Parket bij de Hoge Raad, 08-10-2004, AO0663, 38293

Conclusie inzake:

de Staatssecretaris van Financiën

tegen

X

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.2. Dordtsche is een vennootschap die uitsluitend houdster is van aandelen in het kapitaal van Koninklijke Nederlandse Petroleum Maatschappij N.V., welke laatstbedoelde vennootschap uitsluitend dividend in contanten uitkeert.

1.3. Tot 1994 was Dordtsche een beleggingsinstelling als bedoeld in artikel 28 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en mocht zij alleen dividend in contanten uitkeren. Met ingang van 1994 had zij die status niet meer en keerde zij keuzedividend uit. Met keuzedividend is bedoeld dat een aandeelhouder mocht kiezen het dividend in contanten te ontvangen of in aandelen ten laste van de agioreserve (agiostockdividend).

1.4. Medio 1997 zijn de aandelen Dordtsche gesplitst. Bij die gelegenheid is de nominale waarde van die aandelen extra verlaagd. Het bedrag waarmee die nominale waarde extra is verlaagd is niet uitgekeerd aan de aandeelhouders, maar toegevoegd aan de agioreserve.

1.5. De door belanghebbende met de bank gesloten overeenkomsten met betrekking tot de aandelenlease heeft hij geheel of gedeeltelijk gefinancierd met twee geldleningen (...).(1)

1.6. Bij de vaststelling van de aanslag heeft de Inspecteur het belastbare inkomen gecorrigeerd onder andere met betrekking tot '(...) aftrekbare kosten van effecten'(2), en de aanslag hoger vastgesteld dan belanghebbende voorstond. In bezwaar heeft belanghebbende de Inspecteur verzocht de rente aan te merken als aftrekbare kosten ter zake van inkomsten uit effecten en tot het gevraagde bedrag in aftrek toe te laten, maar tevergeefs; de Inspecteur heeft het bezwaar afgewezen. De cijfermatige details betreffende de aanslagregeling zijn te vinden in 's Hofs uitspraak (in het bijzonder de punten 3.9 tot en met 3.12), waarnaar ik kortheidshalve verwijs.

1.7. Voor het Hof is tussen partijen in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de rente die betrekking heeft op de financiering van de aankoop van de aandelen Dordtsche terecht niet in aanmerking heeft genomen als aftrekbare kosten, maar als persoonlijke verplichtingen. De Inspecteur beantwoordt deze vraag bevestigend en verweerder ontkennend.

1.8. Het Hof heeft geoordeeld dat de ten behoeve van belanghebbende gekochte en gehouden aandelen uitzicht boden en, in elk geval het gehele jaar 1997, bleven bieden op het behalen van voordeel (...). Naar 's Hofs oordeel was het beroep van belanghebbende gegrond en diende de bestreden aanslag te worden verminderd.(3)

1.9. De voor deze conclusie cruciale overwegingen uit 's Hofs uitspraak luiden als volgt:

'5.1 Voor de beoordeling van het geschil is beslissend of te dezen ervan kan worden uitgegaan dat aan aandeelhouders van Dordtsche gedurende de looptijd van de overeenkomst een uitkering boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal (winst) zal kunnen plaatsvinden bij een liquidatie van Dordtsche. In dat geval vormt een dergelijke uitkering voor elk van die aandeelhouders een belastbaar voordeel als bedoeld in artikel 24, eerste lid, van de Wet, en vormen de aandelen voor elk van die aandeelhouders een bron van inkomsten.

5.2. Aangezien de Inspecteur - op wiens weg dit zou hebben gelegen - geen feiten heeft gesteld, die meebrengen dat een liquidatie als hiervoor bedoeld niet leidt tot uitkering van winst aan de aandeelhouders, en zulks ook anderszins niet aannemelijk is, moet worden geoordeeld dat de ten behoeve van belanghebbende gekochte en gehouden aandelen uitzicht boden en, in elk geval het gehele jaar 1997, bleven bieden op het behalen van voordeel als bedoeld in artikel 24, eerste lid, van de Wet.

5.3. Nu de in de Wet geformuleerde uitzonderingen op het begrip inkomsten uit vermogen te dezen geen toepassing vinden, leidt het vorenoverwogene tot het oordeel dat de aandelen voor belanghebbende naar hun aard een bron van inkomsten vormen.

5.4. Anders dan de Inspecteur betoogt, is te dezen niet van belang of belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomst beoogde belastbare voordelen te genieten. Het ontbreken van zodanig oogmerk brengt niet mee dat de aandelen voor belanghebbende geen bron van inkomen vormden. Het standpunt van de Inspecteur berust derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.'

