Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2004, AP5258, 39720

4 maart 2004

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1 Uit de Hofuitspraak(1) en de overigens tot het geding behorende stukken zijn de volgende feiten en stellingen te destilleren.(2) Belanghebbende is opgericht op 10 februari 1971 naar het recht van de Nederlandse Antillen. Zij is statutair gevestigd op Curaçao. Ingevolge haar statuten stelt belanghebbende zich ten doel het houden van deelnemingen en het kopen, verkopen en exploiteren van schepen (zie onderdeel 2.1.1. van de uitspraak van het Hof).

1.2. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door B N.V. (hierna: B), een naar Nederlands-Antilliaans recht opgerichte vennoot-schap. De aandelen B worden gehouden door C AG (hierna: C), een naar Zwitsers recht opgerichte vennootschap. In 1992 heeft D B.V. (hierna: D) in het kader van een concernherstructurering 85% van de aandelen in C verworven van een aantal economisch met D gelieerde partijen. De overige 15% van de aandelen C worden gehouden ten behoeve van dezelfde certificaathouders die het economische belang in D hebben (zie onderdeel 2.1.1. van de uitspraak van het Hof).

1.3. De in onderdeel 1.2. vermelde vennootschappen maken deel uit van het zogenoemde F-concern dat zich toelegt op het reden van schepen. De schepen van D zijn grotendeels ondergebracht in - fiscaal besloten - commanditaire vennootschappen en varen in een poolverband. D vormt een fiscale eenheid met G B.V. (hierna: G), welke vennootschap fungeert als beherend vennoot in die commanditaire vennootschappen. De resultaten van de pool worden, onder aftrek van een commissie voor het beheer, verdeeld over de verschillende CV's op basis van het aantal vaardagen (zie onderdeel 2.1.3. van de uitspraak van het Hof).

1.4. De aandelen D en de daarbij behorende zeggenschapsrechten zijn in handen van de Stichting H BV (hierna: de stichting H) (zie onderdeel 2.1.4. van de uitspraak van het Hof).

1.5. De directie van D bestond in de onderhavige jaren uit J en - met ingang van 1 september 1992 - K. Op 1 september 1992 is bij D een directieraad ingesteld. Deze bestaat uit leidinggevende functionarissen van D en adviseert de directie in - statutair bepaalde - belangrijke aangelegdheden (zie onderdeel 2.1.5. van de uitspraak van het Hof).

1.6. Via C houdt het F-concern tevens belangen aan in buitenlandse (scheeps)- vennootschappen, waaronder belanghebbende (zie onderdeel 2.1.6. van de uitspraak van het Hof).

1.7. Op een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende, gehouden op 13 september 1993, zijn L en M, beiden werknemers van de trustmaatschappij, tot directeuren van belanghebbende benoemd. L fungeerde - in ieder geval in de jaren 1995 en 1996 - tegelijkertijd als bestuurder van een groot aantal andere vennootschappen; ook M had - althans in de jaren 1995 en 1996 - nog enkele andere bestuursfuncties in vennootschappen. LL is tot procuratiehouder van belanghebbende benoemd. Op 19 oktober heeft belanghebbende een 'management agreement' gesloten met de trustmaatschappij. De door haar te verrichten diensten bestaan uit het bijeenroepen en houden van de jaarlijkse algemene vergadering van aandeelhouders, het verzorgen van vennootschappelijke formaliteiten op de Nederlandse Antillen, het aanhouden van een bankrekening (zie echter ook onderdeel 1.8. hierna) en het informeren van eventuele andere 'managing directors' van de vennootschap. Daarvoor ontvangt zij een vaste fee van $ 2.450. Daarnaast heeft de trustmaatschappij het bijhouden van de boekhouding en het voorbereiden van de jaarstukken op zich genomen waarvoor een variabele fee in de orde van grootte van $ 1.000-2.500 is overeengekomen. De trustmaatschappij kan waar nodig adviseurs inschakelen en kan voor additionele werkzaamheden afzonderlijke vergoedingen in rekening brengen (zie de onderdelen 2.2.2. en 2.2.3. van de uitspraak van het Hof).

1.8. Op diezelfde 19 oktober 1993 zijn eveneens een 'resolution in writing', een besluit van de aandeelhoudster van belanghebbende tot goedkeuring van het aangaan van een 'management agreement' met de trustmaatschappij, en een 'indemnity agreement' vastgesteld. De 'indemnity agreement' houdt in dat de stichting H de trustmaatschappij - en de 'managing directors' van belanghebbende (zie onderdeel 1.4. hiervoor) - vrijwaart tegen alle aansprakelijkheden en kosten die uit het handelen van de trustmaatschappij in het kader van de 'management agreement' of in opdracht van de stichting H voortvloeien, behoudens 'wilful misconduct or gross negligence' van de trustmaatschappij (zie onderdeel 2.2.4. van de uitspraak van het Hof).

1.9. Uit het proces-verbaal van de zitting blijkt dat gemachtigde niet weet of er notulen van directievergaderingen op de Nederlandse Antillen bestaan, daar heeft gemachtigde niet naar gevraagd of gezocht (zie het proces-verbaal van de zitting van 3 april 2002, blz. 2). Volgens de schriftelijke antwoorden van belanghebbende op de door de inspecteur gestelde vragen zijn er echter geen notulen gemaakt van directiebijeenkomsten. De trust-maatschappij is op Curaçao gevestigd.

1.10. Belanghebbende maakt gebruik van het adres, het telefoonnummer en de telefax van de trustmaatschappij. Haar jaarstukken worden op de Nederlandse Antillen samengesteld; zij luiden in Nederlandse guldens. Belanghebbende houdt haar belangrijkste bankrekening aan bij de ABN Amro Bank te Q (zie onderdeel 2.2.6 en 2.2.7. van de uitspraak van het Hof). Op de vraag van de inspecteur door wie en waar de boekhouding van belanghebbende wordt gevoerd, antwoordt belanghebbende 'door de directie van de vennootschap.' Belanghebbende wordt sinds haar oprichting als binnenlandse belastingplichtige aangemerkt voor de winstbelasting op de Nederlandse Antillen.

1.11. Belanghebbende heeft in 1990 met A te Monaco, vertegenwoordigd door BB, een overeenkomst gesloten. Deze vennootschap behoort tot hetzelfde C-concern waarin D op 12 februari 1992 een 85% belang verwierf (zie het beroepschrift van belanghebbende voor het Hof, blz. 2). Deze overeenkomst houdt in dat AA op verzoek van belanghebbende bijstand en advies verleent op het gebied van de (zee)scheepvaart in meest ruime zin (inzake o.a. aan- en verkoop van zeeschepen), alsmede betreffende de 'investment and management of its funds, the management and administration of loans, deposits, securities, bonds and other investments'. Deze overeenkomst is ook van toepassing in 1995 (zie blz. 2 en bijlage 7 van het beroepschrift van belanghebbende). Voor deze dienstverlening is een advisory fee van Ffr. 90.000 per jaar overeengekomen (zie onderdeel 2.3.2. van de uitspraak van het Hof). Deze fee is door de inspecteur bij het opleggen van de onderhavige navorderingsaanslag als aftrekpost aanvaard (zie de brief van de belastingdienst van 27 november 2000). Door het Hof is niet vastgesteld dat er schriftelijke adviezen van BB zijn, maar er zijn wel documenten waaruit zijn betrokkenheid bij belanghebbende is af te leiden (zie ook blz. 6 van het verweerschrift van de inspecteur voor het Hof).

1.12. In de pleitnota (zitting van 3 april 2002) geeft de inspecteur in punt 6., blz. 2, over de rol van BB het volgende aan:

'Gemachtigde geeft aan niet de intentie te hebben gehad de relatie BB/AA - Antilliaanse vennootschappen uitvoerig te documenteren. Dit laat de mogelijkheid open dat er meer is. Bij gebrek aan inzicht dienaangaande weerspreek ik dat. Hoewel de rol van BB al langer aan de orde is, heb ik tot op heden niet meer documentatie gezien dan in de conclusies van repliek. Op schrift gestelde adviezen waaruit de beweerdelijk adviserende werkzaamheden van BB zouden kunnen blijken, zijn er kennelijk niet.'

Bij de in het geding betrokken stellingen, ook die over de rol van BB, is niet altijd een scherp onderscheid gemaakt tussen de verschillende procederende Antilliaanse vennootschappen, wat een beoordeling van de feiten er niet gemakkelijker op maakt.(3)

1.13. In 1993 heeft belanghebbende, afgezien van haar in de onderdelen 2.4.1. e.v. van de uitspraak van het Hof weergegeven betrokkenheid bij de bouw van twee schepen in Noorwegen, een lening verstrekt aan een zustervennootschap (zie onderdeel 2.3.5. van de uitspraak van het Hof). In cassatie is niet langer in geschil of belanghebbende gedurende de periode van deze betrokkenheid van juni 1993 tot en met in ieder geval 4 januari 1995 in Nederland was gevestigd.

1.14. In december 1995 heeft belanghebbende een optie verworven voor de bouw van een motorschip bij een Spaanse werf met een contractprijs van ƒ 58.200.000, alsmede, tezamen met een eveneens tot het F-concern behorende Antilliaanse vennootschap, een optie op de bouw van eenzelfde schip (het aandeel van belanghebbende bedroeg daarin 25%). Op 18 november 1996 is een algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende gehouden op het kantoor van de trustmaatschappij. De vergadering werd voorgezeten door L en LL fungeerde als secretaris. Belanghebbende heeft toen besloten geen gebruik te maken van voornoemde opties vanwege voor een kopende partij ongunstige prijsontwikkelingen op de scheepsbouwmarkt (zie de onderdelen 2.3.7. en 2.3.8. van de uitspraak van het Hof). In diezelfde vergadering geeft belanghebbende aan dat zij alert blijft op nieuwe investerings-mogelijkheden, zowel nieuwbouw als tweedehands (zie onderdeel 2.3.9. van de uitspraak van het Hof(4) en blz. 2. van het beroepschrift in cassatie van de Staatssecretaris).

1.15. In 1997 heeft belanghebbende vier schepen in China aanbesteed voor een bedrag van in totaal ƒ 152.300.000. Deze schepen zijn inmiddels in de vaart genomen (zie onderdeel 2.3.10. van de uitspraak van het Hof).

1.16. Blijkens de jaarrekening behoorden tot de activa ultimo 1995: de deelneming in X2, te boek gesteld voor ƒ 5.836.759, een lening u/g ƒ 2.800.000, vorderingen ten bedrage van ƒ 22.943 en liquide middelen tot een bedrag van ƒ 24.324.769.

1.17. De (commerciële) winst na belasting over 1995 bedroeg ƒ 1.863.885. Onder de baten is in de winst- en verliesrekening een boekwinst ter zake van de verkoop van MM opgenomen van ƒ 387.145. Daarnaast is 'other income' ad ƒ 84.745 verantwoord en rentebaten tot een totaal van ƒ 1.442.180. Het totaal aan bedrijfskosten bedroeg ƒ 48.440, waarvan management fee ƒ 7.113, audit fee ƒ 6.751, tax consultant ƒ 2.038 en tot slot de kosten betreffende advisory charges ƒ 29.499.

