Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-04-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3621, 17/00398
Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 17-04-2018, ECLI:NL:GHARL:2018:3621, 17/00398
Gegevens
- Instantie
- Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden
- Datum uitspraak
- 17 april 2018
- Datum publicatie
- 27 april 2018
- ECLI
- ECLI:NL:GHARL:2018:3621
- Formele relaties
- Eerste aanleg: ECLI:NL:RBGEL:2017:884, (Gedeeltelijke) vernietiging en zelf afgedaan
- Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:972
- Zaaknummer
- 17/00398
Inhoudsindicatie
IB/PVV. Aanmerkelijk belang? Spreiding bezit. Certificaten van aandelen. STAK.
Uitspraak
locatie Arnhem
nummer 17/00398
uitspraakdatum: 17 april 2018
Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] te [Z] (hierna: belanghebbende)
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 23 februari 2017, nummer AWB 15/6854, in het geding tussen belanghebbende en
de inspecteur van de Belastingdienst Grote Ondernemingen/Kantoor Enschede (hierna: de Inspecteur)
1 Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is voor het jaar 2010 een aanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Daarbij is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.
Op het bezwaarschrift van belanghebbende heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken het bezwaar afgewezen en de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 23 februari 2017 ongegrond verklaard.
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede de nadere stukken die, al dan niet met bijlagen, nadien nog door partijen zijn ingezonden.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 januari 2018 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen belanghebbende en zijn gemachtigden mr. drs. [A] en mr. [B] , tot bijstand vergezeld door de echtgenote van belanghebbende [C] alsmede door mr. [D] , prof. mr. [E] en mr. [F] . Namens de Inspecteur is verschenen mr. [G] , tot bijstand vergezeld door mr. [H] .
Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2 De vaststaande feiten
Belanghebbende was tot 1 december 2006 werkzaam bij het private equity fonds [I] B.V. (hierna: [I] ). [J] B.V. (hierna: [J] ), een 100 percent dochtervennootschap van [I] , heeft op 21 augustus 2006 alle aandelen verworven in [K] N.V. (hierna: [K] ) voor een bedrag van – afgerond – € 24,5 miljoen. [K] is houdster van aandelen in vennootschappen die werkzaam zijn – kort gezegd – op het gebied van kinderopvang. [J] heeft de aankoop gefinancierd, afgerond, met een banklening van € 13,2 miljoen en € 11,3 miljoen eigen vermogen. [J] bezat, naast haar deelneming in [K] , geen noemenswaardige andere vermogensbestanddelen.
Ten tijde van de aankoop van [K] was het eigen vermogen van [J] verdeeld in 10.000 gewone aandelen van nominaal € 10 en 112.210 8 percent cumulatief preferente aandelen van nominaal € 1 waarop een agio is gestort van € 99. De aandelen in [J] waren voor een deel gecertificeerd door de [L] (hierna: [L] ).
[I] wenste het management van [K] te binden aan de onderneming. Op grond van een op 21 augustus 2006 gesloten aandeelhoudersovereenkomst was een aantal leden van het managementteam van [K] verplicht deel te nemen in het aandelenkapitaal (zowel gewone aandelen als cumulatief preferente aandelen) van [J] . De certificaten van aandelen [J] (hierna: cva [J] ) werden sedert de aankoop op 21 augustus 2006 in hoofdzaak gehouden door, kort gezegd, twee participatiefondsen van [I] en, in geringe mate, door managers van [K] .
Belanghebbende heeft op 14 november 2006 zijn arbeidsovereenkomst met [I] beëindigd en een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten met [K] op grond waarvan hij met ingang van 1 januari 2007 bij [K] in dienst is getreden als CFO. Het sluiten van de arbeidsovereenkomst bracht met zich dat belanghebbende, evenals de in 2.3 bedoelde managers, zou gaan deelnemen in zowel het gewone als het cumulatief preferente aandelenkapitaal van [J] .
Belanghebbende heeft op 28 december 2006 de [M] (hierna: [M] ) opgericht welke stichting – onder meer – tot doel heeft het ten titel van certificering verkrijgen en administreren van aandelen of certificaten van aandelen in het kapitaal van [J] . Belanghebbende is de enige bestuurder van [M] . Hij is bij de oprichting benoemd en nadien bestuurder gebleven. De verlenging van het bestuurslidmaatschap heeft niet op de statutair voorgeschreven wijze plaatsgevonden.