1.10. De Staatssecretaris heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld tegen 's Hofs uitspraak. Het cassatieberoepschrift omvat een cassatiemiddel. Het middel keert zich tegen 's Hofs oordeel dat voor de beoordeling van het geschil beslissend is of ervan kan worden uitgegaan dat aan aandeelhouders van Dordtsche gedurende de looptijd van de overeenkomst een uitkering boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal zal kunnen plaatsvinden bij een liquidatie van Dordtsche en voorts dat te dezen niet van belang is of belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomst beoogde belastbare voordelen te genieten. Belanghebbende heeft de inhoud van het middel gemotiveerd weersproken in zijn verweerschrift. Vervolgens hebben partijen conclusies van repliek en dupliek gewisseld. Daarnaast heeft belanghebbende incidenteel beroep in cassatie ingesteld met betrekking tot een in het dictum van het Hof genoemde correctie van ƒ 800 onder de noemer: herstel vergissing aftrekbare rente.

1.11. In cassatie is in geschil het antwoord op de vraag of de Inspecteur de rente die betrekking heeft op de financiering van de aankoop van de aandelen Dordtsche terecht niet in aanmerking heeft genomen als aftrekbare kosten, maar als persoonlijke verplichtingen. Of anders gezegd: vormen de aandelen Dordtsche een bron van inkomen?(4)

1.12. Voor een beschouwing over deze vraag verwijs ik naar de bijlage.

2. De middelen van cassatie

2.1. In het principale beroep is een middel voorgesteld, dat in wezen twee rechtsklachten bevat. Het eerste gedeelte keert zich tegen 's Hofs oordeel dat voor de beoordeling van het geschil beslissend is of ervan kan worden uitgegaan dat aan aandeelhouders van Dordtsche gedurende de looptijd van de overeenkomst een uitkering boven het gemiddeld op de desbetreffende aandelen gestorte kapitaal zal kunnen plaatsvinden bij een liquidatie van Dordtsche. Het tweede onderdeel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat te dezen niet van belang is of belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomst beoogde belastbare voordelen te genieten.

2.2. Uit mijn beschouwing blijkt(5) dat onomstreden is dat aandelen objectief bezien een bron van inkomen vormen. De aandelen Dordtsche vormen daarop geen uitzondering, althans dat is niet gebleken. Deze aandelen behouden het bronkarakter zolang er uitzicht bestaat op fiscaal relevant voordeel, en dat is gelet op een potentieel aanwezige liquidatie-uitkering in casu het geval. Nu het oordeel van het Hof geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, faalt het eerste middelonderdeel.

2.3. Zoals uit mijn beschouwing verder naar voren komt(6) is het niet van belang of belanghebbende bij het aangaan van de overeenkomst beoogde belastbare voordelen te genieten. De onderhavige aandelen belichamen de bron en daarmee het streven naar opbrengsten met behulp van vermogen. Het broncriterium 'voordeel beogen' is zozeer ingekapseld in de aandelen als vermogensrechten zelf, dat het als zelfstandige toets zijn betekenis verliest, anders dan in uitzonderingssituaties(7), waarvan niet blijkt dat zij zich te dezen voordoen. Het tweede middelonderdeel faalt daarom eveneens.

2.4. In het incidentele beroep stelt belanghebbende in zijn middel dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat een bedrag van ƒ 800 niet in aanmerking is genomen bij het vaststellen van het belastbare inkomen. Uit de uitspraak van het Hof en de gedingstukken blijkt niet waarop voornoemd bedrag betrekking heeft. Belanghebbende voert overigens ook niets aan om zijn stelling te onderbouwen. Ik neem dan ook aan dat het in r.o. 5.5 genoemde bedrag op een vergissing berust, zodat m.i. het incidentele beroep faalt.

3. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het cassatieberoep van de Staatssecretaris van Financiën en tot ongegrondverklaring van het incidentele cassatieberoep van belanghebbende.

A-G

Bijlage bij de conclusies nrs. 38 293 en 39 563 van A-G Overgaauw van 13 november 2003

1. Bronvereisten; inleidende opmerkingen

1.1. Mijn ambtsvoorganger advocaat-generaal J.W. Ilsink heeft de bronvraag, althans 'een kwestie die het fiscale inkomensbegrip raakt'(1), besproken in zijn conclusie voor HR 24 mei 2002, BNB 2002/260c*(2) (over de aftrekbaarheid van financieringsrente voor een tijdelijk gehouden aanmerkelijk belang). Omdat de Hoge Raad zich in genoemde uitspraak niet uitdrukkelijk over de bronkwestie heeft uitgelaten(3), en deze kwestie in voorliggende zaak (wel) van essentiële betekenis is, acht ik het van belang om - in het licht van deze casus - aan het begrip bron van inkomen een nadere beschouwing te wijden.(4)

1.2. Een voordeel kan alleen belast worden (en spiegelbeeldig: financieringsrente kan alleen als aftrekbare kosten in aanmerking komen) als er een bron is aan te wijzen. Hoewel dat in de wet niet te lezen valt(5), moet er - als prealabel bronvereiste(6) - sprake zijn van deelname aan het economische verkeer.(7) Voor de beantwoording van de vraag of er al dan niet een bron is, zijn in de jurisprudentie en in de literatuur twee criteria ontwikkeld die in de afgelopen decennia zeer veel aandacht hebben gekregen: er moet voordeel zijn beoogd en er moet redelijkerwijs voordeel te verwachten zijn.

