-verbaal maak ik op dat de voorzitter van het Hof belanghebbendes gemachtigde uitdrukkelijk heeft gevraagd of dit nog een geschilpunt is. Belanghebbende heeft deze vraag mijns inziens uitdrukkelijk en ondubbelzinnig ontkennend beantwoord. In cassatie kan belanghebbende deze kwestie dan niet opnieuw aan de orde stellen. Het derde cassatiemiddel faalt eveneens.

Gelet op de rechtspraak van het HvJ ben ik tot slot van mening dat ’s Hofs oordeel dat de als Rackspace / co-locatie aangeduide dienst geen dienst is die betrekking heeft op een onroerende zaak als bedoeld in artikel 6b van de Wet geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het stellen van prejudiciële vragen aan het HvJ zie ik dan ook geen aanleiding. Ik acht het oordeel van het Hof evenmin onbegrijpelijk. Ook het vierde cassatiemiddel faalt dus.

Ik concludeer tot ongegrondverklaring van belanghebbendes cassatieberoep.

Belanghebbende is op 2 december 2009 opgericht en is wereldwijd actief als financial trading company en market maker. In dat kader geeft zij op beurzen en andere handelsplatformen continu bied- en laatprijzen af voor bepaalde financiële instrumenten waarvoor zij bereid is deze te kopen of te verkopen. Belanghebbende handelt op de financiële markten met eigen kapitaal. Ook is zij actief in de arbitragehandel, wat inhoudt dat belanghebbende tracht te profiteren van koersverschillen met betrekking tot dezelfde financiële instrumenten die het gevolg zijn van (kleine) marktinefficiënties.

In de jaren 2010 en 2011 is belanghebbende lid van de beurzen London Stock Exchange (vanaf december 2010), Euronext, de New York Stock Exchange (NYSE) en Deutsche Börse. Het lidmaatschap van deze beurzen geeft belanghebbende de bevoegdheid haar activiteiten op die beurzen uit te oefenen. Zij betaalt voor het lidmaatschap een vast bedrag per jaar, vermeerderd met een bedrag per door haar tot stand gebrachte transactie. In het kader van haar handelsactiviteiten koopt belanghebbende, voor zover in cassatie nog van belang, de hiernavolgende diensten in.

In de jaren 2010 en 2011 heeft belanghebbende van NYSE, naast haar lidmaatschap, diensten afgenomen die worden aangeduid als market data/bid & ask. Het betreft het verstrekken van zogenoemde real-time informatie (in tegenstelling tot historische informatie over koersontwikkelingen) die belanghebbende in staat stelt haar activiteiten op de beurs optimaal te verrichten.

In het jaar 2011 heeft belanghebbende van Deutsche Börse, naast haar lidmaatschap, diensten afgenomen die worden aangeduid als webtrading of connectivity. Die diensten houden in dat belanghebbende een voor haar geschikte toegang tot de beurs verkrijgt door met een inlognaam en wachtwoord rechtstreeks in te loggen op het systeem van Deutsche Börse. Er zijn ook andere mogelijkheden om toegang te krijgen tot deze beurs zoals via een leased line of internet.

Voor het handelen op beurzen waarvan belanghebbende geen lid is, maakte zij gebruik van de diensten van [A] NV (hierna: [A]), de rechtsopvolger van [B] NV. Belanghebbende heeft daartoe op 24 september 2009 een tweetal overeenkomsten gesloten: de ‘Master Clearing Agreement’ en de ‘Market Access Services Agreement’. [A] treedt op basis van deze overeenkomsten voor belanghebbende op als prime broker, clearing member en settlement member. [A] beschikt over de benodigde lidmaatschappen respectievelijk vergunningen om in de in de overeenkomsten genoemde jurisdicties en handelsplatforms als zodanig op te treden.