Belanghebbende en zijn echtgenote hebben drie kinderen, geboren in respectievelijk 1998, 2001 en 2002. De kinderen waren in de voor deze procedure van belang zijnde periode derhalve nog minderjarig.
Op 28 december 2006 is de in 2.3 bedoelde aandeelhoudersovereenkomst aangevuld in dier voege dat belanghebbende in het vermogen van [J] zal gaan deelnemen met 450 gewone aandelen en 1.210 cumulatief preferente aandelen. Op grond van de aanvulling zijn, naar de bedoeling van partijen hetgeen niet in geschil is, 450 cva [J] geleverd aan [M] en 1.210 certificaten van cumulatief preferente aandelen [J] (hierna: cv cumprefs [J] ) aan belanghebbende. De levering heeft plaatsgevonden tegen betaling van de nominale waarde van de aandelen, bij de cv cumprefs vermeerderd met het agio. Het belang van [M] in de gewone aandelen [J] bedroeg derhalve 450/10.000, ofwel 4,5 percent.
Bij niet nader gedagtekende overeenkomst van december 2006 heeft [M] certificaten van cva [J] (hierna: cv cva [J] ) uitgegeven (welk handelen hierna ook wel wordt genoemd: doorcertificeren) aan belanghebbende en zijn drie kinderen in de verhouding 405 : 15 : 15 : 15. De door de kinderen verschuldigde koopsommen van elk € 150 werden voldaan door verrekening met een vordering van belanghebbende op [M] . Belanghebbende heeft de daaruit voortvloeiende vorderingen op zijn kinderen kwijtgescholden.
In verband met een overname door [K] van een onderneming in 2006 is – onder meer – het gewone aandelenkapitaal van [J] in maart 2007 uitgebreid met 178 zodat het gewone aandelenkapitaal daarna 10.178 aandelen van nominaal € 10 bedroeg.
Eén van de werknemers van [K] die – onder meer – 98 cva [J] bezat, is per 6 juli 2007 uit dienst getreden. De cva [J] van die werknemer zijn overgenomen door vijf zittende houders van cva [J] . [M] heeft, naast 38 cv cumprefs [J] , 31 cva [J] overgenomen waartegenover zij bij akte van 6 juli 2007, opgemaakt door notaris mr. [N] te [O] , 31 cv cva [J] heeft uitgegeven aan belanghebbende die toen dus, op grond van de civielrechtelijk uitgegeven cv cva [J] , gerechtigd was tot (405 + 31 =) 436 cva [J] ofwel 436/10.178 gedeelte (is 4,2837 percent).
Op 6 december 2007 heeft een herstructurering plaatsgevonden op basis van een certificaathoudersbesluit waarbij, kort gezegd, aandelen [J] zijn geruild tegen aandelen [P] B.V (hierna: [P] ). Na de ruil hield [I] de niet meer gecertificeerde aandelen [J] die op haar beurt moedermaatschappij van [P] was, en hielden de certificaathouders door middel van [L] certificaten van aandelen [P] (hierna: cva [P] ). De statuten en de administratievoorwaarden van [L] werden daar op dezelfde datum op aangepast. Het aandelenkapitaal van [P] bedroeg 18.001 gewone aandelen zodat de ruilverhouding 1:1,7686 was. [M] verkreeg op die wijze (afgerond) 851 cva [P] .
De statuten noch de administratievoorwaarden van [M] zijn ter gelegenheid van de herstructurering en de aandelenruil gewijzigd.
Bij de herstructurering heeft tevens een herfinanciering plaatsgevonden waarbij – onder meer – de cumulatief preferente aandelen zijn ingekocht en dividend is uitgekeerd op de gewone aandelen [P] . Het door [M] ontvangen (netto) dividend is grotendeels doorbetaald aan belanghebbende die op zijn beurt een deel daarvan heeft doorbetaald aan zijn kinderen.
Eén van de werknemers van [K] die – onder meer – 221 cva [P] bezat, is per 12 februari 2008 uit dienst getreden. De cva [P] van die werkneemster zijn (uiteindelijk) overgenomen door drie zittende houders van cva [P] . [M] heeft 121 cva [P] overgenomen. Hiervoor heeft [M] toen geen certificaten van certificaten van aandelen uitgegeven. [M] was op dat moment derhalve houder van (851 + 121 =) 972 cva [P] .