1.3. In het hierna volgende zal ik deze criteria betrekken op de bron inkomsten uit vermogen; en meer specifiek op inkomsten uit aandelen, waarbij zoals bij alle categorieën van inkomen dient te worden onderzocht of er een bron van inkomen aanwezig is.(8)

2. Bronvereisten betrokken op aandelen

2.1. De bronvraag; objectieve en subjectieve voordelen

2.1.1. Het eerste lid van artikel 24 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1998, hierna 'de Wet') houdt voorzover van belang in dat inkomsten uit vermogen alle voordelen zijn die worden getrokken uit rechten die niet op zaken betrekking hebben.

2.1.2. De woorden getrokken uit impliceren dat de voordelen(9) opkomen uit de bron terwijl deze als zodanig intact blijft. Dat de inkomsten uit vermogen dan ook als een objectieve bron van inkomen worden aangemerkt, leert Bartel als hij schrijft: '(...) Hetgeen vanuit de bron beoordeeld zich als opbrengst voordoet, wordt als bate bij de gerechtigde belast. Aldus is een meer objectief getint opbrengstbegrip ontstaan. (...) Het objectieve karakter van deze bron staat voldoende vast.'(10)

2.1.3. Naast het subjectieve criterium, dat een belastingplichtige (aandeelhouder) voordeel moet beogen, staat een objectief criterium, namelijk dat die voordelen ook redelijkerwijs te verwachten moeten kunnen zijn.(11) Hoewel de arresten met een subjectief of objectief criterium of met beide criteria samen, elkaar met schijnbare toevalligheid afwisselen(12), benader ik de vraag naar de aanwezigheid van een bron van inkomen vanuit de rol van het objectieve criterium 'voordeel verwachten'.(13) Met het broncriterium 'voordeel beogen' haak ik daar uiteindelijk op in. Maar nu eerst: welke betekenis komt aan het criterium 'voordeel verwachten' toe in het kader van de op de inkomsten uit aandelen betrokken brontheorie?

2.1.4. Daarover allereerst Rijkers, die het volgende annoteerde: '(...) een gewoon aandeel biedt naar zijn aard recht en uitzicht op uitdeling van de winsten van de vennootschap. Zelfs indien geen dividenden zouden worden uitgekeerd blijft de liquidatie-uitkering in het vat zitten. (...)"(14)

2.1.5. Knol en Goosen betoogden al eerder in dezelfde zin dat '(...) aandelen in elke vennootschap die winst genereert of zal genereren als een bron van inkomen gelden. Op enig tijdstip zal immers de ingehouden winst aan de aandeelhouders ter beschikking worden gesteld, hetzij via een dividend-, hetzij via een liquidatie-uitkering.'(15)

2.1.6. De gedachte dat het eens tot liquidatie zal komen staat ook beschreven in Hofstra/Stevens, en wel op de volgende wijze: 'In beginsel zal naar mijn mening een aandeel - zeker in het objectieve bronnenstelsel - als bron van inkomen moeten worden aangemerkt. Er zal immers uiteindelijk bij liquidatie, altijd een vrucht worden afgescheiden.'(16)

2.1.7. Ook Dits stelt zich op het standpunt dat aandelen in beginsel altijd een bron van inkomen vormen(17) en werkt dat als volgt uit. Hij geeft aan dat het een feit is dat uit goederen - in tegenstelling tot rechten die niet op goederen gevestigd zijn (zoals aandelen) - ook op een andere manier dan door middel van rechtsfiguren die vruchten kunnen opleveren, voordelen in de zin van art. 24 van de Wet kunnen worden getrokken, en besluit dat gegeven met de voor ons belangrijke overweging: 'Een recht dat niet op goederen is gevestigd, lijkt als bron namelijk per definitie te bestaan uit een bepaalde rechtsfiguur, die vruchten kan opleveren; zonder dit specifieke kenmerk lijkt deze broncategorie niet te kunnen bestaan, de vruchten-rechtsfiguur is met andere woorden niet te vermijden.'(18)

2.1.8. Uit de literatuur (en de daarin aan de orde komende juriprudentie) komt - zonder contra-indicaties - het beeld naar voren dat een aandeel uit zijn aard inkomen oplevert. Is het niet onmiddellijk, dan toch uiteindelijk bij liquidatie.(19) In deze beleving en toepassing van de brontheorie vloeit uit het wezen van een aandeel voort dat wordt voldaan aan het criterium 'voordeel verwachten', omdat een aandeel nu eenmaal over de eigenschap beschikt opbrengst te kunnen geven. Daar lijkt, zo beschouwd, niets aan te doen; het is een niet afschudbaar - aan een aandeel inherent - gegeven.