1.18. Op 25 november 1994 is de inspecteur een boekenonderzoek gestart bij D betreffende de (vestigingsplaats van de) Antilliaanse vennootschappen van D en C (zie onderdeel 2.5.1. van de uitspraak van het Hof). Op 31 januari 1995 heeft de inspecteur aan (de gemachtigde van) D een lijst met vragen betreffende o.a. C(5) toegezonden. Daarin is onder andere gevraagd naar de bestuurders en een omschrijving van de feitelijke activiteiten van deze vennootschappen en een overzicht van de door haar geëxploiteerde schepen (zie onderdeel 2.5.2. van de uitspraak van het Hof). Bij brief van 29 mei 1995 is de vragenlijst beantwoord (zie onderdeel 2.5.3. van de uitspraak van het Hof). Op 22 december 1995 heeft de inspecteur in het kader van het onderzoek een (aanvullende) vragenlijst naar D gezonden (zie voor een aantal vragen onderdeel 2.5.5. van de uitspraak van het Hof). Bij brief van 6 mei 1996 heeft K namens D een aantal uit de Nederlandse Antillen ontvangen bescheiden aan de inspecteur gezonden. Tot die bescheiden behoort een brief van belanghebbende, met als bijlage de antwoorden op de vragenbrief van 22 december 1995 (zie voor een deel van de inhoud van de brief onderdeel 2.5.8. van de uitspraak van het Hof). Bij brief van 29 mei 1996 heeft de inspecteur onder andere nadere vragen gesteld en om toezending van een groot aantal (afschriften van) documenten verzocht. Bij brief van 29 juli 1996 heeft D de schriftelijke reactie van belanghebbende aan de inspecteur toegezonden (zie de onderdelen 2.5.6. tot en met 2.5.12. van de uitspraak van het Hof. Zie ook bijlage 7 van het beroepschrift van belanghebbende). Op 21 november 1996 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de inspecteur en vertegenwoordigers van D.

1.19. Op 7 mei 1997 heeft de inspecteur op het kantoor van D inzage genomen in, onder meer, notulen van de vergaderingen van aandeelhouders, directies en commissarissen, notulen van de vergaderingen van de directieraad en dossiers ter zake van de nieuwbouw van de schepen uit de E-serie (zie de onderdelen 2.5.13. en 2.5.14. van de uitspraak van het Hof). Op 11 december 1997 heeft de inspecteur een verzoek om inlichtingen inzake de investeringen in de motorschepen MM en NN gericht tot het Directoraat-Generaal Goederenvervoer van het Ministerie van Verkeer en Waterstaat. Hierbij heeft hij onder meer gevraagd om afschriften van notulen en adviezen inzake de subsidieverlening (zie onderdeel 2.5.15. van de uitspraak van het Hof).

1.20. Met dagtekening 31 december 1998 is de onderhavige aanslag opgelegd. Voor het Hof(6) is in de eerste plaats in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland was gevestigd en derhalve als binnenlands belastingplichtige dient te worden aangemerkt. Voor het geval die vraag ontkennend wordt beantwoord, is subsidiair in geschil of belang-hebbende in het onderhavige jaar een vaste inrichting in Nederland had en zo ja, voor welk bedrag zij dan als buitenlands belastingplichtige in de heffing dient te worden betrokken (zie onderdeel 3. van de uitspraak van het Hof). Het Hof is van menig dat er in het onderhavige jaar, althans na 4 januari, geen binnenlandse belastingplicht (meer) bestaat. De aanwezigheid van een vaste inrichting kan volgens het Hof evenmin worden aangenomen. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft daarop gereageerd met een verweerschrift. Vervolgens is door partijen gerepliceerd en gedupliceerd.

2. Beschouwing

Voor een beschouwing over de vestigingsplaats van lichamen en aspecten die daarmee in zekere zin verband houden, zoals de buitenlandse belastingplicht van vreemdrechtelijke lichamen e.d., verwijs ik naar de bijlage.

3. Bespreking van het middel van cassatie

3.1. De Staatssecretaris heeft één cassatiemiddel voorgedragen dat bestaat vier onderdelen. Het Hof heeft volgens de Staatssecretaris het recht geschonden, doordat het Hof heeft beslist dat belanghebbende in het onderhavige jaar niet in Nederland was gevestigd, maar die beslissing is ten onrechte dan wel op gronden die deze beslissing niet kunnen dragen. De Staatssecretaris noemt als eerste reden dat de wezenlijke bestuursbeslissingen met betrekking tot belanghebbende in Nederland werden genomen, waardoor volgens hem de feitelijke leiding in Nederland werd uitgeoefend. Het Hof heeft naar de mening van de Staatssecretaris ten onrechte onderscheid gemaakt tussen het normale activiteitenpatroon en a-typische werkzaamheden van belanghebbende (de tweede reden). Ook heeft hef Hof de bewijslast ten aanzien van de vestigingsplaats onjuist verdeeld en (subsidiair) heeft zij de aan de periode tot en met 4 januari 1995 toegerekende winst onjuist berekend.

3.2. Het Hof geeft in r.o. 5.1.1. aan dat in de uitspraak met kenmerk 0/01131(7) is overwogen en beslist dat de feitelijke leiding over belanghebbende gedurende de periode gelegen tussen de verwerving van de bouwcontracten van de Noorse schepen (juni 1993) en de oplevering van MM in januari 1995 werd uitgeoefend vanuit het kantoor van D te Q. In zijn verweerschrift in cassatie (blz. 2) schrijft belanghebbende:

'Belanghebbende is van mening dat het Hof op goede gronden tot de rechtens juiste beslissing is gekomen dat de plaats van feitelijke leiding in de periode juni 1993 tot en met januari 1995 is gelegen bij D te Q en derhalve in het onderhavige jaar geen heffingsrecht voor Nederland bestaat.'(8)

In zijn conclusie van repliek in cassatie (blz. 1.) reageert de Staatssecretaris. Hij schrijft:

'Ik merk op dat belanghebbende (...) voor het eerst toegeeft dat in de periode van juni 1993 tot en met januari 1995 de feitelijke leiding van belanghebbende in Nederland was gelegen.'

Dit betekent dat in cassatie niet langer in geschil is of belanghebbende in (een beperkt deel van) het onderhavige jaar - in ieder geval tot en met 4 januari 1995 - als binnenlandse belastingplichtige dient te worden aangemerkt (zie ook onderdeel 2.19 van mijn conclusie in de zaak met nr. 39 719).

3.3. Op overeenkomstige gronden als vermeld in r.o. 5.2.1. tot en met 5.2.6. van de uitspraak met kenmerkt 01/00398(9) is het Hof van oordeel dat in het resterende deel van het onderhavige jaar de feitelijke leiding over belanghebbende werd uitgeoefend door het statutaire bestuur op de Nederlandse Antillen. Het Hof overweegt hierbij nog in het bijzonder dat de inspecteur geen feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat het bestuur, waar nodig bijgestaan door BB, het besluit tot het nemen van de in onderdeel 1.15. hiervoor vermelde opties niet zelf heeft genomen of heeft kunnen nemen.

3.4. De vraag is allereerst of het Hof de juiste maatstaf heeft aangelegd bij de beoordeling of belanghebbende al dan niet in Nederland is gevestigd (voor de toepassing van artikel 4 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen(10)). Het Hof neemt HR 23 september 1992, BNB 1993/193c* tot uitgangspunt. Dat uitgangspunt is juist. Het Hof leidt uit deze uitspraak af dat het aan de inspecteur is feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar door een ander (zie overweging 5.1.2.). Die ander zou in de ogen van de inspecteur de centrale leiding van het F-concern op het kantoor van D in Nederland zijn.

3.5. Omdat de bewijslastverdeling in casu een cruciale rol speelt, ga ik daar allereerst nader op in. De inspecteur voert voor het Hof een aantal factoren(11) aan om aannemelijk te maken, althans het begin van een vermoeden zouden kunnen laten ontstaan, dat de plaats van de feitelijke leiding van belanghebbende niet op de Nederlandse Antillen maar in Nederland is gelegen. Ook los van wat door de inspecteur is aangevoerd zijn er overigens indicaties in die richting. De jaarstukken worden in Nederlandse valuta opgemaakt en belanghebbende houdt haar belangrijkste bankrekening in Nederland aan (zie onderdeel 1.11. hiervoor). Een andere factor van betekenis is dat de (middellijk) aandeelhouder van belanghebbende in Nederland is gevestigd. Voorts voert de inspecteur aan dat de beslissingen in materiële zin, de wezenlijke bestuursbeslissingen (zie voor de stellingname in cassatie ook de in onderdeel 3.1. hiervoor opgenomen klacht), worden genomen door de centrale leiding van het F-concern op het kantoor van D in Nederland, onder andere omdat het in de ogen van de inspecteur onwaarschijnlijk is dat de trustbestuurder(s) andere dan louter formele en administratieve werkzaamheden voor belanghebbende verrichtte (zie daarover o.a. blz. 12 e.v. van het verweerschrift van de inspecteur voor het Hof en onderdeel 1.10. hiervoor). Voorts voert de inspecteur de bemoeienis van de centrale leiding van het F-concern in Q met betrekking tot de bouw van de Noorse schepen aan en het gegeven dat in 1995 opties zijn verworven voor nieuw te bouwen schepen (zie onderdeel 1.14. hiervoor). Een ander aspect dat de inspecteur naar voren brengt zijnde met de trustmaatschappij gesloten overeenkomsten, waarin is bepaald dat de 'managing directors' worden gevrijwaard van alle aansprakelijkheid e.d., wat de vraag naar de zelfstandigheid van de statutaire bestuurders aan de orde stelt. Welke factoren staan daar tegenover, dat wil zeggen pleiten in het voordeel van belanghebbende? De vennootschap is statutair gevestigd op - en in 1971 opgericht naar het recht van - de Nederlandse Antillen. De trustmaatschappij is op de Nederlandse Antillen gesitueerd en de vergadering van aandeelhouders vindt op de Nederlandse Antillen plaats (zie o.a. onderdeel 1.18. hiervoor). Belanghebbende heeft een overeenkomst met AA, vertegenwoordigd door BB, gesloten (zie onderdeel 1.12. hiervoor). De boekhouding en het opstellen van de balans vinden ook op de Nederlandse Antillen plaats, evenals de overige formele werkzaamheden (zoals de inschrijving in het handelsregister) en belanghebbende voldoet daar aan haar fiscale verplichtingen.(12)

3.6. Het Hof heeft - in cassatie niet langer betwist - geoordeeld dat de feitelijke leiding over belanghebbende gedurende de periode gelegen tussen de verwerving van de bouwcontracten van de Noorse schepen (juni 1993) en de oplevering van MM in januari 1995 werd uitgeoefend vanuit het kantoor van D te Q. Het overweegt in r.o. 5.1.8.(13) dat de activiteiten met betrekking tot de Noorse schepen - welke schepen als het ware in belanghebbende zijn 'geparkeerd' - zozeer afwijken van hetgeen in het geding als normaal activiteitenpatroon van belanghebbende naar voren is gekomen (zie de onderdelen 2.3.1. tot en met 2.3.9. van de uitspraak van het Hof), dat de gang van zaken met betrekking tot die normale activiteiten geen maatstaf kan vormen voor de beoordeling van de plaats van feitelijke leiding in de periode tussen juni 1993 en januari 1995. De bouw van de Noorse schepen houden naar 's Hofs oordeel kennelijk een zodanige verandering van de activiteiten van belanghebbende in, dat niet langer sprake is van (passief) vermogensbeheer maar van actieve participatie in de bouw van schepen. De leiding over deze door het Hof kennelijk zodanig dominant geworden activiteiten dat zij bepalend kunnen worden geacht voor de leiding van de vennootschap(14), ligt bij D. De door het Hof in 1993 aangenomen wijziging van activiteiten is niet onbegrijpelijk als deze worden afgezet tegen die van 1992 zoals deze activiteiten door het Hof zijn vastgesteld.(15) Niet uitgesloten is dat op een later tijdstip het karakter van belanghebbendes activiteiten wederom wijzigt in (passief) vermogensbeheer. De bewijslast voor een dergelijke wijziging rust dan echter op belanghebbende. 's Hofs constatering dat sprake is van binnenlandse belastingplicht tot in ieder geval begin 1995 schept namelijk een vermoeden dat de vestigingsplaats van belanghebbende ook voor de rest van het jaar in Nederland is gelegen (zie de onderdelen 7.3. en 7.6. van de bijlage). Een dergelijk vermoeden wordt voorts ondersteund door de omstandigheid dat belanghebbende in 1995 opties heeft verworven voor o.a. de bouw van een motorschip bij een Spaanse werf (zie onderdeel 2.3.7. van de uitspraak van het Hof) en in 1996 heeft aangegeven dat zij alert blijft op nieuwe investeringsmogelijkheden (zie de in onderdeel 2.3.8. van de uitspraak van het Hof weergegeven inhoud van de notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders). Uitgaande van de binnenlandse belastingplicht van belanghebbende (in ieder geval tot begin 1995) was het dus aan belanghebbende om - door het aandragen van voldoende feiten en omstandigheden - aannemelijk te maken dat de binnenlandse belastingplicht is opgehouden te bestaan en dat de zetel van de vennootschap weer naar de Nederlandse Antillen was verplaatst. In 's Hofs uitspraak lees ik niet dat het Hof deze verdeling van de bewijslast heeft gevolgd. In tegendeel zelfs, aangezien het Hof in r.o. 5.1.2.(16) aangeeft dat het aan de inspecteur is om feiten en omstandigheden te stellen en aannemelijk te maken waaruit volgt dat de feitelijke leiding van belanghebbende in het onderhavige jaar niet werd uitgeoefend door het statutaire bestuur, maar vanuit de centrale leiding van het F-concern op het kantoor van D in Nederland (zie ook onderdeel 3.4. hiervoor).

3.7. De conclusie van het Hof dat de inspecteur er niet in is geslaagd om het van hem gevergde bewijs te leveren, zodat ervan moet worden uitgegaan dat in het onderhavige jaar de feitelijke leiding van belanghebbende werd uitgeoefend door het statutaire bestuur op de Nederlandse Antillen (r.o. 5.1.2.), geeft blijk van een onjuiste bewijslastverdeling. Het middel slaagt derhalve. De overige in het middel opgenomen klachten behoeven daarom geen behandeling meer. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek naar de vraag of en zo ja met ingang van wanneer de binnenlandse belastingplicht van belanghebbende in het voorliggende jaar is geëindigd.

4. Conclusie

Mijn conclusie is dat het middel gegrond is en verwijzing van het geding moet volgen naar een ander Hof.

A-G

Bijlage bij de conclusies met nrs. 39 713 e.v.(1) van A-G Overgaauw van 4 maart 2004

1. Inleiding

1.1. Het internationale belastingrecht bevat een aantal sleutelbegrippen als het gaat om de afbakening van de bevoegdheid tot het heffen van belasting, zoals het uitgangspunt van de vestigingsplaats van lichamen en het beginsel dat het aan het bronland is om daar gemaakte winst te belasten. Het is mede aan de inspecteur om die uitgangspunten tot gelding te brengen, ook als het gaat om de verdeling van winst van een over de nationale grenzen heen opererend concern.(2) Hij dient daartoe in voorkomende gevallen te onderzoeken of i. van een naar buitenlands recht opgericht lichaam de plaats van de feitelijke leiding in Nederland is gelegen, of ii. deze vennootschap een vaste inrichting in Nederland heeft, of iii. deze vennootschap over een vaste vertegenwoordiger in Nederland beschikt of iv. de gehanteerde verrekenprijzen in concernverhoudingen de toets aan het arm's length-beginsel kunnen doorstaan(3) en tot slot of v. de bezittingen van de buiten-landse dochtervennootschap geheel of nagenoeg geheel bestaan uit beleggingen of daarmee gelijk te stellen bezittingen, zodat de winsten van de dochtervennootschap in feite rechtstreeks kunnen worden belast bij de in Nederland gevestigde moedervennootschap (zie het bepaalde in artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969; zie ook onderdeel 6.4.).(4)

2. Het wettelijke kader van de vestigingsplaats van lichamen

2.1. De aard van de belastingplicht, binnenlandse of buitenlandse, van een lichaam wordt bepaald door de vestigingsplaats van dat lichaam. Waar een lichaam is gevestigd, wordt naar de omstandigheden beoordeeld, aldus artikel 4, eerste lid, Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Deze hoofdregel is vooral van belang voor de beoordeling van de vestigingsplaats van niet naar Nederlands recht opgerichte lichamen. Door het hanteren van een 'open norm', 'de omstandigheden', is gekozen voor een oplossing die bij de toepassing van de wet een optimale vrijheid biedt om rekening te houden met de concrete omstandigheden van het geval.(5) De keerzijde van deze 'optimale vrijheid' is dat het niet op voorhand duidelijk is welke omstandigheden bepalend zijn bij de vaststelling van de vestigingsplaats van lichamen.

2.2. De uitdrukking 'naar de omstandigheden beoordeeld' kwam het eerst voor in artikel 1, tweede lid, Wet op de vermogensbelasting 1892.(6) De wetgever heeft het niet wenselijk gevonden concreet aan te geven aan welke omstandigheden belang toekomt. Tijdens de parlementaire behandeling van deze wet gaf minister Pierson onder meer het volgende aan: 'Ten slotte is gevraagd, welke omstandigheden hierbij in aanmerking moeten worden genomen? Ja, hoe kan ik zeggen welke omstandigheden zich zullen voordoen? Dat kunnen allerlei omstandigheden zijn. Ook hieromtrent zal de rechter te beslissen hebben.' (7)

2.3. Als doorslaggevende omstandigheid geldt de plaats waar het lichaam zijn feitelijke leiding heeft (zie HR 23 september 1992, BNB 1993/193c*). Ook andere omstandigheden kunnen van belang zijn, hoewel zij een ondergeschikte rol spelen. Zij vormen volgens Brood(8) veelal slechts een hulpmiddel. Ik citeer een cruciale passage uit zijn proefschrift:

'De vestigingsplaats van een lichaam wordt beoordeeld naar de omstandigheden. De belangrijkste omstandigheid is zonder twijfel de plaats waar de werkelijke leiding wordt gevoerd. Ook andere omstandigheden spelen een rol, zo blijkt uit de jurisprudentie. Die andere omstandigheden zijn vrijwel steeds hulpmiddel om te bepalen waar de werkelijke leiding wordt gevoerd. Het heeft mijn voorkeur dat in beginsel alleen gekeken wordt naar de plaats van werkelijke leiding.'

2.4. Bij de invulling van het begrip 'werkelijke leiding' gaat het om de hoofdleiding. Wie de dagelijkse leiding in handen heeft, is niet van belang. Het begrip hoofdleiding is echter nergens in de jurisprudentie gedefinieerd. Burgers(9) omschrijft het als het nemen van de kernbeslissingen met betrekking tot investeringen en financiering, het nemen van de eerste stap in de keten van het geven van instructie aan de binnen de vennootschap werkzame personen en om het dragen van eindverantwoordelijkheid. In de onderdeel 4.2. e.v. zal daarop verder worden ingegaan, waarbij (ook) civielrechtelijke notities aan de orde komen. Zie in dit verband ook de onderdelen 4.27. en 4.28. hierna waar aandacht wordt besteed aan de 'place of effective management'. De OESO acht in dat verband doorslaggevend de plaats waar het substantiële deel van het kernmanagement en de commerciële beslissingen plaatsvindt noodzakelijk voor de bedrijfsuitoefening (zie daartoe onderdeel 4.27. hierna)

2.5. Vanwege het sterk feitelijke karakter van een vestigingsplaatsprocedure, is cassatie in een dergelijk geschil een betrekkelijk zeldzaam verschijnsel.(10) Voor eerdere beschouwingen wijs ik op deze plaats in het bijzonder op drie conclusies van mijn ambtsvoorganger Verburg, namelijk die voor HR 1 juli 1987, BNB 1987/306*, HR 27 april 1988, 1988/181 en HR 23 september 1992, 1993/193*.(11)

2.6. Het criterium van artikel 4 AWR werkt over het algemeen goed, maar er hebben zich de afgelopen tientallen jaren ontwikkelingen voorgedaan die het van oorsprong al weinig vaste criterium onder omstandigheden moeilijk toepasbaar maken. Zoals de fragmentatie, de spreiding en uitsplitsing, van de door de onderneming uitgeoefende functies. In juridisch opzicht was dat al mogelijk, bijvoorbeeld door de te onderscheiden functies in afzonderlijke rechtspersonen onder te brengen. Door ontwikkelingen op communicatieterrein is dat echter ook praktisch hanteerbaar geworden, dat wil zeggen het - centraal - aansturen van deze functies op afstand. De invloed van de communicatietechnologie als zodanig is voorts ook op zichzelf beschouwd een niet te onderschatten factor.(12)

3.1. Romyn(13) en Severens(14) benadrukken terecht het belang van de (aard van de) activiteiten van de vennootschap. Wat in een concreet geval onder leiding dient te worden verstaan is afhankelijk van de werkzaamheid van de vennootschap. De leiding van een beleggingsmaatschappij zal immers gemakkelijker kunnen worden uitbesteed aan een trustmaatschappij (die zich specialiseert in het voeren van directies over andere maatschappijen) dan de leiding van een handels- of productiemaatschappij (zie HR 1 juli 1987, BNB 1987/306c*), aldus Romyn (zie ook onderdeel 4.8. over de leidinggevende taak van het bestuur betreffende de - in de tijd dynamische omvang van de - feitelijk uitgeoefende onderneming).(15) Ook Verburg hecht in onderdeel 5. van zijn conclusie voor HR 27 april 1988, BNB 1988/181 betekenis aan de aard van de verrichte activiteiten. 'Uit de door het Hof [...] gehanteerde omschrijvingen rijst onweersprekelijk een minder dynamisch en meer internationaal gespreid beeld op.' Het ging in dat geding om de aanschaf en verhuur van containers op basis van voor de lange termijn afgesloten contracten. Onder deze omstandigheden, zo vervolgt Verburg, ligt het minder voor de hand aan te nemen dat de werkelijke leiding van belanghebbendes onderneming vanuit Nederland heeft plaatsgevonden.

3.2. Nobel(16) brengt in een overzichtsartikel - over buitenlandse rechtspersonen - het gebruik van in het buitenland gevestigde vennootschappen die commerciële activiteiten ontplooien onder de aandacht. Hij schrijft:

'De meest markante categorie in deze sector zijn de in- en verkoopmaatschappijen. Maar ook de dienstverlenende maatschappijen trekken de aandacht, zoals b.v. de maatschappijen die hoog-gekwalificeerde technici uitzenden of die voetbalsterren of popzangers uithuren.'

Deze sectoren bieden de belastingdienst volgens hem een beter perspectief dan houdster-maatschappijen, financieringsmaatschappijen en patentmaatschappijen als het gaat om de stelling dat de betreffende vennootschappen in Nederland zijn gevestigd.(17) Hij noemt als reden dat het uitvoeren van de 'werkelijke leiding' bij deze maatschappijen een veel minder passieve aangelegenheid is, en dus veel meer activiteiten vereist. De belastingdienst zal in dergelijke gevallen gemakkelijker kunnen aantonen dat de 'plaats van de werkelijke leiding' in Nederland ligt, behalve in situaties dat de activiteiten werkelijk internationaal hebben plaatsgevonden en niet (centraal) vanuit Nederland, zo meent Nobel.

3.3. Severens(18) heeft zich niet alleen bezig gehouden met de vraag wat werkelijke leiding in het concrete geval betekent, maar ook met de aard van de onderneming. Hij schrijft daarover, na een aanloop, het volgende:

'In alle gevallen gaat het om de werkelijke leiding van een vennootschap, immers het gaat om de bepaling van de vestigingsplaats van een lichaam. Het gaat niet om de leiding van een enkele activiteit, dit laatste kan wel van belang zijn voor de vraag of sprake is van een vaste inrichting. Omdat het feitelijk leiden van een vennootschap mede afhankelijk is van de vennootschap zelve, moeten we rekening houden met de grote verscheidenheid aan vennootschappen: hebben we te maken met een moeder- of een dochtervennootschap, betreft het een multinational of is het een kleine besloten vennootschap, enz. Immers het werkelijk leiden van een multinational is heel iets anders dan van een kleine (dochter)vennootschap. Ook is de aard van de onderneming van belang (Zie bijvoorbeeld HR 1 juli 1987, BNB 1987/306c*), want bij een handelsonderneming zullen andere eisen aan de leiding worden gesteld dan bij een beleggingsmaatschappij.(19)

4. De leidinggevende taak van het bestuur

A. Inleiding

4.1. Bij een analyse van de leidinggevende taak van het bestuur dient telkens voor ogen te worden gehouden welke feitelijke en juridische situatie moet worden beoordeeld. Om wat voor vennootschap gaat het? (zie ook onderdeel 3.1. e.v. hiervoor). Wat zijn de bij deze vennootschap betrokken (bevoegde) organen? Over het algemeen gaat het om het bestuur, de algemene vergadering van aandeelhouders en de raad van commissarissen. Het maakt nogal wat uit of sprake is van een vennootschap waarbij alleen een directeur-grootaandeelhouder is betrokken of sprake is van een situatie waarin de verschillende rollen c.q. organen door verschillende personen worden vervuld. In het eerste geval vertolkt de directeur-grootaandeelhouder in die hoedanigheid als het ware alle bij de vennootschap behorende organen. Een scherp onderscheid tussen aandeelhouder en bestuur bestaat dan niet. Ook in het moderne (internationale) rechtspersonenrecht heeft zich een ontwikkeling voorgedaan waarbij de scheidslijnen tussen de diverse vennootschappelijke organen feitelijk soms nagenoeg zijn opgeheven. Een tendens (ook) naar een flexibele bestuurlijke inrichting, waarbij de bestuursfunctie wordt ondergebracht bij de (enige) aandeelhouder.(20) Bij een structuurvennootschap en/of een (beurs-genoteerde) vennootschap waarbij het aandelenbezit sterk is gespreid, zal de zeggenschap van de algemene vergadering van aandeelhouders beperkt zijn, zodat de hoogste macht van de vennootschap niet noodzakelijkerwijs meer bij diezelfde aandeelhouders berust.(21) In concernverhoudingen (zie de onderdelen 4.12. en 4.13. hierna) is de taak en bevoegdheid van het bestuur beperkter, omdat de rol van aandeelhouder in groepsverhoudingen een dominante is. Bij een concern kan dan ook in de beleidsstructuur sprake zijn van

'a system of decision-making, permitting coherent policies and a command strategy through one or more decision-making centres, in which the entities are so linked, by ownership or otherwise, that one or more of them may be able to exercise significant influence over the activity of others.'(22)

B. Civielrechtelijke noties(23)

4.2. Bij de beoordeling van de vestigingsplaats bepalende omstandigheden van een lichaam moet er in het algemeen van worden uitgegaan dat de werkelijke leiding van het lichaam berust bij zijn bestuur, aldus de Hoge Raad.(24) Om daaraan toe te voegen dat de vestigingsplaats overeenkomt met de plaats waar dit bestuur zijn leidinggevende taak uitoefent. Er kan echter aanleiding zijn, zo formuleert de Hoge Raad voorzichtig(25), de plaats van feitelijke leiding aan te merken als vestigingsplaats ingeval het statutaire bestuur handelt volgens aanwijzingen van een ander. Alvorens in te gaan op deze uitzondering van de hoofdregel (en sprake is van zogenoemd harlekijnmanagement(26)), lijkt het mij zinvol om een kijkje over de schutting van het fiscale recht te nemen en zo het civiele recht op dit punt gade te slaan.(27)

4.3. Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap, aldus artikel 2:129 BW.(28) Tegen deze omschrijving bestaat het bezwaar, zo merken De Groot c.s.(29) op, dat de eigenlijke functie van de directie(30) (het leiding geven aan de onderneming) in de wettekst niet wordt genoemd. Wat daar ook van zij, voor wat betreft het bestuur geeft de wet als algemene taakomschrijving, zonder nadere concretisering, niet meer dan het besturen. In de voorheen geldende wettelijke regeling in het Wetboek van Koophandel was getracht enige concretisering te geven; de wet noemde het besturen van de zaken der vennootschap, het beheer van het vermogen en de vertegenwoordiging in en buiten rechte.(31)

4.4. Het begrip besturen leent zich niet voor een nauwkeurige, concrete omschrijving, zo schrijven Van der Heijden-Van der Grinten.(32) Toch geven zij in de daarop volgende zin aan dat '[b]esturen leiding geven [is], beslissen, dirigeren. Besturen in het kader van de vennootschap houdt in het beschikken over de vennootschappelijke middelen, het bepalen van de vennootschappelijke activiteiten.'

4.5. Ook Maeijer(33) stelt zich zelf de vraag wat bestuur omvat en schrijft daar vervolgens het volgende over:

'Het is moeilijk een kort, allesomvattend en sluitend antwoord op deze vraag te geven. [...] Het bestuur heeft uit een oogpunt van interne bevoegdhedenverdeling de leiding van de gang van zaken binnen de vennootschap. [...] Onder bestuur valt niet alleen de dagelijkse leiding, de dagelijkse weerkerende handelingen die het bestuur pleegt te verrichten. Bestuur moet in ruimere zin worden opgevat. Het omvat ook beleidsvoorbereiding mede op langere termijn bezien, beleidsbepaling en -uitvoering [...]. Het beleid van het bestuur strekt zich mede uit tot de onderneming (in ruime zin) die met de vennootschap is verbonden. [...] Het bestuur mag en moet initiatieven nemen en vooruitzien.'

4.6. In dezelfde zin Van Schilfgaarde(34), die aangeeft dat het niet moeilijk te verzinnen is dat de taak van het bestuur bestaat uit het besturen van de vennootschap. Hij laat daarop de cruciale vraag volgen: maar wat is besturen?

'Het in elk geval meer dan 'uitvoeren' en meer dan 'dagelijks bestuur'. Het bestuur heeft niet alleen de leiding bij de dagelijkse gang van zaken, het moet ook plannen maken voor de toekomst, strategie bepalen, beleid uitstippelen.' (35)

Deze beleidsbepalende functie (management) is de belangrijkste taak van de directie, aldus De Groot c.s.(36). Om dit te bewerkstelligen zal de directie plannen moeten maken voor de toekomst en deze plannen moeten omzetten in daden.(37) Onder bestuur valt ook het beheer van vermogen. Dit beheer omvat onder meer het beleggen van gelden, het verzekeren van bepaalde zaken, het verhuren van onroerend goed etc.(38)

4.7. Tot het besturen van de vennootschap behoren volgens professor Slagter(39) verschillende ingrediënten. Het behelst o.a. het voorbereiden en uitvoeren van het ondernemingsbeleid, het beheren van vermogen, diverse intern-organisatorische taken (de zorg dat andere organen behoorlijk functioneren), de uitvoering van besluiten van andere instanties en de vertegenwoordiging in en buiten rechte.

4.8. Staat de vennootschap als holding aan het hoofd van een groep (concern) dan moet het bestuur aan die groep leiding geven, aldus Van Schilfgaarde(40). Waarop hij laat volgen: 'in feite behoort het bestuur het centrale punt in de vennootschap (onderneming) terzake van alle beleidsvoorbereiding, - vaststelling en -uitvoering te zijn.' Van Schilfgaarde(41) vestigt er vervolgens de aandacht op dat hij bij de beschrijving van de bestuurstaak vennootschap en onderneming in één adem noemt.(42) 'Dit hangt samen met de [...] karakterisering van de vennootschap als rechtsvorm van een onderneming. Houdt men zich aan de opvatting, die strikt onderscheid wil maken tussen de organisatie van de vennootschap enerzijds, die van de onderneming anderzijds, dan komt men in moeilijkheden.' De vraag die dan onmiddellijk rijst is: waarom? Omdat volgens hem een daarop aansluitend onderscheid in de taak van het bestuur niet te maken is.

4.9. Volgens het op de Nederlandse Antillen geldende recht ligt de invulling van het begrip bestuur niet, althans niet wezenlijk, anders. Het bepaalde in artikel 103 van het Wetboek van Koophandel van de Nederlandse Antillen bevat een omschrijving van (het) bestuur. Het bepaalt dat behoudens beperkingen in de statuten het bestuur belast is met het besturen van de zaken van de NV, met het beheer van haar vermogen e.d. (43)

4.10. Het bestuur is dus belast met het besturen van de vennootschap. Een daarmee samenhangende vraag is hoe de taken en bevoegdheden van het bestuur zich verhouden tot die van de andere vennootschapsorganen en of de omvang van de(ze) taken c.a. van het bestuur worden beïnvloed door deze - andere - organen van de vennootschap. De wet blinkt op dit punt niet uit in duidelijkheid.(44) Volgens het bepaalde in wet, artikel 2:107, eerste lid, BW, komt aan de algemene vergadering van aandeelhouders alle bevoegdheid toe - binnen de door de wet en statuten gestelde grenzen -, die niet aan het bestuur of anderen zijn toegekend. Dit gegeven verleidt Van Schilfgaarde(45) tot de opmerking dat de vraag nu juist is wat de omvang is van de bevoegdheid die door de wet aan het bestuur is toegedacht. Naar zijn mening mag men echter niet zover gaan door aan te nemen dat de bestuursbevoegdheid alles omvat wat niet door de wet of de statuten aan anderen is toegekend. Handelingen die diep ingrijpen in de structuur van de vennootschap of de onderneming kunnen volgens hem alleen in uitzonderingsgevallen tot de bestuurs-bevoegdheid worden gerekend. De bevoegdheid van het bestuur vindt dus haar eerste begrenzing in de wet.

4.11. Een nadere begrenzing ligt opgesloten in de doelomschrijving. De vennootschap is niet bevoegd buiten haar in de statuten aangeduide vennootschappelijk doel te handelen en daarom is ook de bevoegdheid van het bestuur beperkt.(46) Een verdere afbakening van de bevoegdheid van het bestuur kan worden gegeven door in de statuten tot het bestuur als zodanig gerichte bepalingen op te nemen. Uit de artikelen 2:107 en 2:129 BW in onderling verband gezien volgt dat deze verdere afbakening een uitbreiding van de aan het bestuur volgens de wet of het ongeschreven recht toekomende bevoegdheid of een beperking daarvan kan inhouden. Statutaire beperkingen kunnen inhouden dat het bestuur voor bepaalde besluiten of handelingen de goedkeuring of machtiging van een ander orgaan nodig heeft. De wet(47) biedt zeer ruime mogelijkheden om besluiten van het bestuur statutair te onderwerpen aan de goedkeuring van een ander orgaan van de vennootschap. Maar dergelijke beperkingen kunnen niet onbeperkt doorgevoerd worden. Als regel geldt, zo laat Van Schilfgaarde(48) ons weten, dat het ongeoorloofd is zodanige beperking aan te brengen dat er van enige autonome bestuursbevoegdheid niets meer overblijft.

4.12. Binnen concernverhoudingen verdient de autonomie-regel bijzondere aandacht. Grondslag van het concernrecht is immers dat een groep als economische eenheid centraal wordt geleid.(49) Zie HR 10 januari 1990, NJ 1990, 466 (Ogem-beslissing). Daarin overweegt de Hoge Raad namelijk dat de ondernemingskamer '[...] kennelijk en terecht ervan [is] uitgegaan dat de bestuurstaak van de raad van bestuur van Ogem Holding als leiding van het Ogem-concern zich mede uitstrekte tot de tot dat concern behorende ondernemingen zoals die van Omega.' Het bestuur van de vennootschap die aan het hoofd van een groep (concern) staat heeft (dus) de plicht het concern te leiden.(50) Deze oefent de centrale leiding onder andere uit door het geven van algemene beleidsinstructies aan de dochtermaatschappijen, merken De Groot c.s.(51) op. De wet laat dan ook toe, zo geeft Van Schilfgaarde(52) aan, dat besluiten van het bestuur bij of krachtens de statuten worden onderworpen aan de goedkeuring van een ander orgaan (zie ook onderdeel 3.10). Volgens artikel 2:129, vierde lid, BW kunnen de statuten ook bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap. Die aanwijzingen moeten dan de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen. Zo kunnen de aandeelhouders desgewenst een extra vinger in de pap houden, merkt Mendel treffend op.(53) Een statutaire bepaling die het geven van specifieke instructies mogelijk maakt is in de ogen van de wetgever echter niet geoorloofd.(54) Al lijkt een recent arrest te leren dat de Hoge Raad niet zo zeer de aard van de instructies van belang acht, als wel de omschrijving van het instructieterrein in de statuten van de dochter.(55) (56) De vraag rijst dan wat er nog overblijft van de juridische zelfstandigheid van afhankelijke concernmaatschappijen.(57) (58)

4.13. Volgens het op de Nederlandse Antillen geldende recht acht Frielink(59) het (eveneens) mogelijk dat de algemene vergadering van aandeelhouders in de statuten de bevoegdheid wordt gegeven om met betrekking tot daarin genoemde onderwerpen concrete instructies te geven. Het bestuur is tot opvolging verplicht is, zo geeft Frielink aan, op voorwaarde echter dat die instructies naar het oordeel van het bestuur in het belang van de vennootschap zijn.(60)

4.14. Voor het gevoerde beleid is het bestuur verantwoording schuldig tegenover de algemene vergadering van aandeelhouders. Iedere bestuurder is tegenover de vennootschap gehouden zijn taak naar behoren te vervullen (artikel 2:9 BW), wat wijst op een 'inspanningsverbintenis'. Aansprakelijkheid voor schade welke de vennootschap heeft geleden treedt pas in wanneer aan de bestuurder een 'ernstig verwijt' kan worden gemaakt. Of aan dat criterium is voldaan moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden. Daartoe behoren volgens de Hoge Raad(61) onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten en de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's. De vennootschap kan bestuurders niet tevoren vrijwaren tegen aansprakelijkheid ten gevolge van onbehoorlijke taakvervulling waarvan hun een ernstig verwijt valt te maken.(62) Een dergelijke vrijwaring in de statuten of in een overeenkomst met de bestuurders is volgens Van Schilfgaarde(63) nietig wegens strijd met artikel 3:40 BW. Een vrijwaring voor andere dan ernstige verwijten is niet ongeoorloofd, hoewel een dergelijke vorm van vrijwaring over het algemeen betekenis mist omdat aansprakelijkheid niet intreedt bij verwijten die buiten het criterium 'ernstig verwijt' vallen.(64) Daarnaast zijn er aparte regels voor aansprakelijkheid in geval van faillissement en voor bepaalde - onbetaald gebleven - premie- en belastingschulden indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Aansprakelijkheid tegenover derden kan ook intreden bij publicatie van misleidende jaarstukken. Ook hier geldt dat de vennootschap - of haar aandeelhouder - de bestuurders niet tevoren kan vrijwaren ('exonereren') voor kennelijk onbehoorlijk bestuur zonder in strijd te komen met het bepaalde in artikel 3:40 BW. Tegenover derden heeft een dergelijke exoneratieclausule in ieder geval geen werking. Naar Nederlands-Antilliaans recht ligt de voorgaande (aansprakelijkheids)regelgeving niet - wezenlijk - anders.(65)

4.15. Uit de onderdelen 4.10. e.v. blijkt dat de taken en bevoegdheden van het bestuur haar begrenzing vinden in de wet en statuten. Door de werking van het concernrecht zijn deze fundamentele regels onder druk komen te staan, in die zin dat het bestuur van de dochtermaatschappij onderhoriger is aan de aandeelhouder(s) dan het (reguliere) vennootschapsrecht met zich brengt. De harde kern van het vennootschapsrecht blijkt in concerns zacht te zijn, schrijft Timmerman(66) treffend. De autonomie van het bestuur komt zo in een ander daglicht te staan, waardoor - dat kan niet anders - de in de onderdelen 4.3. tot en met 4.11. weergegeven bestuurstaak in concernverhoudingen een andere - minder omvattende - is, ook naar maatstaven van het Nederlands-Antilliaanse recht (zie onderdeel 4.13.). Maar de beperkingen die uit het concernrecht voortvloeien, zullen niet zover mogen gaan dat de bestuursbevoegdheden aan anderen overgaan of het bestuur in zijn besluitvorming gehéél ondergeschikt wordt aan een andere instantie(67), zodat het bestuur verwordt tot een gezelschap pijpendansers, marionetten en/of harlekijnen.

C. Nationale fiscaalrechtelijke noties

4.16. Naar mijn mening biedt de civielrechtelijke analyse - en het in de slotzin van onderdeel 4.15. aangegeven herkenbare criterium(68) - in fiscalibus houvast, richting en oriëntatie, hoewel het uiteindelijk een waardering van de feiten blijft binnen het kader van de open norm (zie onderdeel 2.1.). Ook voor Van Dun(69) heeft het civiele recht betekenis, omdat hij opmerkt dat de juridische zelfstandigheid van de buitenlandse rechtspersoon en de onafhankelijkheid van hen die formeel met het bestuur daarvan zijn belast (in het algemeen: de directie) belangrijke uitgangspunten vormen. Weliswaar kan volgens hem gesteld worden dat degene die (nagenoeg) alle aandelen van een buitenlands lichaam bezit het beleid van dat lichaam in belangrijke mate kan beïnvloeden, en dat het bestuur zal dienen te handelen naar de aanwijzingen die hem door de aandeelhouder(s) gegeven worden, niettemin blijft in het algemeen ruimte over voor een zetel van de leiding in het buitenland.(70) Evenals Van Dun verbindt ook Verburg(71) aan de beschreven civielrechtelijke noties, die hij ook zelf te berde brengt, fiscale consequenties. Hij merkt op dat met de instructiebevoegdheid nog niet gezegd is dat de ruimte ontbreekt om aan te nemen dat de leiding van de dochtermaatschappij in handen is van haar eigen bestuur. Maar als de omstandigheden echter van dien aard zijn, vervolgt hij, dat gezegd kan worden dat het bestuur van de dochtermaatschappij louter een verlengstuk vormt van die van de concernleiding, is er reden om tot een andere afweging te komen. Er is dan in die situatie volgens hem komen vast te staan dat de werkelijke leiding van de dochtermaatschappij berust bij de moedermaatschappij.(72)

4.17. Pijnenburg(73) leidt uit de jurisprudentie af dat, wanneer de Nederlandse aandeelhouder en/of concerndirectie meer activiteiten hebben ontwikkeld en meer invloed hebben uitgeoefend dan gebruikelijk is, of op meer dan incidentele basis en meer dan voor de uitoefening van de concerntaak benodigd was zich met de zaken van het buitenlandse lichaam hebben beziggehouden, het aannemelijker wordt dat de werkelijke leiding van het buitenlandse lichaam in Nederland gevestigd is.(74) Dat kan zo zijn, een hanteerbaar criterium levert het naar mijn mening uiteindelijk niet op, want wat is meer invloed uitoefenen dan gebruikelijk is? Zoals in de onderdelen 4.11 en 4.12. hiervoor is beschreven bestaat er voor een moedermaatschappij een ruim arsenaal van mogelijkheden om - al dan niet statutair - het handelen van de dochtermaatschappij te beïnvloeden, te sturen en zelfs van instructies te voorzien. Het lijkt mij ondoenlijk om laatstgenoemde (concrete) instructies, die zich in allerlei verschijningsvormen kunnen voordoen, aan de maatstaf van de gebruikelijkheid te toetsen. Met andere woorden: waar gaat het gebruikelijke aan activiteiten en invloed over in het meer dan gebruikelijke? Bovendien speelt hier nog een ander te benadrukken aspect. Dat is de valkuil dat de - als bovenmatig aangemerkte - activiteiten van de moedermaatschappij worden beschouwd als activiteiten van - een orgaan van - de dochtermaatschappij maar in wezen activiteiten betreffen die de moeder als 'derde' ten behoeve van de dochtermaatschappij verricht. Als de moedermaatschappij bijvoorbeeld de in - en verkooptransacties ten aanzien van een bepaalde activiteit verzorgt en de dochtermaatschappij de fabricage voor haar rekening neemt, dan vervult de moedermaatschappij de functie van aandeelhouder maar tevens die van leverancier en afnemer. Zij doet dan dus in zekere zin meer dan gebruikelijk is voor een aandeelhouder, maar dat betekent niet dat dit enige invloed heeft op de vestigingsplaats van de dochtermaatschappij.

4.18. De in onderdelen 4.15. en 4.16. beschreven benadering is als criterium herkenbaarder en hanteerbaarder. Zo meent ook Hoogendoorn(75), als hij schrijft over 'harlekijnmanagement' en in dat verband Nooteboom aanhaalt. Een 'harlekijn' is aanwezig, zo geeft hij aan, wanneer een formeel bestuur pleegt te handelen op bindende instructies (van niet-bestuurders), en géén verantwoordelijkheid draagt voor een dienovereenkomstig handelen.(76) Maar ook hier rijst de vraag: waar ligt de grens? Evenals Verburg vindt Hoogendoorn dat de in het civiele recht getrokken grenzen (zie het slot van onderdeel 4.15.) in het fiscale recht kunnen worden gevolgd. In gebeitelde taal: 'berust het besturen bij het (formele) bestuur of is dit in handen van een ander?'. Hiervan is bijvoorbeeld sprake wanneer de lokale directie van het buitenlandse lichaam volledig handelt op instructie van de Nederlandse aandeelhouder(s) en/of concerndirectie.(77) Een dergelijke situatie kan zich voordoen wanneer het lokale bestuur de voor zijn taak benodigde (specifieke) deskundigheid mist terwijl deze wel aanwezig is bij, en ook uitgeoefend wordt door, de Nederlandse aandeelhouder(s) en/of concerndirectie.(78) Indien men daadwerkelijk de plaats van de werkelijke leiding wil bepalen, zal echter niet alleen volstaan kunnen worden met aandacht voor de wijze waarop de zaken civielrechtelijk zijn geregeld, schrijft Brood(79), waarmee hij in wezen hetzelfde bedoelt als Hoogendoorn.(80) Het is niet de façade, maar de werkelijkheid die moet prevaleren en het is aan het Hof om in het concrete geval de werkelijkheid vast te stellen.

4.19. Volgens Romyn(81), die op zoek is naar die werkelijkheid, is het van belang om onderscheid te maken 'tussen de personen die zich grotendeels bezig houden met de 'dagelijkse' leiding (in Nederlands terminologie gewoonlijk de directeuren of leden van de raad van bestuur) en personen die meer een toezichthoudende taak hebben en/of adviseren bij het formuleren van beleid op langere termijn (de commissarissen). Hoewel deze tegenstelling als zodanig in de jurisprudentie niet expliciet aan de orde is gekomen, wordt in de berechte gevallen vooral op de dagelijkse leiding gelet en op de plaats waar de voor de bedrijfsvoering maatgevende wil wordt gevormd.'

4.20. Over de door Romyn(82) genoemde plaats van de feitelijke leiding lees ik in Bouwman e.a.(83) dat de 'leiding van een lichaam is gevestigd waar het (hoofd)bestuur van het lichaam zetelt'. (84) De beoordeling van de plaats waar de werkelijke leiding - het (hoofd)bestuur - zich bevindt is in de praktijk mede afhankelijk van de aard en omvang van de bedrijfsuitoefening, schrijven De Blieck e.a.(85) Niet voor niets wordt dit aspect in diverse uitspraken expliciet in de overwegingen betrokken. 'Zo zal ten aanzien van een lichaam met omvangrijke ondernemingsactiviteiten die veel deskundigheid vergen, minder snel worden aangenomen dat de leiding door een trustkantoor wordt uitgeoefend. Niettemin is het ook bij een lichaam met beperkte ondernemingsactiviteiten mogelijk dat de inspecteur erin slaagt te bewijzen dat de werkelijke leiding op een andere plaats wordt uitgeoefend dan ten kantore van de formele leiding.

4.21. Hoogendoorn schrijft over de plaats van de werkelijke leiding:(86)

'Werkelijke leiding' is 'werkelijke leiding' van de vennootschap. Deze leiding is in handen van het orgaan van de vennootschap, dat belast is met het bestuur d.w.z. de bestuursbevoegdheden bezit en verantwoordelijk is voor de wijze waarop deze bevoegdheden zijn uitgeoefend. 'Plaats van werkelijke leiding' = de bestuurszetel. Aldus een rechtsvermoeden, dat voor weerlegging vatbaar is. Immers, schijn moet wijken voor de werkelijkheid; een façade mag niet doorgaan voor een bouwwerk.'

4.22. Juch(87) acht HR 23 september 1992, FED 1993/655 voor de fiscale praktijk van uitermate grote betekenis. Hij licht dat als volgt toe:

'Vele buitenlandse houdster- en financieringsmaatschappijen worden bestuurd door directies, bestaande uit trustkantoren of werknemers van trustkantoren. Op papier hebben deze directies veelal ruime bevoegdheden om de vennootschap te vertegenwoordigen. Maar bij de beoordeling van de vraag waar de werkelijke leiding zich bevindt, zal een materiële toets moeten worden gehanteerd. De fiscale vestigingsplaats van een vennootschap met een bestuur dat bij wijze van spreken alleen handelt op instructie van een derde, die de instructies vanuit een ander land geeft, is dus zeker niet in het land waar het bestuur zich bevindt, gevestigd. Wil men dat risico vermijden dan zal het in zo'n geval noodzakelijk zijn dat die derde zich voor de beleidsbepalende beslissingen begeeft naar het land, waar het formele bestuur van de vennootschap zetelt.'

Een 'instructie op afstand' is fiscaal uit den boze, besluit Juch, wil men ervan verzekerd zijn dat de plaats van werkelijke leiding van een vennootschap niet ter discussie wordt gesteld door de belastingdienst.

4.23. Faber(88) schrijft hierover het volgende:

'een vennootschap heeft haar werkelijke leiding in het land waar het dagelijkse beleid wordt gevoerd, tenzij dit dagelijkse beleid geregeld (bijvoorbeeld van week tot week) vanuit een ander land wordt getoetst en zonodig bijgestuurd, in welk geval de werkelijke leiding in dit andere land moet worden gesitueerd. (Wellicht ook weer te geven met: de werkelijke leiding van een vennootschap is daar waar het 'day-to-day management' plaatsvindt, tenzij de vennootschap een 'week-to-week control' (of month-to-month control'?) kent, die vanuit een ander land plaatsvindt.)'

D. Internationale fiscaalrechtelijke noties

4.24. Met de (mogelijke) constatering dat er sprake is van binnenlandse belastingplicht op grond van artikel 4 AWR zijn wij er nog niet. Indien ook binnenlandse belastingplicht bestaat op de Nederlandse Antillen, dient de 'tiebreaker' uit de Belastingregeling voor het Koninkrijk (hierna: BRK) te beslissen waar een vennootschap uiteindelijk is gevestigd.

4.25. Artikel 34, tweede lid, BRK, bepaalt (sinds 1986) het volgende:

'Indien een andere dan een natuurlijke persoon ingevolge de bepalingen van artikel 2, eerste lid, onderdeel d, inwoner van beide landen is, wordt hij geacht inwoner te zijn van het land waar de plaats van zijn werkelijke leiding is gevestigd (...).'

Bij de behandeling in het parlement is het aspect van de werkelijke leiding wel aangeroerd, maar er is geen duidelijke beantwoording gevolgd, wat onder feitelijke of werkelijke leiding moet worden verstaan, licht Reuvers toe.(89) Hij schrijft over de Belastingregeling voor het Koninkrijk, zoals die regeling met ingang van 1986 geldt, het volgende:

4.26. Voor het antwoord op die laatste vraag van Reuvers kan te rade worden gegaan bij de verdragsjurisprudentie, waar dezelfde of vergelijkbare problematiek aan de orde komt. Hierbij dient men te bedenken, dat het, vooruitlopende op onderdeel 5. hierna, in het kader van de vraag of sprake is van een vaste inrichting, om de leiding van (een deel van) de onderneming gaat. De bepaling van artikel 5 van het OESO-modelverdrag spreekt over 'a place of management'. Deze plaats van leiding valt in de opzet van het model niet samen met de plaats van de werkelijke leiding van het lichaam die in het model en in het Nederlandse standaardverdrag de doorslag geeft in het geval van een dubbele woonplaats. De plaats van leiding die een vaste inrichting in de zin van artikel 5 oplevert, moet gezien deze context worden begrepen als betrekking hebbend op de leiding van (een deel van) de onderneming.(90) In de AWR en in de woonplaatsbepaling van de verdragen gaat het daarentegen om de leiding van het lichaam. Zolang het gaat om de leiding van een lichaam dat slechts een onderneming (in materiële zin) drijft, lijkt het onderscheid, aldus De Blieck e.a., tussen de leiding van het lichaam en die van de onderneming echter slechts van theoretische betekenis(91) (zie over de vaste inrichting ook onderdeel 5. hierna).

4.27. Punt 24 van het commentaar bij artikel 4 OESO-modelverdrag luidt sinds 2000(92):

'The place of effective management is the place where key management and commercial decisions that are necessary for the conduct of the entity's business are in substance made. The place of effective management will ordinarily be the place where the most senior person or group of persons (for example a board of directors) makes its decisions, the place where the actions to be taken by the entity as a whole are determined; however, no definite rule can be given and all relevant facts and circumstances must be examined to determine the place of effective management. An entity may have more than one place of management, but it can have only one place of effective management at any one time.'

Volgens het commentaar bij artikel 4 OESO-modelverdrag gaat het dus om de plaats waar het substantiële deel van het kernmanagement en de commerciële beslissingen plaats-vinden die noodzakelijk zijn voor de bedrijfsuitoefening, schrijft Burgers.(93) Vervolgens geeft zij aan dat dit de plaats is waar 'the most senior' (een term die overigens niet nader door de OESO wordt toegelicht) persoon of groep van personen - bijvoorbeeld de directie - zijn beslissingen neemt, de plaats waar de acties die door de entiteit als geheel moeten worden genomen worden bepaald. Maar: '[e]en definitieve regel kan echter niet gegeven worden.' Zij noemt ook het discussierapport 'The Impact of the Communications Revolution on the Application of place of effective management' dat de OESO in februari 2001 uitbracht. In dit rapport worden nadere factoren genoemd die een rol spelen bij de bepaling van de 'place of effective management'. Daarbij speelt de plaats waar directeuren elkaar ontmoeten om beslissingen te nemen betreffende het management van de vennootschap een rol, maar ook de plaats waar het topmanagement is gevestigd, evenals de plaats waar de bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend.(94)

4.28. Het hiervoor genoemde discussierapport noemt de artikelen van het OESO-modelverdrag waarin de term 'place of effective management' eveneens een rol speelt. De artikelen 13, derde lid, 15, derde lid en 22, derde lid, passeren weliswaar de revue, maar de schrijvers van het rapport merken onmiddellijk op dat de term 'place of effective management' in deze artikelen ongedefinieerd blijft. Ook 'any further guidance given on its meaning' ontbreekt.

4.29. Al met al moet de conclusie zijn dat het criterium voor de bepaling van de vestigingsplaats 'de omstandigheden', dat wil zeggen de werkelijke leiding van de vennootschap, door de technische ontwikkeling aan toepasbaarheid heeft ingeboet. In de meeste gevallen, zeker in die situaties waar de zelfstandigheid van het bestuursorgaan voor geen enkele twijfel vatbaar is, zal de praktijk van alledag geen moeilijkheden opleveren.(95) In complexere, door moderne communicatiemiddelen 'op afstand' bestuurde vennootschappen of activiteiten levert het huidige vestigingsplaatscriterium problemen op. Een alternatief is nog niet voor handen(96), zodat wij het voor de probleemgevallen behelpen is met de huidige regelgeving. In sommige gevallen wordt de problematiek evenwel in feite geëcarteerd door oplossingen in de sfeer van de CFC rules en voor Nederland door de werking van artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (zie ook onderdeel 6.4. hierna). Inmiddels wordt in EU-verband ook gestudeerd op mogelijke alternatieve oplossingen voor de verdeling van de belastinggrondslag van multinationaal opererende ondernemingen tussen de landen waarin deze actief zijn, zoals 'consolidated base taxation' en 'formulary apportionment'.(97)

5. Buitenlandse belastingplicht

5.1. In zijn bespreking van het IFA-congres schrijft Brood(98) dat hij niet veel aandacht heeft gezien voor het onderscheid dat bestaat tussen de plaats waar de leiding van de onderneming gevestigd is en de plaats waar de leiding van de vennootschap gevestigd is. De volgende passage in zijn verslag wil ik benadrukken:

'Juist in het kader van de leiding van de vennootschap zijn het (afhankelijk van de statuten en de uitvoering die daaraan in werkelijkheid wordt gegeven) de aandeelhouders die een belangrijke rol kunnen spelen naast de directie. Dit laatste in tegenstelling tot veelal de leiding van de onderneming die in veel overwegender mate berust bij de directie. Indien men dit voor ogen houdt, is de door één der panelleden uitgesproken verwondering over het feit dat bij controlled foreign company legislation "plotseling" de woonplaats van de aandeelhouders weer zo'n belangrijke rol speelt, niet helemaal terecht.'

5.2. Deze observatie van Brood ('de leiding van de onderneming') brengt mij bij het onderwerp van de buitenlandse belastingplicht. Als niet kan worden aangetoond dat de (hoofd)leiding van een lichaam zich in Nederland bevindt en ook de overige omstandigheden (bedoeld in artikel 4, eerste lid, AWR) niet leiden tot een vestigingsplaats in Nederland, dan betekent dit niet zonder meer dat het lichaam in het geheel niet meer belastingplichtig is voor de Nederlandse vennootschapsbelasting.(99) In Nederland belastbare winst kan ook worden behaald met behulp van een vaste inrichting(100) en een toepasselijk belastingverdrag of de in de onderhavige zaken vigerende Belastingregeling voor het Koninkrijk dat heffingsrecht niet beperkt.

5.3. Een 'vaste inrichting' is een vaste bedrijfsinrichting waarin de werkzaamheden van de onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend.(101) Een specifiek voorbeeld van een vaste inrichting in de Wet op de inkomstenbelasting 1964 is het winstaandeel van een in Nederland geleide onderneming. De bepaling van de plaats waar de onderneming wordt geleid, staat in beginsel los van de vraag waar de ondernemer woont of (de vennootschap) is gevestigd. '[D]e leiding van een onderneming van een niet in Nederland gevestigd lichaam [kan] onder omstandigheden in Nederland worden uitgeoefend', verduidelijkt Rouwers(102), zonder overigens uit te werken welke omstandigheden bepalend zijn.

5.4. Een op het nationale recht gebaseerde invulling van het begrip 'leiding van een onderneming' kan worden gevonden in de bepalingen die onderdeel uitmaken van de eenzijdige regeling. (103) Zo wordt in artikel 2, vijfde lid, van het Besluit voorkoming dubbele belasting 1989 als vaste inrichting aangemerkt de zetel van de leiding van de onderneming.(104) Boekhoudt(105) schrijft over deze bepaling het volgende:

'In de jaren tachtig en negentig heeft de fiscus, met name in de relatie met Zwitserland, in toenemende mate succes gehad met de toerekening van de (gehele) winst aan de leiding van een (buitenlandse) vennootschap die zetelde in Nederland. Uiteraard is de in dat kader gewezen jurisprudentie belangrijk voor de uitleg van hetzelfde begrip in het Besluit. Uitdrukkelijk wordt er op gewezen dat het Besluit niet noemt de zetel van de leiding van de vennootschap. Het lijkt er dus op, dat het moet gaan om de operationele leiding die in het buitenland moet worden uitgeoefend (...).'

5.5. Kavelaars(106) heeft zich (ook) verdiept in de feiten die tot nu toe een rol hebben gespeeld bij het criterium 'de zetel van de leiding van de onderneming'. Hij noemt in het bijzonder de woonplaats van de president-directeur en de procuratiehouder, evenals de feitelijke leiding van een project (HR 24 november 1982, BNB 1983/103*).(107) Deze factoren moeten overigens in samenhang met de overige feiten worden gezien, zoals het al dan niet uitsluitend hebben van een postbus, de aanwezigheid van een trustmaatschappij en het al dan niet ontbreken van deskundigheid bij de bestuurders.

5.6. Over het begrip leiding van een onderneming gaan ook HR 21 augustus 1985/302*(108) en HR 1 februari 1989, BNB 1989/142*.(109) In zijn proefschrift geeft Brood(110) aan dat in het geval BNB 1985/302* het niet overdreven zou zijn geweest indien zou zijn aangenomen dat de Antilliaanse dochtermaatschappij in Nederland en de vaste inrichting op de Nederlandse Antillen was gevestigd. De concernleiding had naar zijn mening mogelijk 'wel wat meer gedaan dan een gewone aandeelhouder, terwijl de directie op de Nederlandse Antillen zich voornamelijk bezighield met controle op de uitvoering van hetgeen de Nederlandse hoofddirectie had afgesproken.'

5.7. In het al genoemde BNB 1985/302* stond de plaats van werkelijke leiding ter discussie. In de verwijzingsuitspraak(111) werd door het Hof vastgesteld dat een deel van de leiding van de onderneming van belanghebbende in Nederland werd uitgeoefend op het hoofdkantoor van het concern. Dit specifieke deel van de leiding ging 'de gebruikelijke invloed van de concernleiding op een concernmaatschappij' te boven, zodat sprake was van een vaste inrichting in de vorm van een plaats van leiding, aldus het Hof.(112) Deze uitspraak roept volgens Overduin(113) de vraag op waar nu precies de grenzen zijn gelegen tussen de categorieën (a) binnenlandse belastingplicht in Nederland, (b) een vaste inrichting hier te lande op grond van 'een plaats waar leiding wordt gegeven' en (c) geen vaste inrichting in Nederland op grond van 'een plaats waar leiding wordt gegeven.'

In de verwijzingsuitspraak werd een vaste inrichting in Nederland aangenomen op grond van 'een plaats waar leiding wordt gegeven', aangezien de invloed van de concernleiding op de concernmaatschappij uitging boven de gebruikelijke invloed. Overduin begrijpt niet dat het Hof op basis daarvan concludeert tot een vaste inrichting. Het Hof had naar zijn mening dienen op te merken dat - nu het juist de concernleiding was die een meer dan gebruikelijke invloed uitoefende - belanghebbende als binnenlandse belastingplichtige was aan te merken (zie voor het 'gebruikelijkheidscriterium' ook onderdeel 4.17.).

5.8. De vraag van Overduin waar de grens ligt tussen de categorie binnenlandse belastingplicht in Nederland en buitenlandse belastingplicht op grond van 'een plaats waar leiding wordt gegeven', is een terechte. Er bestaat weliswaar een nauwe verwevenheid tussen de rechtsvorm van vennootschap en het drijven van een onderneming, maar de vennootschap als rechtsvorm en de onderneming dienen wel te worden onderscheiden, zo geeft ook Hoogendoorn(114) duidelijk aan:

'De begrippen 'leiding van vennootschap' en 'leiding van onderneming' dienen te worden onderscheiden. Veelal zal leiding van vennootschap en leiding van onderneming samenvallen d.w.z. de leiding van de vennootschap is tevens leiding van de onderneming. Waar dit niet het geval is, is de leiding van de vennootschap, in juridisch opzicht, van andere orde dan de leiding van de onderneming. Het is de leiding van de vennootschap, die tegenover aandeelhouders en commissarissen verantwoordelijk is voor de totale gang van zaken.'

5.9. Het juridische onderscheid in leiding zie ik als een goede aanzet om de grens te bepalen tussen binnenlandse belastingplicht en een vaste inrichting op grond van een plaats waar leiding wordt gegeven. Een dergelijk onderscheid getuigt ook niet van een al te gerichte - geen houvast biedende - focus op de mogelijke verschillen tussen vennootschap en onderneming (zie ook onderdeel 4.8.). Waar het naar mijn mening om gaat is de aard van de leiding. Met behulp van het type leiding als criterium kan tot een toepasbaar onderscheid worden gekomen tussen de feitelijke leiding van de vennootschap en de feitelijke leiding van de onderneming. Ik onderschrijf het volgens verschillende schrijvers bestaande onderscheid tussen de leiding van de vennootschap en de leiding van de onderneming, althans in die zin dat er verschil kan bestaan. Zo ziet Brood(115) in deskundigheid bijvoorbeeld 'een indicatie voor de plaats van leiding van de onderneming, doch in mindere mate voor de plaats van de leiding van de vennootschap.' Ook Reuvers(116) maakt dit onderscheid, maar het onderscheid op zichzelf levert geen verschil makend criterium op. Dat verschil bestaat pas door introductie van een ander facet, dat van de hoofdleiding. Ik citeer de volgende passage om duidelijk te maken wat ik bedoel:

'De hoofdleiding van het lichaam wordt gevormd door de algemene vergadering van aandeelhouders, eventueel samen met de raad van commissarissen. De directie van het lichaam is meestal juist niet als de hoofdleiding aan te merken, omdat verantwoording aan de algemene vergadering moet worden afgelegd. De directie zal vrijwel steeds als de werkelijke leiding van de onderneming gelden, die het eigendom is van het lichaam. Met andere woorden het onderscheid tussen lichaam en de onderneming, (resp. het bedrijf) van het lichaam is wezenlijk van belang (...).'

Als Kopland(117) zijn 'Afdaling op klaarlichte dag' opent met: 'Je ziet hoe het gebeurt', haal ik dat in deze context met instemming aan. Maar je ziet in het vervolg van Reuvers' artikel ook gebeuren dat hij niet voortborduurt op de aard van de leiding om tot een afbakening te komen, die ik op deze plaats zoek. Bellingwout(118) pakt die draad van de hoofdleiding in zijn proefschrift op. Hij komt op basis van een analyse van jurisprudentie en literatuur(119) tot de conclusie dat een onderscheid tussen de leiding van de vennootschap en daarmee de vestigingsplaats van het lichaam en de leiding van de onderneming, niet tot uitdrukking komt. Eerder lijkt sprake van het tegendeel. Het valt volgens hem niet goed in te zien hoe de hoofdleiding van de onderneming ergens anders kan berusten dan bij de hoofdleiding van de vennootschap. 'Hoofdleiding' impliceert immers eindverantwoordelijkheid en eindverantwoordelijkheid kan slechts berusten bij één - en wel de (aller)hoogste - instantie, schrijft Bellingwout.(120) Het onderscheid tussen hoofdleiding van de vennootschap en leiding van de onderneming, kan uiteraard wel bestaan en dat is een hanteerbaar criterium. De dagelijkse leiding van de onderneming (bedrijfsleiding) die verantwoording verschuldigd is aan de hoofdleiding en in die hoedanigheid is onderworpen aan een instructiebevoegdheid van de hoofdleiding.(121)

5.10. Het onderscheid tussen hoofdleiding enerzijds en dagelijkse leiding respectievelijk bedrijfsleiding in technische zin anderzijds is een hanteerbaar criterium, maar dat neemt niet weg dat in concernverhoudingen de hoofdleiding van een dochtermaatschappij minder omvat en in wezen niet veel afwijkt van de dagelijkse leiding van een onderneming of vaste inrichting (zie ook de observatie van Brood in onderdeel 5.1. hiervoor). De omstandigheid dat wezenlijke verschillen tussen onderneming of vaste inrichting en dochtermaatschappij binnen concernverhoudingen nauwelijks zijn te duiden voedt ook de discussie over de gelijke behandeling van een vaste inrichting ten opzichte van een dochtermaatschappij. Naar de huidige stand van het recht vormt het onderscheid - binnen een lichaam - tussen hoofdleiding en dagelijkse leiding of bedrijfsleiding, dat wil zeggen ondergeschikte leiding, desalniettemin een hanteerbaar criterium.

5.11. Evenals het NSV ('een plaats waar leiding wordt gegeven') spreekt het OESO-modelverdrag van 'a place of management'. Volgens punt 12 van het commentaar bij artikel 5 van het OESO-modelverdrag gaat het hierbij om een species van het genus vaste inrichting, met andere woorden de plaats van leiding moet wel worden uitgeoefend vanuit een daarvoor bedoelde duurzame inrichting. Ik citeer de volgende passage: '(...) it is assumed that the Contracting States interpret the terms listed, 'a place of management', 'a branch', 'an office', etc. in such a way that such places of business constitute permanent establishments only if they meet the requirements of paragraph 1.' In elke concrete situatie dient dus toetsing plaats te vinden aan de definitie van het eerste lid.(122) Het daarop volgende punt 13 van het commentaar meldt:

'The term "place of management" has been mentioned separately because it is not necessarily an "office". However, where the laws of the two Contracting States do not contain the concept of "a place of management" as distinct from an "office", there will be no need to refer to the former in their bilateral convention.'

5.12. Skaar(123) neemt deze constateringen ook tot uitgangspunt en laat daarop de volgende passage aansluiten:

'To decide whether a "place of management" exists, the nature of the activities performed in the place is significant. Clearly, the performance of business activities or ownership of property does not qualify for a "place of management". On the other hand, a "place of management" does not have to be the head office. However, the place must have power to make significant decisions.'

5.13. Vogel(124) schrijft in zijn commentaar op artikel 5 van het OESO-modelverdrag dat 'a place of management is a place where the business of the whole or part of the enterprise is conducted. If the business of an enterprise is conducted from various places, for example, if the enterprise has one management for its commercial interests and a separate one for its technical interests, there may be more than one place of management (...). It is, however, not necessary for the enterprise to be managed completely, or at least to a material extent, at the place of business, as is, for instance required where the 'place of effective management' (...) is concerned. Met 'place of effective management' bedoelt hij de leiding in de zin van artikel 4 van het OESO-modelverdrag. (125)

De hier bedoelde daadwerkelijke leiding, de leiding die verantwoording is verschuldigd aan de algemene vergadering van aandeelhouders etc., sluit nauw aan bij de eerder genoemde hoofdleiding. Door nu tegenover deze hoofdleiding de dagelijkse leiding te plaatsen, ontstaat, ook in het licht van het OESO-modelverdrag, een passend en zinvol onderscheid.

5.14. Het onderscheid tussen leiding van de vennootschap en leiding van de onderneming komt daarom neer op het onderscheid tussen hoofdleiding van de onderneming en - aan deskundigheid te herkennen (zie de onderdelen 5.5. en 5.9.)(126) - leiding van de onderneming waarbij geen sprake is van hoofdleiding, aldus vat Bellingwout(127) het voorgaande in afrondende zin samen.

5.15. Met dit criterium alleen staat belastingplicht in Nederland nog niet vast. Een plaats waar leiding wordt gegeven aan de onderneming valt namelijk alleen als vaste inrichting te kwalificeren indien bedoelde leiding niet tevens de leiding van het lichaam is (zie onderdeel 4.24.). Indien dat wel zo is, is geen sprake van een vaste inrichting, aldus HR 25 januari 1995, BNB 1995/173c*(128), maar is de plaats van leiding bepalend voor het antwoord op de vraag waar het hoofdkantoor van het lichaam is gevestigd. Dat wil zeggen: dan is daarmee de vestigingsplaats van het lichaam vastgesteld (zie onderdeel 4.). Een plaats van leiding van een onderneming vormt alleen een vaste inrichting indien voldaan wordt aan de eisen die in het algemeen worden gesteld aan de aanwezigheid van een vaste inrichting(129), waaronder de aanwezigheid van een fysieke constructie.(130) Ook zonder 'kantoor' kan een plaats van leiding aanwezig zijn.(131) Er dient echter wel een duurzame inrichting te zijn wil de plaats van leiding als vaste inrichting kwalificeren.

6. Management services c.a.

6.1. In de voorgaande onderdelen is in essentie de toewijzing van de heffingsbevoegdheid aan de orde gekomen. In de internationale winstsfeer speelt daarnaast het daarmee zeer nauw verbonden vraagstuk van de transfer pricing problematiek een rol.(132) De prijsstelling tussen (gelieerde) vennootschappen dient op arms length basis te geschieden (artikel 9 OESO-modelverdrag). Met ingang van 2002 is dit ook expliciet bepaald in artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969.(133) Over het verband tussen de 'arms length fictie' en de economische realiteit van een internationaal werkend concern maakt Van Brunschot(134) de volgende - mij uit het hart gegrepen - opmerkingen van bespiegelende aard:

'Economisch gezien mist, met enige overdrijving gezegd, de oprichting van dochter-maatschappijen in andere landen elke reële betekenis. De juridische structuur voegt op zich zelf niets toe aan het economische gebeuren binnen de onderneming. Vaak vormen de juridische structuren in dat opzicht eerder hinderpalen dan waardetoevoegingen. Juridische structuren zijn echter nodig om aan de fiscale fictie tegemoet te komen die zegt dat rechtspersonen geacht worden met elkaar te handelen als waren zij economisch onafhankelijk. In economische zin is het wartaal rechtspersonen die uitsluitend binnen fiscale ficties een "reële'' functie hebben in bepaalde omstandigheden deze "reële'' functie te ontzeggen. Op die manier wordt fictie op fictie gestapeld. De juiste benadering is in mijn ogen dan ook de zo goed mogelijke vaststelling van het inkomen en de winst die in economisch opzicht voldoende causaal aan de Nederlandse staat gebonden zijn. Daartoe dient slechts te worden vastgesteld de plaats waar activiteiten plaatsvinden en welke waarde daaraan - met behulp van de arm's length fictie - moet worden toegekend.'

6.2. In het eerste onderdeel van deze bijlage (zie 1.1.) zijn een aantal onderzoekspunten van de inspecteur genoemd. Indien het bestuur van de moedermaatschappij niet als de hoofdleiding van de dochtermaatschappij is aan te merken en als gevolg van die - andere dan hoofdleidinggevende - bemoeienis ook geen vaste inrichting in Nederland kan worden aangenomen, komt de volgende vraag op. Doet zij door die bemoeienis voordelen toekomen aan de dochtermaatschappij? Bijvoorbeeld doordat in deze verhouding(en) winst wordt overgeheveld aan de in het buitenland gevestigde dochtermaatschappij.(135) Of omgekeerd: kosten, zoals hoofdkantoor- of managementkosten, ten onrechte bij de moedermaatschappij achterblijven, zonder dat daarvoor een fiscaal geaccepteerde rechtvaardiging bestaat.(136) Over de vraag of de inspecteur zijn arsenaal van beschikbare middelen ook (altijd) daadwerkelijk inzet, merkt Burgers(137) treffend op:

6.3. Vooral wat betreft dat laatste punt vraag ik mij af - de gedingstukken vermelden daar nagenoeg niets over - of de inspecteur in de onderhavige zaken(138) niet ook - de met voldoende feiten onderbouwde - stelling heeft betrokken met betrekking tot de prijsstelling e.d. De gelijkenis, althans in zekere zin, met het feitencomplex zoals dat is beoordeeld in HR 2 juni 1993, BNB 1994/79c*, HR 28 januari 1998, BNB 1998/286 en HR 17 augustus 1998, BNB 1998/385c* dringt zich op. In deze zaken werd er telkens door de betrokken moedermaatschappij winst verschoven naar de respectievelijke dochtermaatschappijen, wat in hoogste instantie niet werd geaccepteerd.(139)

6.4. Indien de voorgaande middelen geen of onvoldoende aanknopingspunten opleveren (zie ook onderdeel 1.1.), dan heeft de inspecteur ook nog de mogelijkheid om gebruik te maken van het bepaalde in artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969. Een bepaling die dicht aanligt tegen de in internationaal verband breed toegepaste Controlled foreign corporation (CFC) rules(140), hoewel in Nederland geen algemene CFC-wetgeving bestaat.(141) De kapitaal-importneutraliteit waarvan Nederland voor actief verworven inkomen uitgaat, dat wil zeggen dat het primaat van de heffingsrechten toekomt aan de bronstaat, wordt voor passief verworven inkomen losgelaten.(142) De regeling van artikel 28b van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969, die daarvan een uitwerking is, dwingt de inspecteur ertoe om de activiteiten van de - in het buitenland gevestigde - vennootschap te onderzoeken.(143) Indien daaruit blijkt dat de activiteiten van deze vennootschap een passief karakter hebben(144), zoals het beleggen van vermogen, het aanhouden van portfolio-deelnemingen en passieve financieringsactiviteiten, dan mist de deelnemingsvrijstelling in het algemeen toepassing. De waarde van de aandelen van de deelneming dient dan elk jaar te worden gewaardeerd naar de waarde in het economische verkeer dat tot - acute - belastingheffing over de waardestijging daarvan bij Nederlandse moedermaatschappij aanleiding geeft. In wezen houdt deze regeling in dat de winsten van de buitenlandse vennootschap zijn belast in Nederland ongeacht het feit of er dividenden zijn uitbetaald.(145) De ontstane CFC rules rekken in feite - zonder dat met zoveel woorden te zeggen - de residence-bepalingen op. Immers, zo voegt Brood(146) daar aan toe, men stelt niet dat de leiding van de foreign company in het eigen land gevestigd is, maar men belast 'gewoon' de buitenlandse resultaten in het eigen land.

6.5. Kortom, als de inspecteur de slag om de vestigingsplaats of de aanwezigheid van een vaste inrichting (of vaste vertegenwoordiger) in Nederland niet wint staat hij nog niet met lege handen.

7. Bewijslastverdeling in vestigingsplaatsprocedures

7.1. Vestigingsplaatsprocedures worden op de feiten beslist.(147) De verdeling van de bewijslast speelt in dergelijke gevallen een grote rol. Reuvers(148) merkt in dat verband waarschuwend op dat terdege zal moeten worden aangetoond dat de centrale leiding van een niet naar Nederlands recht opgericht lichaam zich in Nederland bevindt. Daarop laat hij de volgende passage aansluiten:

'[h]et wonen van de leidinggevende personen in Nederland is daarvoor in het algemeen onvoldoende bewijs. Het is immers best mogelijk dat al woont men in Nederland, de arbeid die verband houdt met het leidinggeven in het buitenland wordt verricht. Vooral tegenwoordig is het verrichten van arbeid op afstand door het gebruik van zgn. communicatieapparatuur heel wel mogelijk. Vergaderen per telefoon is een van de meest voorkomende voorbeelden. Vinden de vergaderingen van de directie en de aandeelhouders uitsluitend in Nederland plaats dan is er voor twijfel aan de vestigingsplaats niet veel ruimte over.'

7.2. Er gelden geen bijzondere bewijsregels, aangezien de vrije bewijsleer uitgangspunt is. De verdeling van de bewijslast, het al dan niet toelaten van bewijsmiddelen en de beslissing of een feit al dan niet is bewezen, behoort zodoende tot het domein van de - zeer vergaande - rechterlijke vrijheid.(149) Deze vrijheid van de rechter in de keuze en waardering van bewijsmiddelen is weliswaar ruim bemeten, maar wordt begrensd door de begrijpelijkheid van het uiteindelijke oordeel.(150)

7.3. De vrije bewijsleer brengt onder andere ook mee dat bewijs aan - met objectieve feitelijke gegevens onderbouwde - vermoedens kan worden ontleend.(151) In Hof Amsterdam 11 april 1990, V-N 1990, blz. 2791 e.v., werd bijvoorbeeld op grond van werkelijk in Nederland plaatsvindende handelingen en andere feiten en omstandigheden het niet ontzenuwde vermoeden gebaseerd dat de werkelijke leiding van een Zwitserse rechtspersoon duurzaam vanuit Nederland werd uitgeoefend.(152) Dat feit schept dat weer het vermoeden dat de rechtspersoon ook in het daaropvolgende jaar in Nederland was gevestigd. Als nu de belastingplichtige stelt dat de zetel van de rechtspersoon in dat jaar is verplaatst naar het betreffende buitenland, rust ter zake van die stelling de bewijslast bij de betrokkene.(153)

7.4. Voorts geldt dat het in het algemeen op de weg van de inspecteur ligt om het bewijs te leveren van de feiten waarop de aanslag is gebaseerd. Daarop inhakend merkt Brood(154) ten aanzien van de bewijspositie op dat de fiscus zal moeten bewijzen dat een naar buitenlands recht opgericht lichaam op basis van de omstandigheden in Nederland is gevestigd (zie onder meer HR 20 april 1988, BNB 1988/176).(155) De redelijkheid moet bij dat uitgangspunt echter wel in ogenschouw worden genomen. Deze redelijkheid laat niet toe dat de wederpartij zich een passieve rol kan permitteren.(156) Uit dien hoofde zal een rol behoren te spelen welke van beide partijen zich het gemakkelijkst de toegang tot de relevante gegevens kan verschaffen. En '[d]at een partij, die feiten of omstandigheden stelt welke afwijken van wat normaal en gebruikelijk is, deze dient te bewijzen, ook al zou in beginsel de bewijslast op de tegenpartij rusten.'(157) Het ligt derhalve op de weg van de inspecteur om - het Hof - te wijzen op de aanwezigheid van bijzondere, ongebruikelijke en onwaarschijnlijke omstandigheden, die alle afbreuk beogen te doen aan de door de wederpartij ingenomen stelling dat belanghebbende, naar de omstandigheden beoordeeld, in het buitenland is gevestigd.(158)

7.5. De verleiding zal groot zijn, schrijft Verburg(159), om in situaties waar sprake is van naar het recht van notoire tax havens opgerichte lichamen, te betogen dat in deze kwalificatie al een aanwijzing ligt besloten, die voldoende sterk is om de belanghebbende te belasten met het bewijs dat zodanige vestiging iets anders is dan een façade. Een dergelijk betoog moet echter falen.(160) Het is aan de wetgever om in dergelijke gevallen te voorzien in omkering van de bewijslast.(161) In discussie is dat overigens wel geweest, hoewel Nooteboom nog zijn vertrouwen had uitgesproken in de wijsheid van de rechter in belastingzaken om de werkelijkheid tot haar recht te laten komen.(162) Staatssecretaris Koning was indertijd niet van plan om - een zekere mate van - omkering van de bewijslast in internationale verhoudingen te bevorderen. In het bijzonder de vrees voor 'overkill' heeft hem ervan weerhouden om een wetswijziging voor te stellen, ook al toonde hij begrip voor de moeilijkheden die de inspecteur ondervindt bij het achterhalen van de relevante feiten en omstandigheden in internationale verhoudingen.(163)