Op 26 juni 2008 zijn 1.033 (certificaten van) aandelen [P] ingekocht. De ingekochte aandelen zijn geamortiseerd zodat het aandelenkapitaal van [P] daarna 16.968 gewone aandelen van nominaal € 10 bedraagt.
In de wetenschap van de op handen zijnde, in 2.15 genoemde, transactie heeft belanghebbende op 24 juni 2008 met zijn drie kinderen een “OVEREENKOMST VASTSTELLING VERDELING CERTIFICATEN EN OVERDRACHT CERTIFICATEN” gesloten die, door de partijen in aanmerking nemende dat belanghebbende houder is van 876 cv cva en zijn kinderen elk 32, – onder meer – het volgende inhoudt (waarbij belanghebbende de ondergetekende sub 1 is en zijn drie kinderen de ondergetekenden sub 2, 3 en 4 zijn):
“(…)
1. Ondergetekende sub 1 verkoopt en ondergetekende sub 2 koopt 15 certificaten van certificaten van aandelen [P] BV.
2. Ondergetekende sub 1 verkoopt en ondergetekende sub 3 koopt 15 certificaten van certificaten van aandelen [P] BV.
3. Ondergetekende sub 1 verkoopt en ondergetekende sub 4 koopt 15 certificaten van certificaten van aandelen [P] BV.
(…)
5. De koopprijs is via verrekening tussen ondergetekenden per heden voldaan door de kopers aan de verkoper.
6. De verkoper zal een notaris opdracht geven om de overdracht vast te leggen in een notariële akte.
7. Aan de overdracht zijn geen opschortende – of ontbindende voorwaarden verbonden.
(…)”
De overeenkomst is ‘voor gezien’ mede ondertekend door mr. [D] Fb, de belastingadviseur van belanghebbende.
Op 22 juli 2008 zijn de aandelen [P] gesplitst in de verhouding 1 : 2 zodat [M] vanaf dat moment 1.944 cva [P] hield. De splitsing heeft geen gevolgen gehad voor de aandelenverhouding tussen de aandeelhouders en/of de certificaathouders.
Op 13 februari 2009 zijn voor mr. [Q] , notaris te [R] , drie notariële akten gepasseerd waarbij [M] , belanghebbende en zijn kinderen betrokken zijn.
De eerste notariële akte heeft als titel ‘Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [J] B.V.’. In deze akte is – kort gezegd – vastgelegd dat [M] , tegenover de cva [J] die zij op 6 juli 2007 heeft verkregen, cv cva [J] wenst uit te geven en wel 28 aan belanghebbende en één aan elk kind. Tussen partijen is niet in geschil dat deze akte, gelet op de notariële akte van uitgifte van cv cva die reeds op 6 juli 2007 is verleden (zie 2.10), nietig is.
De tweede en de derde akte hebben als titel ‘Uitgifte certificaten van certificaten van aandelen [P] B.V.’. In de tweede akte is – kort gezegd – vastgelegd dat [M] , tegenover de 121 cva [P] die zij op 28 februari 2008 heeft verkregen (zie 2.14), cv cva [P] wenst uit te geven en wel 61 aan belanghebbende en 20 aan elk van de kinderen. In de derde akte is – kort gezegd – vastgelegd dat [M] 972 cv cva [P] uitgeeft, waarvan 831 aan belanghebbende en 47 aan elk van de kinderen. Deze laatstgenoemde uitgifte houdt verband met de in 2.17 genoemde splitsing.
Belanghebbende is op 3 juli 2009 ontslagen bij [K] . Bij zijn ontslag is overeengekomen dat [M] de cva [P] mag behouden.
[K] is in augustus 2010 voor [bedrag] verkocht aan een Amerikaans private equity fonds. Op 18 augustus 2010 is per (certificaat van een) aandeel [P] € 11.940,62 dividend uitgekeerd. [M] heeft – na inhouding van dividendbelasting door [L] – € 19.730.680 ontvangen. Op 1 september 2010 is per (certificaat van een) aandeel [P] € 1.119,75 dividend uitgekeerd. [M] heeft – na inhouding van dividendbelasting door [L] – € 1.850.274 ontvangen.
Belanghebbende heeft een stuk overgelegd “Onderlinge verrekeningen [X] bij toepassing 1.668/92” waarin een overzicht wordt gegeven van de dividenduitkeringen en de toerekening daarvan aan belanghebbende en zijn kinderen, en de daaruit volgende verrekeningen.