2.1.9. Het subjectieve criterium 'voordeel beogen' vervult een rol van ondergeschikte betekenis, maar dat subjectieve bedoelingen en omstandigheden niet buiten beschouwing mogen blijven, schrijft Rensema:

'Het antwoord op de vraag of er bron van inkomen is, wordt ook beïnvloed door subjectieve bedoelingen en omstandigheden, zoals kan blijken uit BNB 1957/103, 1961/86 en 1973/253. Dat er bij het bronbegrip niet alleen maar geobjectiveerd moet worden, zou te maken kunnen hebben met de omstandigheid dat het bronbegrip gelijkelijk moet gelden voor alle inkomenscategorieën en dus ook voor de winst die vooral door subjectieve regels wordt bepaald.'

Waarna hij vervolgt met:

'Van groter belang is echter dat we hier te maken hebben met een subjectivering die het systeem van de objectieve inkomsten in wezen niet aantast. Uitgangspunt blijft het objectieve inkomen en het subjectieve element is alleen gelegen in de bedoelingen en verwachtingen die de belanghebbende omtrent die objectieve inkomsten kon hebben.'(20)

2.1.10. Niessen dicht het subjectieve element, bij hem aangeduid als winstoogmerk, de volgende rol toe:

'Desgewenst kan men (...) het winstoogmerk tot algemeen bronkenmerk bestempelen wanneer men ermee bedoelt dat deelname aan het economische verkeer in de regel niet tot stand zal komen zonder dat de belastingplichtige zelf daarnaar streeft. Daarmee vervult het subjectieve vereiste een rol bij de totstandkoming van de economische exploitatie van de bron als zodanig, maar niet op het niveau van de beoordeling van de belastbaarheid van daaruit voortvloeiende voordelen.'(21)

2.1.11. Ook de Cursus Belastingrecht relativeert de betekenis van het subjectieve criterium als zij aangeeft dat een vermogensbestanddeel doorgaans naar zijn aard een bron van inkomen is. 'De bedoeling van de eigenaar speelt alleen in marginale gevallen een rol.'(22)

2.1.12. De kern van de hiervoor beschreven opvattingen komt op een voor mij bevredigende wijze samen bij Dits.(23) Zijn zorgvuldig opgezette analyse interpreteer ik als volgt. In het aanwenden van vermogen ligt menselijk handelen of menselijke activiteit besloten. De aanwezigheid van een bron veronderstelt dat daar menselijk handelen aan te pas is gekomen. Het element menselijk handelen maakt met andere woorden logisch gezien deel uit van het bronbegrip. Maar dat 'deel uit maken' alleen is niet genoeg. Aan de wijze van handelen dient een eis te worden gesteld: de activiteiten moeten zodanig worden ingericht ('de wijze van handelen') dat daarmee een bepaald doel kan worden bereikt: de verkrijging van opbrengsten. Op grond van deze redenering is een vermogensbestanddeel, zoals een aandeel, de belichaming van het streven naar opbrengsten met behulp van vermogen.(24)

2.1.13. Dat brengt mij tot de volgende tussenconclusie. Aandelen vormen een bron van inkomen, dat is onomstreden. Het lijkt mij overigens beter te spreken van de idee dat aandelen de belichaming van een bron van inkomen vormen (zie hiervóór). De bron ontstaat door storting van geld of goederen (vermogen) in een vennootschap om daarmee te delen in de winst van die vennootschap, hetgeen op inkomenswerving gerichte menselijke handelingen impliceert.(25) Daardoor wordt het criterium voordeel beogen als het ware van het begin af aan ingeweven in de aanwezigheid van het aandeel zelf. Het aandeel behoudt vervolgens zijn bronkarakter zolang er uitzicht op voordeel (opbrengst, zie ook hierna) bestaat(26), en dat zal gelet op een potentieel aanwezige liquidatie-uitkering nagenoeg altijd het geval zijn.(27) Het toetscriterium redelijkerwijs 'voordeel verwachten' zal dan ook vrijwel nooit een probleem geven.

2.1.14. Uit het voorgaande blijkt dat subjectieve factoren, zoals omstandigheden en bedoelingen, een, zij het bescheiden rol, kunnen spelen bij de vraag of sprake is van een bron van inkomen, ook als het gaat om aandelen. Dat brengt mij tot dit punt: is het denkbaar dat een aandeel het karakter van een bron van inkomen verliest door toedoen, het oogmerk, van de rechthebbende?(28)

2.1.15. In het verleden heeft de Hoge Raad enkele malen aftrek van kosten afgewezen in gevallen waarin een vermogensbestanddeel de belastingplichtige geen positieve voordelen zal opleveren.(29) Zie bijvoorbeeld HR 23 juni 1965, BNB 1965/225 (voor wederverkoop aangekocht pand is geen bron van inkomen) en HR 31 oktober 1973, BNB 1973/253 (doorverkocht huis vormt geen bron van inkomen). Uitspraken die weliswaar 'een breuk slaan'(30) in het objectieve begrip 'bron van inkomen', maar naar mijn mening feitelijk te zeer afwijken van onze casus om daarmee in verband te worden gebracht.

