Hoge Raad, 24-02-2017, ECLI:NL:HR:2017:310, 15/02182

De voorzieningenrechter heeft – voor zover in cassatie van belang – het gevorderde bevel toegewezen en daaraan een dwangsom verbonden van € 100.000,-- voor het geval [eiser] niet binnen drie maanden na betekening van het vonnis (volledig) aan het bevel voldoet en vervolgens € 10.000,-- voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet (volledig) aan dat bevel voldoet. Aan de te verbeuren dwangsommen is geen maximum verbonden.

Het hof stelt vast dat een eerdere veroordeling tot het verstrekken van inlichtingen versterkt met een aanzienlijke dwangsom slechts een zeer beperkt gevolg heeft gekend en in ieder geval niet als resultaat heeft gehad dat aangenomen kan worden dat [eiser] zijn verplichting als bedoeld in artikel 47 AWR is nagekomen. Alsdan valt niet dadelijk in te zien, waarom de door de voorzieningenrechter thans opgelegde dwangsom tegen die achtergrond onredelijk of onbillijk is te achten. Evenmin valt in te zien waarom een nieuwe dwangsom gemaximeerd zou moeten worden. De rechter heeft op grond van artikel 611b Rv de discretionaire bevoegdheid een dwangsom te maximeren, maar is daartoe niet gehouden, nog daargelaten dat [eiser] ook niet met feiten gestaafd heeft onderbouwd, waarom dat in dit geval wenselijk zoal niet noodzakelijk zou zijn. De door [eiser] anderszins voorgestelde op te leggen voorwaarden als hiervoor verwoord, miskennen het karakter van de dwangsom. Immers de dwangsom dient een prikkel te vormen om in dit geval de wettelijke informatieverplichtingen op grond van de AWR na te komen teneinde eventueel belasting te kunnen heffen, maar vormt niet een soort (extra) boete, die eerst verschuldigd is ingeval een gerechtvaardigde heffing volgt.”

Onderdeel 6 van het middel klaagt onder meer dat een dwangsom is opgelegd zonder vaststelling van een maximumbedrag waarboven geen dwangsommen meer worden verbeurd. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat een veroordeling met een dwangsom per tijdseenheid, zonder dat daaraan een maximum is verbonden, in strijd met art. 6 EVRM fungeert als een strafmaatregel en niet langer als een prikkel tot nakoming. Een niet gemaximeerde dwangsom komt volgens deze klacht ook in strijd met doel en strekking van de regeling van de dwangsom, zoals bedoeld in de Benelux-overeenkomst houdende eenvormige wet betreffende de dwangsom. Volgens de toelichting op de klacht klemt dit temeer, nu in het bestuursrecht uitdrukkelijk is bepaald dat een dwangsom moet worden gemaximeerd (art. 5:32b Awb).

In cassatie kunnen slechts de gronden voor het gebruik van de bevoegdheid om de dwangsommen al dan niet te maximeren worden getoetst. Het hof heeft zijn beslissing dat voor maximering van de op te leggen dwangsom in het onderhavige geval onvoldoende aanleiding bestaat, daarop gebaseerd dat de eerdere veroordeling met een aanzienlijke dwangsom “slechts een zeer beperkt gevolg heeft gekend en in ieder geval niet als resultaat heeft gehad dat aangenomen kan worden dat [eiser] zijn verplichting als bedoeld in artikel 47 AWR is nagekomen”. Voorts heeft het hof klaarblijkelijk in aanmerking genomen dat onduidelijk is hoe groot het financiële belang is dat [eiser] bij de niet-nakoming van die verplichting heeft. Deze overwegingen kunnen de beslissing van het hof dragen.

Het beroep van [eiser] op art. 6 EVRM gaat niet op. Oplegging van een dwangsom heeft tot doel de schuldenaar tot nakoming te prikkelen en vormt als zodanig geen punitieve sanctie. Het betoog van [eiser] dat de dwangsom in dit geval wel een dergelijke sanctie oplevert omdat hij niet aan het gegeven bevel kan voldoen, slaagt niet. [eiser] heeft in deze procedure aan de orde kunnen stellen – en ook daadwerkelijk aan de orde gesteld – dat hij in de onmogelijkheid verkeert om aan het bevel te voldoen, maar zijn betoog terzake is door het hof ongegrond geoordeeld. Dit oordeel betreft een vaststelling en waardering die in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden onderzocht. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. In deze procedure moet derhalve ervan worden uitgegaan dat [eiser] aan het bevel kan voldoen, en dat reeds hierom geen sprake is van een punitieve sanctie. Voor de positie van [eiser] is voorts van belang dat hij de gestelde onmogelijkheid om aan het bevel te voldoen (opnieuw) aan de orde kan stellen door op de voet van art. 611d Rv opheffing van de dwangsom te vorderen, en dat hij in een eventueel executiegeschil kan aanvoeren dat hij aan het bevel heeft voldaan. Daarbij verdient opmerking dat in een executiegeschil op de Staat de stelplicht en bewijslast rusten dat dwangsommen zijn verbeurd; zie HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435, rov. 3.9 onder b. Ook voor het overige zijn er dus waarborgen dat de dwangsommen in dit concrete geval niet zullen neerkomen op een punitieve sanctie.

Ook voor zover het onderdeel een beroep doet op art. 5:32b lid 2 Awb, dat bepaalt dat het bestuursorgaan bij een bestuurlijke last onder dwangsom het bedrag vaststelt waarboven geen dwangsommen meer worden verbeurd, faalt het. De bevoegdheid tot het toepassen van de last onder dwangsom als bedoeld in art. 5:31d e.v. Awb bestaat indien zij bij of krachtens de wet is toegekend. In de AWR is die bevoegdheid niet toegekend aan de Belastingdienst. Deze kan dan ook met betrekking tot de dwangsom gebruikmaken van de civielrechtelijke weg (vgl. onder meer Kamerstukken II 2005-2006, 30 322, nr. 7, p. 16). Het gaat hier om een bewuste keuze van de wetgever (vgl. HR 18 september 2009, ECLI:NL:HR:2009:BI5906, NJ 2009/566, rov. 3.3.4), die met ingang van 1 juli 2011 in art. 52a lid 4 AWR is vervat. Art. 5:32b lid 2 Awb staat daarom niet eraan in de weg dat de Staat in een civiel geding een bevel vordert, versterkt met een dwangsom waarop de art. 611a e.v. Rv van toepassing zijn en waarvan dus maximering niet wettelijk is voorgeschreven.

Op het bovenstaande stuiten de hiervoor weergegeven klachten van onderdeel 6 af.