Blijkens een toelichting op de balans per 31 december 2010 van [M] hebben de certificaathouders (het Hof begrijpt: belanghebbende en de kinderen) op 30 december 2010 de certificaten (het Hof begrijpt: certificaten van certificaten) verkocht aan [S] B.V..
Belanghebbende heeft voor het onderhavige jaar aangifte gedaan van een belastbaar inkomen uit werk en woning (box 1) van € 3.535.844 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen (box 3) van € 1.168.139. De Inspecteur heeft, bij het vaststellen van de aanslag, de aangifte gecorrigeerd en een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang (box 2) in aanmerking genomen van € 24.399.774. Bij de berekening van laatstgenoemd bedrag heeft de Inspecteur een zogenoemde step-up in aanmerking genomen van € 989.593.
De Rechtbank heeft het beroep van belanghebbende tegen de uitspraak op bezwaar ongegrond verklaard. Zij heeft de vraag of belanghebbende in 2010 een aanmerkelijk belang had in, uiteindelijk, [P] bevestigend beantwoord en daartoe overwogen:
“(…)
36. Naar het oordeel van de rechtbank is [M] aan te merken als een gewone stichting. Verweerder heeft onder meer aangevoerd dat deze stichting transparant is. Gelet op het arrest van de Hoge Raad van 19 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2694, is daarvoor vereist dat eiser over de vermogensbestanddelen van [M] kon beschikken als ware het zijn eigen vermogen. Dit dient op basis van de feiten te worden beoordeeld. Welke feiten daarvoor relevant (kunnen) zijn, kan behalve uit dit arrest ook uit het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW4102, worden afgeleid.
37. In dit geval acht de rechtbank doorslaggevend dat eiser enig bestuurder van [M] was en dat de zeggenschap over [M] uitsluitend bij hem berustte. Hij is degene die op door hem uitgekozen momenten betalingen tussen [M] enerzijds en hemzelf en de kinderen anderzijds uitvoerde, deels in afwijking van de juridische verhouding tussen hem en de kinderen vanwege de door hem veronderstelde verhouding in gerechtigheid. Daarbij is de dividenduitkering ter zake van de verhanging van [J] in eerste instantie door [M] geheel aan eiser uitbetaald, die vervolgens een deel passend bij de gerechtigheid van de kinderen aan elk van de kinderen heeft uitbetaald.
38. Gelet op deze feiten moet geconcludeerd worden dat eiser kon beschikken over het vermogen van [M] als ware het zijn eigen vermogen. Dat een deel van het vermogen aan de kinderen is betaald, maakt dit niet anders. Het gehele vermogen van [M] dient als vermogen van eiser te worden beschouwd. Nu niet in geschil is dat het belang van [M] ten tijde van de dividenduitkeringen in 2010 meer dan 5% bedroeg, is sprake van een voordeel uit aanmerkelijk belang.
(…)”
Het oordeel van de Rechtbank dat belanghebbende in 2010 aanmerkelijkbelanghouder was in [P] bracht met zich dat het met die aandelen gemoeide vermogen (de waarde van de cv cva [P] ) door belanghebbende in zijn aangifte ten onrechte was opgenomen in de grondslag voor de berekening van het belastbare inkomen uit sparen en beleggen (box 3). Op grond daarvan zou de opgelegde aanslag moeten worden verminderd. De Inspecteur heeft zich echter beroepen op interne compensatie omdat, bij de berekening van het voordeel uit aanmerkelijk belang, ten onrechte is uitgegaan van een zogenoemde step-up. Bij haar oordeel heeft de Rechtbank het beroep van de Inspecteur op interne compensatie gehonoreerd hetgeen erin heeft geresulteerd dat de aanslag, per saldo, niet te hoog was.
3 Het geschil, de standpunten en conclusies van partijen
In geschil is of de aanslag tot het juiste bedrag is opgelegd. Het geschil spitst zich, ook in hoger beroep, toe op de vraag of belanghebbende in 2010 een aanmerkelijk belang had in [P] .