2.1.16. Ook overigens kan deze op het terrein van de onroerende zaken gelegen jurisprudentie, en de daaraan ten grondslag liggende uitgangspunten, niet zonder meer worden doorgetrokken naar het vermogensbestanddeel aandelen.(31) Voor wat betreft de wettelijke eis 'voordelen getrokken uit', nemen onroerende zaken, ten opzichte van aandelen, namelijk in zoverre een bijzondere plaats in dat 'installatie' daarvan nodig is, dat wil zeggen menselijke handelingen(32), om het vermogensbestanddeel rendabel te kunnen maken. Aan dit menselijk handelen kan in beginsel ook weer een eind worden gemaakt, zodat de bron weer verwordt tot een bloot eigendomsbestanddeel. Onroerende zaken functioneren met andere woorden niet zomaar als bron.(33) Aandelen zijn (en blijven), na de eerste storting van geld en/of goederen in een vennootschap (evenzeer menselijke handelingen, zie hiervóór) echter 'automatisch' in gebruik (en zijn ook niet buiten gebruik te stellen(34)); zij leveren uit hun aard opbrengsten op. In zoverre vereist het trekken van conclusies uit jurisprudentie over onroerende zaken zorgvuldigheid.

2.2. Het begrip opbrengst

2.2.1. In het objectieve systeem (zie voor de aanzet daartoe punt 2.1.2. hiervóór) dient de winst die de vennootschap vanaf oprichting tot liquidatie heeft behaald als opbrengst van aandelen belast te worden. Deze hoofdregel vloeit voort uit de liquidatieheffing ex artikel 25, eerste lid, onderdeel e van de Wet, aldus Van Arendonk(35), waarbij belastingheffing plaatsvindt naar het moment dat deze winst de winstsfeer van de vennootschap verlaat. Het objectieve systeem brengt mee dat 'al datgene wat aan de totaliteit van aandeelhouders toekomt boven het gestorte kapitaal in de belastingheffing (dient) te worden betrokken.'(36)

2.2.2. In deze conceptie, waarbij de winst van de vennootschap centraal staat, past het om het winstbonusaandeel ex artikel 29, eerste lid, van de Wet te belasten(37) en het ten laste van de agioreserve uitgereikte bonusaandeel onbelast te laten.(38) Dat is ook logisch, omdat uitreiking van een agiobonusaandeel een omzetting is van één vorm van al eerder gestort kapitaal in een andere vorm. De objectivering van het opbrengstbegrip leidt er toe dat aan de omstandigheid dat het agio wellicht door anderen als kapitaal werd ingebracht dan door degenen aan wie de agiobonus wordt uitgereikt, geen betekenis mag worden toegekend.(39)

2.3. Inkomensoverheveling; het verleggen van de bedding(40)

2.3.1. De constatering dat een aandeel bron van inkomen is (zie punt 2.1.12. hiervóór) brengt ons bij de vraag wie de inkomsten uit de bron geniet ofwel voor welk subject het aandeel een bron van inkomen is. In principe is dat in ieder geval de eigenaar (de rechthebbende in directe zin), aan wie in de regel de opbrengsten toebehoren. Ook voor de blote eigenaar is het aandeel een bron, maar niet altijd. Zo kan de eigenaar van vermogen de inkomsten uit deze bron op zodanige wijze overhevelen, dat het vermogensbestanddeel alleen voor de vruchtgebruiker een bron van inkomen vormt (zie hierna).(41) Daarmee kom ik op de gevolgen van, wat ik zou willen noemen, het verleggen van de bedding (de verbindingsschakel tussen de bron en het subject) en wel zo dat er (ook) een ander subject als genieter gaat fungeren.

2.3.3. De blote eigenaar komt als gerechtigde tot de bron pas buiten beeld te staan als hij permanent moet afzien van de inkomsten daaruit. Zo ging het in HR 14 december 1983, BNB 1984/229 om toepassing van het huurwaardeforfait.(44) Een moeder - bloot eigenaresse van een woning - had aan haar zoon - vruchtgebruiker van dat pand - een recht verleend de woning op een vastgestelde toekomstige datum of bij eerder overlijden tegen een vastgestelde prijs over te nemen. Voorts had de moeder zich verplicht de woning niet van de hand te doen dan nadat de zoon in de gelegenheid was gesteld alsnog tegen de afgesproken prijs te kopen. De Hoge Raad kwam tot de slotsom:

'dat het Hof - in cassatie onaantastbaar - volstrekt onaannemelijk heeft geoordeeld dat belanghebbende niet gebruik zal maken van zijn vorenbedoelde kooprecht; dat dit oordeel geen andere gevolgtrekking toelaat dan dat redelijkerwijze niet te verwachten valt dat de onderhavige woning belanghebbendes moeder in de toekomst nog enig tot het inkomen behorend voordeel zal opleveren; dat derhalve terzake van deze woning, welke voor belanghebbendes moeder geen bron van inkomen vormt, bij haar geen plaats is voor afschrijving; (...)'

2.3.4. Uit HR 9 december 1992, BNB 1993/66* blijkt dat de Hoge Raad de ingezette koers handhaaft. In dit geval ging het om de principiële vraag of een onroerende zaak in blote eigendom een voor belanghebbende (zelfstandige) bron van inkomen blijft als zijn BV van hem een dertigjarig recht van vruchtgebruik heeft verkregen.(45) De Hoge Raad oordeelde dat voor de beantwoording van de vraag of belanghebbende in de toekomst positieve zuivere inkomsten uit het pand zal genieten, van belang is wat de kennelijke bedoelingen zijn van belanghebbende met het pand en de inkomsten daaruit. Nu het vruchtgebruik is verleend aan een rechtspersoon voor de wettelijk maximaal toelaatbare duur van dertig jaren, terwijl - naar 's Hofs oordeel(46) - niet op voorhand valt aan te nemen dat na afloop van de vruchtgebruiktermijn belanghebbende en de B.V. een andere afweging van belangen zullen maken, kon het Hof voor de beantwoording van de vraag of het pand voor belanghebbende bron van inkomen is, betekenis ontzeggen aan de toestand die mogelijk bij het einde van het vruchtgebruik kan ontstaan. Er was daarom geen sprake van een bron van inkomen.(47)

2.3.5. Uit voorgaande maak ik het volgende op. Een vermogensbestanddeel dat in beginsel voldoet aan de broncriteria kan door belastingplichtigen, met gebruik van allerhande civielrechtelijke figuren(48), zodanig worden gekneed dat het vermogensbestanddeel voor de betrokken belastingplichtige geen bron van inkomen meer is. Dat kan door de 'bedding' op zodanige wijze te sturen, en daarmee te verleggen, dat een ander de plaats van de genietersrol overneemt, waardoor het vermogen voor hem een bron van inkomen vormt en het daaruit voortvloeiende inkomen wordt overgeheveld.(49) De uiterste grens bij het bepalen van de kring van potentiële genieters van de inkomsten uit vermogen ligt daarbij niet op het niveau van de goederenrechtelijke gerechtigde, maar bij degene die over het persoonlijke recht van vruchtgenot beschikt.(50)

2.4. De bron wordt stuwmeer(51)

2.4.1. Is met de hiervóór besproken inkomensoverheveling nu gelijk te stellen het geval waarin de bron als het ware wordt omgevormd tot een stuwmeer en redelijkerwijs te verwachten is dat voordat het stuwmeer leegloopt, de bedding zal zijn verlegd naar een andere genieter?

2.4.2. Met deze vraag zijn wij aangekomen bij de grenzen van het objectieve systeem en het probleem van de sfeerovergang van inkomensbestanddelen. In het bijzonder de overgang van de objectieve bron inkomsten uit aandelen naar een subjectieve bron leidt tot het weglekken van fiscale claims. Met de woorden 'getrokken uit' in artikel 24 van de Wet is tot uitdrukking gebracht dat slechts de voordelen die voortvloeien uit aandelen in de belastingheffing worden betrokken, en niet die worden behaald met de vervreemding daarvan, en daarin schuilt een belangrijke beperking van de heffingsmogelijkheid. Slechts in enkele gevallen heeft de wetgever expliciet de vervreemding van aandelen gelijkgesteld met het verkrijgen van de inkomsten hieruit (artikel 31, derde en vierde lid van de Wet).(52) Daarmee wordt voorkomen dat een naderende fiscale claim door de belastingplichtige wordt uitgeschakeld. 'Anders wordt dit evenwel als ten tijde van de verkoop het moment van realisatie van de claim (d.w.z. het moment van liquidatie van de vennootschap) nog in het geheel niet te voorzien valt. In dat geval gaat de fiscale claim gewoon over en gaat het van het belastingregime van de koper afhangen of deze al dan niet ooit gerealiseerd wordt.', aldus Zwemmer.(53) Deze uitkomsten passen binnen de hiervoor beschreven(54) systematiek van de objectieve bron opbrengst van aandelen: de ontvanger van het dividend wordt belast, ook al zou hij het aandeel pas de dag tevoren hebben verkregen(55); de vervreemder van het aandeel wordt niet geconfronteerd met belastingheffing over het daarin opgesloten nog niet gerealiseerde surplus, tenzij de uitzonderingsbepalingen ex artikel 31 van de Wet toepassing vindt en over deze uitzonderingen schrijft R.M. Freudenthal treffend in stelling 8 bij zijn proefschrift: 'Het feit dat de specifieke bepaling ter voorkoming van de fiscale gevolgen van een sfeerovergang (...) door belastingplichtigen kan worden gefrustreerd vanwege het feit dat bij toepassing daarvan het reële stelsel volledig zijn invloed laat gelden, toont aan hoe onzorgvuldig sfeerovergangen in de huidige wet zijn geregeld.'

2.4.3. Het aanhouden van het stuwmeer op zich wordt overigens niet getroffen door een specifiek daartoe uitgeruste bepaling, zoals enkele fictieve rendementsbepalingen (willen) doen. Op grond van deze bepalingen worden mogelijke opbrengsten geacht al te zijn genoten, ook al is van een werkelijke opbrengst nog geen sprake (artikel 25a, 25b en 29a van de Wet).(56)

2.4.4. In dit verband zij nog opgemerkt dat het niet van belang is of de aandeelhouder de daadwerkelijke opbrengst (de uitkering van winst) meemaakt. Illustratief is een samenvattende passage die ik aantrof bij Rensema: 'Een schatting van de kans 'dat nog mee te maken' komt hierbij niet te pas, schrijft Doedens, Smeetsbundel, blz. 113, en ook Kremer, Belastingbeschouwingen, sept. 1959, I 29, vindt dat het wel voldoende is dat de rechtverkrijgenden van de belastingplichtige voordeel kunnen verwachten. Anders zou het al dan niet bestaan van een bron afhankelijk zijn van de vermoedelijke levensduur van de belastingplichtige.'(57)

2.4.5. Aan het bestaan van een bron van inkomen staat overigens evenmin de omstandigheid in de weg dat de inkomsten pas zullen worden verkregen nadat de 'genieter' is geëmigreerd(58), zodat betrokkenen het (ook) uit dien hoofde zelf in de hand hebben of in beginsel fiscaal belast voordeel buiten het inkomensbegrip wordt geplaatst.

2.4.6. Uit het systeem van de wet (zie ook punt 2.4.2. hiervóór) volgt dan ook dat de onder 2.4.1. gestelde vraag naar mijn mening ontkennend moet worden beantwoord: uitstel van inkomen, waardoor het stuwmeer volloopt, is niet gelijk te stellen aan (permanente) overdracht daarvan. Het kasstelsel brengt met zich mee dat het voordeel dat in het aandeel potentieel aanwezig is en zich in waardeaangroei daarvan manifesteert pas wordt genoten als het wordt losgemaakt van het aandeel in de zin van artikel 33 van de Wet.(59)

2.5. Manipulatiemogelijkheden

2.5.1. Datdit systeem manipulatiemogelijkheden biedt heeft de wetgever onderkend en anders dan bijvoorbeeld bij obligaties (de naar tijdsgelang aangegroeide - meeverkochte - rente wordt bij de verkoper als opbrengst belast) en rentespaarbrieven (de over de bezitsduur geaccumuleerde rente wordt bij de verkoper als opbrengst belast) niet opgelost.(60) In deze gevallen kent de wet een fictieve genieter (ex artikel 27 van de Wet), met als gevolg dat de opbrengst uiteindelijk over opvolgende eigenaren van een vermogensbestanddeel wordt verdeeld.(61) De door de koper meegekochte rente is weliswaar aftrekbaar, maar in een door de Wet bepaald tempo; de onmiddellijke aftrek is niet groter dan het bedrag dat in hetzelfde jaar inkomsten is genoten. Een eventueel surplus aan meegekochte rente wordt geacht in het volgende jaar te zijn voldaan.(62)

2.6. Financieringsrente

2.6.1. Onder de wet op de inkomstenbelasting 1914 behoorde buiten een bedrijf of beroep verschuldigde rente niet tot de aftrekbare kosten. In dergelijke gevallen was aftrek afhankelijk van een bepaling die betrekking had op de persoonlijke verplichtingen.(65) Onder het Besluit op de inkomstenbelasting 1941 vormden renten en kosten van schulden die dienen ter verwerving van vermogensinkomsten aftrekbare kosten.(66) Deze wijziging is niet gemotiveerd, maar waarschijnlijk terug te voeren op rechtstreekse overname uit de Duitse wet, valt bij Dits(67) te lezen. Ook onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 vormen rente e.d. aftrekbare kosten. Daarbij vindt geen differentiatie plaats naar de aard van het beoogde voordeel (belaste inkomsten of onbelaste waardestijgingen)(68), bovendien is dat praktisch niet uitvoerbaar. In HR 24 mei 2002, BNB 2002/260c* zie ik een actuele bevestiging van deze systematiek: kosten die zijn toe te schrijven aan de financiering van aandelen gedurende de bezitsperiode, zijn niet aan te merken als kosten die in onmiddellijk verband met de overdracht van de aandelen worden gemaakt en kunnen dan ook niet worden gerekend tot hetzij de verkrijgingsprijs hetzij de overdrachtsprijs.(69)

2.6.2. De logische vervolgstap is in dit verband die naar HR 7 juni 2002, BNB 2002/361c* (over de aftrekbaarheid van rente ter financiering van premies van een kapitaalverzekering). De Hoge Raad overweegt daar namelijk voorzover van belang het volgende:

'De onderhavige levensverzekeringen leveren in beginsel in de toekomst belastbare inkomsten op in de vorm van rente begrepen in de verzekerde kapitaalsuitkering(en). Daarmee is gegeven dat de financieringskosten voor deze verzekeringen, zoals in het algemeen geldt voor de financieringskosten van vermogensbestanddelen die belastbare inkomsten kunnen opleveren, moeten worden aangemerkt als kosten ter verwerving van (toekomstige) inkomsten. De mogelijkheid dat bij expiratie van de polissen zal blijken dat aan de wettelijke vereisten voor gehele of gedeeltelijke vrijstelling is voldaan, ontneemt aan die kosten dit karakter niet.'

En vervolgt:

'Eerst vanaf het moment dat komt vast te staan dat inderdaad een vrijstelling van toepassing is, behoren de financieringskosten niet meer tot de aftrekbare kosten."(70)

Uit de hiervoor weergegeven passages trek ik de volgende conclusie. De kosten van financiering van aandelen gedurende de bezitsperiode, is niet aan de verkrijgings- of overdrachtsprijs daarvan toerekenbaar. Deze rente behoort tot de aftrekbare kosten, tenzij en vanaf het moment dat komt vast te staan dat de betreffende aandelen geen belastbare inkomsten meer kunnen opleveren (zie over dat laatste aspect punt 2.1.13. hiervóór).

2.6.3. In zijn noot onder deze uitspraak kaart Niessen de vraag van en naar het bronbegrip aan, en stelt dat de Hoge Raad die kwestie in het midden laat. De rente behoort niet meer tot de aftrekbare kosten zodra vaststaat dat een in principe belaste uitkering onder een vrijstelling kan worden gebracht. En stelt vervolgens dat 'op deze wijze forcering van het bronbegrip niet nodig (is) om tot een in principe redelijk resultaat te komen. Doordat pas na lange tijd komt vast te staan dat de uitkering zal zijn vrijgesteld, heeft de fiscus evenwel in feite toch het nakijken.'(71)

2.7. Conclusie

2.7.1. Dit alles voert mij tot de volgende slotsom. Dat aandelen objectief bezien een bron van inkomen vormen is onomstreden. Beter lijkt het mij om te spreken van een aandeel als de belichaming van een bron van inkomen. De bron ontstaat door storting van geld of goederen (vermogen) in een vennootschap om daarmee te delen in de winst van die vennootschap; een op inkomenswerving gerichte menselijke handeling. Daardoor wordt het criterium voordeel beogen als het ware van het begin af aan ingeweven in het aandeel zelf, waardoor het een permanent karakter krijgt. Het aandeel behoudt vervolgens zijn bronkarakter zolang er uitzicht op voordeel (opbrengst) bestaat, en dat zal gelet op een potentieel aanwezige liquidatie-uitkering nagenoeg altijd het geval zijn. Opbrengst is alles wat meer terug wordt ontvangen dat het gestorte kapitaal (agiobonusaandelen blijven daarbij buiten beschouwing). Een aandeel is en blijft niet altijd een bron van inkomen voor de rechthebbende, omdat overheveling van de opbrengst of de potentie daartoe mogelijk is aan een ander, die vervolgens de genietersrol gaat vervullen.

2.7.2. Naar mijn mening is met deze (overhevelings)situatie niet op een lijn te stellen het geval waarin de bron als het ware wordt omgevormd tot een stuwmeer en redelijkerwijs is te verwachten dat voordat het stuwmeer leeg loopt de bedding zal zijn verlegd. Het systeem van de wet, waaronder het kasstelsel als een cruciale bouwsteen, brengt met zich mee dat het voordeel dat in het aandeel potentieel aanwezig is en zich in waardegroei manifesteert pas wordt genoten als het wordt losgemaakt. Dat dit systeem manipulatiemogelijkheden schept, waaronder uitstellen of verplaatsen van het genietingsmoment, heeft de wetgever onderkend en anders dan bijvoorbeeld bij obligaties en rentespaarbrieven niet opgelost. Hoewel het inkomensbegrip een praktisch en empirisch karakter heeft en dus aan de rechter enige speelruimte verschaft, geldt dat niet voor het tijdstip van genieten. Anders dan onder de wet op de inkomstenbelasting 1914 is rente onder de Wet op de inkomstenbelasting 1964 aftrekbaar, waarbij geen differentiatie plaatsvindt naar de aard van het beoogde voordeel (belaste inkomsten vs. onbelaste vermogenswinsten).