In de Master Clearing Agreement is de (financiële) afwikkeling van de door belanghebbende tot stand gebrachte transacties (clearing en settlement) geregeld. In deze overeenkomst wordt belanghebbende de mogelijkheid geboden additionele diensten van [A] af te nemen. Belanghebbende heeft ervoor gekozen additioneel de zogenoemde ‘market access services’ af te nemen, hetgeen heeft geresulteerd in de Market Access Services Agreement. Op grond van deze overeenkomst heeft belanghebbende het recht voor eigen rekening en risico te handelen in financiële instrumenten op de desbetreffende beurzen. Belanghebbende krijgt een toegangscode waarmee zij elektronische orders voor transacties kan plaatsen door middel van het ‘System’, waaronder wordt verstaan: de elektronische verbinding met de desbetreffende beurzen met behulp van hardware en software, die ter beschikking wordt gesteld ofwel door [A], ofwel een beurs ofwel een andere leverancier.⁵

In aanvulling op de hiervoor omschreven overeenkomsten, heeft belanghebbende op 9 augustus 2011 met [A] een ‘Technical Access Agreement’ gesloten. Hierin verklaren [A] en belanghebbende dat belanghebbende technische toegangsfaciliteiten van [A] benut en dat partijen hun juridische verhoudingen met betrekking tot de technische toegang willen vastleggen. De diensten inzake de technische toegang zijn in de overeenkomst omschreven als elke vorm van technische toegang waardoor belanghebbende toegang verkrijgt tot de desbetreffende beurzen en handelsplatformen.⁶

Tevens heeft belanghebbende op 9 augustus 2011 met [A] een ‘Equipment Hosting Agreement’ gesloten. Krachtens die overeenkomst stelt [A] buiten Nederland gelegen zogenoemde ‘Rack Space’ ter beschikking in een speciaal toegeruste ruimte, met onder meer klimaatcontrole en elektriciteitsaansluiting. De ruimte kan van [A] zijn of van een derde. Onder Rack Space wordt in de overeenkomst verstaan een ‘specifically defined space’ voor de installatie van computer hardware in het datacenter, welke uitsluitend dient voor het tot stand brengen van verbindingen met beurzen en andere handelsplatformen.⁷ Belanghebbende mag hardware in deze ruimte plaatsen, maar [A] kan elk moment plaatsing van hardware weigeren.⁸ [A] zorgt daarnaast onder meer voor de beveiliging van de goederen, onderhoud van de hardware en verschillende ondersteunende diensten. Het is belanghebbende niet toegestaan om zonder toestemming van [A] fysiek aanwezig te zijn in de desbetreffende ruimte. Belanghebbende kan alleen virtueel toegang verkrijgen tot de hardware via een beveiligde VPN-verbinding.

Voorts heeft belanghebbende met [A] op 30 december 2010 nog een zogenoemde ‘Market Acces Service Agreement for [X] B.V.’ gesloten.⁹ In deze overeenkomst is vermeld dat de diensten van [A] betrekking hebben op een aantal beurzen, waartoe belanghebbende toegang heeft door het gebruik van een combinatie van het lidmaatschap van [A] van beurzen en belanghebbendes eigen lidmaatschap van NYSE en de London Stock Exchange.¹⁰ Voorts is vermeld dat belanghebbende de voorkeur geeft aan het gebruik van RTS als handelssoftware.

Belanghebbende heeft bij brief van 21 december 2012 een suppletieaangifte omzetbelasting ingediend voor de jaren 2010 en 2011. Zij heeft voor het jaar 2010 verzocht om een teruggaaf van € 1.754 en voor het jaar 2011 om het opleggen van een naheffingsaanslag voor € 6.869. In een bijlage bij de brief geeft belanghebbende aan dat zij in het jaar 2010 diensten heeft ingekocht van onder meer [A] en NYSE. Tevens geeft belanghebbende in de bijlage bij de brief aan dat zij in het jaar 2011 onder meer diensten heeft ingekocht van [A], alsmede diensten van Deutsche Börse en van NYSE. Belanghebbende heeft de verleggingsregeling alleen toegepast op de diensten van [A].¹¹

De Inspecteur is van mening dat belanghebbende voor alle hiervoor vermelde diensten omzetbelasting is verschuldigd op de voet van artikel 12, lid 2, van de Wet. Aan belanghebbende is met dagtekening 26 januari 2013 een naheffingsaanslag omzetbelasting over het tijdvak 1 januari 2010 tot en met 31 december 2011 opgelegd ten bedrage van € 145.531. Tevens is € 5.299 aan heffingsrente berekend. Na daartegen gemaakt bezwaar, heeft de Inspecteur¹² bij uitspraak op bezwaar met dagtekening 7 januari 2014 de naheffingsaanslag verminderd tot € 79.268 en de heffingsrente verminderd tot € 2.856.