Belanghebbende stelt zich, samengevat en zakelijk weergegeven, op het standpunt dat het doorcertificeren van de cva [J] en later cva [P] door de [M] civielrechtelijk is toegestaan. Het tussenplaatsen van de [M] had geen fiscaal doel maar was slechts bedoeld om te verhullen dat de kinderen een belang hadden in de cva [J] . Omdat het economische belang bij de cva volledig berust bij de houders van de cv cva moet het doorcertificeren ook fiscaalrechtelijk worden gevolgd. Het belang is zodanig verdeeld tussen belanghebbende en zijn kinderen dat hij nimmer het economische belang heeft gehad bij 5 percent of meer in de cva [J] of nadien [P] . Daarbij moet als uitgangspunt in aanmerking worden genomen de bedoelingen die belanghebbende en de kinderen steeds hebben gehad, te weten een verdeling van de cv cva waarbij belanghebbende, aanvankelijk, 90 percent en de kinderen 10 percent van de cv cva zouden houden. De overeenkomst van 24 juni 2008 is op een juiste wijze tot stand gekomen en wat daarin civielrechtelijk is overeen gekomen moet ook fiscaalrechtelijk worden gevolgd. Dat daarmee is voorkomen dat bij belanghebbende een aanmerkelijk belang ontstond, doet daaraan niet af. In het licht van dat alles moeten de notariële akten van 13 februari 2009 worden bezien. Het oordeel van de Rechtbank is onjuist, aldus nog steeds belanghebbende. Hij heeft niet over het vermogen van [M] beschikt als ware het zijn eigen vermogen. Hij heeft niet meer gedaan dan wat hij als bestuurder van [M] ook verplicht was te doen waarbij hij, als ouder en vertegenwoordiger van zijn kinderen, op de juiste wijze de belangen van de kinderen heeft behartigd. Belanghebbende stelt voorts dat hij aan het onderzoek dat de Inspecteur voorafgaande aan de aanslagregeling instelde naar de vraag of sprake is geweest van inkomsten uit dienstbetrekking of een afgescheiden particulier vermogen (hierna: APV), het in rechte te honoreren vertrouwen mag ontlenen dat de Inspecteur bewust het standpunt heeft ingenomen dat van voordelen uit aanmerkelijk belang geen sprake is geweest.
De Inspecteur stelt, samengevat en zakelijk weergegeven, dat de rechtbank niet alle relevante feiten heeft vastgesteld. Uit de omstandigheden dat sprake is van doorcertificeren, dat bij [M] geen stemrecht achter is gebleven, dat de certificaten van certificaten niet voldoen aan de door de staatssecretaris gestelde voorwaarden als verwoord in het besluit van 23 november 2006, nr. CPP 2006/2674M, dat [M] niet de noodzakelijke wijzingen heeft doorgevoerd in haar statuten en de administratievoorwaarden, dat betalingen via belanghebbende liepen en niet steeds in overeenstemming waren met de verhoudingen tussen de gehouden cv cva en dat die betalingen niet steeds onverwijld plaatsvonden na het ontvangen van de dividenden door [M] , moet worden afgeleid dat [M] geen stichting administratiekantoor is en dat, na de herstructurering, geen vermogensrechten (meer) zijn verbonden aan de door [M] uitgegeven en door belanghebbende en de kinderen nog steeds gehouden cv cva [J] . De Inspecteur onderschrijft het oordeel van de Rechtbank dat [M] transparant is en dat belanghebbende zich niet kan beroepen op gewekt vertrouwen. Subsidiair stelt de Inspecteur dat sprake is van een APV met dezelfde consequenties als de door de Rechtbank aanwezig geoordeelde transparante stichting. Indien [M] niet transparant is noch als een APV kan worden aangemerkt komt het vermogen enkel de stichting zelf toe en is sprake van vermogen in de dode hand. Het vermogen is alsdan ten onrechte aangegeven als box 3-vermogen en er is dan ten onrechte dividendbelasting verrekend. De bedragen die van [M] naar belanghebbende (en de kinderen) zijn gevloeid moeten als schenkingen worden aangemerkt. Tot slot stelt de Inspecteur dat het economische belang bij de cva [P] direct aan belanghebbende is toe te rekenen. Voor hem, als manager van [K] , was dat economische belang ook bedoeld. De cva [J] en later cva [P] zijn aan hem verknocht. Nu het totale economische belang bij de (certificaten van) aandelen bij belanghebbende rust en het totaal meer is dan vijf percent van het aandelenkapitaal heeft belanghebbende een aanmerkelijk belang.
Voor de volledige weergave van de standpunten van partijen verwijst het Hof naar de stukken van het geding. Daaraan hebben partijen ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het proces-verbaal van de zitting.
Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank en die van de Inspecteur en tot vaststelling van een aanslag conform de door hem ingediende aangifte met veroordeling van de Inspecteur in de (werkelijke) proceskosten van belanghebbende.
De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank.