Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2004, AR2242, 40233

15 juli 2004

1. Feiten, loop van het geding en geschil in cassatie

1.1 Aan de Hofuitspraak(1) en de overigens tot het geding behorende stukken ontleen ik de volgende feiten. De vennootschap onder firma A v.o.f. (hierna: de vof) exploiteert een makelaardij in onroerende zaken. Zij is aangegaan voor onbepaalde tijd en kan slechts worden ontbonden door een unaniem besluit van de vennoten. In haar kapitaal zijn voor gelijke delen gerechtigd B B.V. enerzijds en de overige vennoten anderzijds. B B.V. is een dochtermaatschappij van E B.V., die op haar beurt een dochtermaatschappij is van C N.V. Directeur en enige aandeelhouder van C N.V. is F. De overige (tien) vennoten in de vof zijn besloten vennootschappen, waarvan de aandelen in handen zijn van -evenzoveel - natuurlijke personen, die tevens enige bestuurder zijn van de respectievelijke besloten vennootschappen.(2) De gerechtigdheid van ieder der vennoten tot de winst van de vof fluctueert jaarlijks; globaal gesproken heeft B B.V. een winstaandeel van 30 tot 35 procent per jaar en hebben de overige vennoten gezamenlijk het resterende deel.

1.2. De vof kent een winstdelingsregeling die onderscheid maakt tussen een primair winstaandeel, een gewoon winstaandeel en een overwinstaandeel.(3) Uit haar bruto-bedrijfsresultaat wordt eerst aan ieder van de vennoten het primaire winstaandeel uitgekeerd. De uitkering van de gewone winstaandelen vindt plaats aan de hand van zogeheten winsteenheden. Twintig procent van het bruto-bedrijfsresultaat dat resteert na uitkering van de primaire winstaandelen wordt, na te zijn verminderd met ƒ 3.000.000, aan de vennoten als overwinst uitgekeerd, mits de gewone winstaandelen ten minste ƒ 500 per eenheid waard zijn. Vanaf haar oprichting in 1990 tot en met 2002 heeft de vof overwinst uitgekeerd. De winstdelingsregeling kan slechts door een unanieme beslissing van de vennoten worden gewijzigd (vgl. ook onderdeel 1.7 van deze conclusie).

1.3. Op 29 april 1998 is de helft van de aandelen in B B.V. verkocht aan G Plc., een op de beurs van Londen genoteerde vennootschap (die later H Plc. is gaan heten). Voorts verwierf deze koper het recht om nog 40 procent van de aandelen in de vennootschap B B.V. te verwerven. De overnameprijs van de aandelen bestond uit een contante betaling van £ 1.636.500 en 4.300.000 aandelen in G Plc. De aandelen in B B.V. zijn uiteindelijk voor 70 procent in handen gekomen van H Plc. (vgl. ook onderdeel 1.7 van deze conclusie).

1.4. J B.V. behoorde aanvankelijk tot de fiscale eenheid in de zin van artikel 15 van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 van E B.V., maar is later (op 12 november 1999) een dochter van belanghebbende(4), X B.V., geworden.(5) Met ingang van 1 januari 2000 vormen belanghebbende en J B.V. een fiscale eenheid in vorenbedoelde zin. De aandelen in belanghebbende worden gehouden door de in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap K Ltd., welke vennootschap een kleindochter is van G Plc.

1.5. Op 29 april 1998 hebben negen van de tien overige vennoten van de vof een kwart van hun recht op een aandeel in de overwinst van de vof (hierna ook: het winstrecht) verkocht(6) aan J B.V.(7) De tiende vennoot is per 1 januari 1999 uitgetreden. De betaling van de koopprijs geschiedde in contanten (voor iedere vennoot ƒ 286.667) en in aandelen in G Plc.; iedere vennoot ontving 165.345 aandelen. De totale overnameprijs bedroeg ƒ 7.633.991.(8) Dit bedrag is gebaseerd op zeven maal de geschatte gemiddelde jaarlijkse overwinst.(9)

1.6. De eerste uitkering door de vof van een kwart van haar overwinst aan J B.V. bedroeg ƒ 1.353.723 (een uitkering over 1998); deze uitkering maakt deel uit van het belastbare bedrag over 1998 van de fiscale eenheid van E B.V. De aanslag in de vennootschapsbelasting aan E B.V. over 1998 staat inmiddels onherroepelijk vast. Aan J B.V. zijn voorts de volgende uitkeringen op grond van haar recht op 25 procent van de overwinst door de vof gedaan: ƒ 1.760.337 (uitkering over 1999), ƒ 2.084.550 (uitkering over 2000) en ƒ 1.186.361 ofwel € 538.347 (uitkering over 2001). De geprognosticeerde uitkering over 2002 bedraagt € 292.767.

1.7. H Plc. heeft inmiddels, na uitoefening van een deel van haar recht op opties op 40 procent van de aandelen in B B.V., 57,5 procent van de stemmen in deze B.V. verworven. Zij is gerechtigd om de bestuursvergadering van de vof bij te wonen. B B.V. heeft ten minste 30 procent van de stemrechten in de vof. Voor besluiten omtrent de wijziging van de vof-overeenkomst is een viervijfde meerderheid vereist, en voor een wijziging van de winstdelingsregeling, voor ontbinding van de vof en voor vervreemding van haar onderneming, unanimiteit.

1.8. De voorgaande vaststellingen laten zich ultimo (2000, 2001 en) 2002 - globaal - als volgt schematisch structureren:

1.9 Aan J B.V. is op 18 november 2000 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting over 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.750.000. Over deze voorlopige aanslag hebben partijen gecorrespondeerd: belanghebbende in haar brieven aan de inspecteur van 8 en 14 februari 2001 en 6 maart 2001. Na de binnenkomst ter inspectie van de aangifte vennootschapsbelasting 1999 op 26 maart 2001, waarin een negatieve belastbare winst was verantwoord, is de voorlopige aanslag op 21 april 2001 verminderd tot nihil. Volgens de aangifte schrijft J B.V. op de verworven overwinstaandelen af. De afschrijvingen zijn gelijk aan het bedrag van de overwinstuitkeringen, in totaal ƒ 1.760.337. In de toelichting op de kennisgeving van de vermindering van de voorlopige aanslag staat onder meer geschreven: 'De voorlopige aanslag wordt verminderd overeenkomstig de ingediende aangifte' en 'Naar aanleiding van het karakter van de voorlopige aanslag heeft ter gelegenheid van deze vermindering slechts een marginale beoordeling plaatsgevonden. Aan deze uitspraak kan om die redenen niet het vertrouwen worden ontleend, dat bij de definitieve behandeling niet van de aangifte zal worden afgeweken'. Aan J B.V. is op 24 november 2001 een definitieve aanslag over 1999 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.458.774. Deze aanslag was ook onderwerp van geschil bij het Hof (zie de conclusie in de zaak met nr. 40.234).

1.10. Aan belanghebbende zijn met dagtekening 24 november 2001 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting over 2000 en een voorlopige aanslag over 2001, beide naar een positief bedrag van ƒ 1.800.000, opgelegd die na bezwaar zijn gehandhaafd op 6 februari 2002. Het beroepschrift tegen de uitspraken op bezwaar is ingediend op 11 maart 2002. De voorlopige aanslag over 2000 is echter op 13 april 2002 door de inspecteur verminderd tot nihil na binnenkomt ter inspectie op 14 maart 2002 van de aangifte vennootschapsbelasting 2000. Volgens deze aangifte zijn de kosten van afschrijvingen gelijk aan het bedrag van de overwinstuitkeringen die betaald zijn aan de dan inmiddels gevoegde dochtermaatschappij J B.V., namelijk ƒ 2.084.550. De definitieve, positieve, aanslag over 2000 is gedagtekend 11 mei 2002. Op het daartegen gemaakte bezwaar heeft de inspecteur nog geen uitspraak gedaan.

1.11. Aan belanghebbende is met dagtekening 31 januari 2002 een voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting over 2002 opgelegd naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.800.000, tegen welke aanslag op 19 februari 2002 een bezwaarschrift is ingediend. Nadat de inspecteur de voorlopige aanslag bij de uitspraak van 25 februari 2002 heeft gehandhaafd, heeft belanghebbende op 11 maart 2002 haar beroepschrift ingediend, dat mede gericht is tegen de uitspraken op bezwaar tegen de voorlopige aanslagen over de jaren 2000 en 2001.

1.12. Het Hof heeft het beroep inzake de voorlopige aanslag over 2000 gegrond en de andere twee beroepen ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak tijdig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. In cassatie is in geschil of op de rechten op een kwart van de overwinst van de vof kan worden afgeschreven.

2. Bespreking van het middel van cassatie(10)

2.1. Het middel houdt in dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld, althans op gronden die dat oordeel niet kunnen dragen, dat belanghebbende in het onderhavige jaar geen bedrag ten laste van de winst kan brengen.(11) Het middel valt uiteen in vier onderdelen, die ik achtereenvolgens bespreek.

2.3. De vraag of het onderhavige winstrecht kwalificeert als een bedrijfsmiddel is een rechtsvraag, die aan de hand van de functie en de plaats van het goed in de onderneming kan worden beantwoord (vgl. HR 30 september 1959, BNB 1959/354*). In dit arrest erkent de Hoge Raad dat niet altijd objectief is vast te stellen of een tot een ondernemingsvermogen behorend goed als een bedrijfsmiddel moet worden aangemerkt. Indien zich dat voordoet, omdat de rechtsvraag een zuiver juridisch karakter ontbeert, en de functie en de plaats van het goed in de onderneming niet noodzakelijk de oplossing brengen(12), dan dient de - in praktijk gebrachte - opvatting van de belastingplichtige te worden gevolgd.(13) De vraag of een activum als een bedrijfsmiddel kan worden gekwalificeerd is niet alleen van belang voor de wijze van waardering, maar ook voor de herinvesteringsreserve ex artikel 3.54 van de Wet en de huidige investeringsaftrek van artikel 3.40 e.v. van de Wet. Zij was ook van belang voor de investeringsaftrek ex artikel 11 (oud) van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, en in het verleden voor de WIR.(14)

2.4. Bedrijfsmiddelen zijn in het algemeen goederen, die - in tegenstelling tot de goederen die voor de omzet zijn bestemd (voorraden) - behoren tot het vaste kapitaal en bestemd zijn om voor de uitoefening van de onderneming te worden gebruikt (vlg. HR 11 februari 1953, BNB 1953/72* en HR 11 maart 1953, BNB 1953/119*(15)). De materiële(16) vereisten waaraan (derhalve) moet worden voldaan wil sprake zijn van een bedrijfsmiddel zijn de volgende. Er moet sprake zijn van een goed, dat voor het drijven van de onderneming - als behorend tot het vaste kapitaal - wordt 'gebruikt' en - in de derde plaats - een zelfstandige functie in de onderneming vervult.(17)

2.5. Het begrip goed heeft een eigen, fiscaalrechtelijke, betekenis, die (ook) voor een geval als het voorliggende (een tegen een koopsom, dat wil zeggen een ineens betaalde overnameprijs, verworven recht(18)), bevredigend kan worden weergegeven met de door Jacobs(19) gebruikte uitdrukking 'iedere waardedragende factor', zodat het winstrecht wat dit aspect betreft kan worden gerangschikt onder de (onlichamelijke of onstoffelijke) bedrijfsmiddelen uit artikel 3.30 van de Wet.

2.6.1. Gebruik, het tweede vereiste, staat tegenover verbruik. Een kenmerk van een bedrijfsmiddel is dat het - als behorend tot het vaste kapitaal, waarin een zekere duurzaamheid ligt besloten - zijn nut voor de onderneming behoudt gedurende een periode die langer is dan één jaar(20) (en zodoende als voldoende 'drager van de dimensie tijd in objectieve zin'(21) kan worden beschouwd). Het gebruiksbegrip gaat uit van de vooronderstelling dat sprake is van een onderneming.

2.6.2. Met ingang van 1 januari 2000 is J B.V. opgegaan in een fiscale eenheid, waarvan belanghebbende de moedermaatschapij is (zie onderdeel 1.4). Dat belanghebbende geen materiële onderneming drijft is gesteld noch gebleken. Maar als daar desalniettemin twijfel over zou bestaan, dan wordt zij geacht een onderneming te drijven door de werking van artikel 2, vijfde lid, Wet op de vennootschapsbelasting 1969.(22) Blijkens het arrest HR 1 juli 1981, BNB 1981/318* ziet de Hoge Raad voornoemd artikel als een bepaling die inhoudt dat een B.V. steeds een onderneming drijft en trekt deze 'fictie' door voor de toepassing van artikel 3.30 van de Wet.(23) De door Slot in zijn noot bij HR 1 juli 1981, BNB 1981/318* geuite, op zichzelf begrijpelijke, kritiek - kortweg: de fictie van artikel 2, vijfde lid, behelst niet wat de Hoge Raad er in leest - wordt gedeeld door Verburg:(24) het arrest staat op gespannen voet met de wetsgeschiedenis.(25) Wat er ook van die kritiek zij, het moet er - voorlopig en in het licht van de voorgaande bespiegelingen - voor worden gehouden dat, ook voor belanghebbende, die die met name houdster- en financieringsactiviteiten verricht, alsmede een winstrecht rendabel maakt (zie onderdeel 1.4)(26), de aanwezigheid van een onderneming vaststaat, in ieder geval zolang de Hoge Raad zijn bedoelingen met BNB 1981/318* niet verduidelijkt of zijn visie bijstelt.

2.6.3. De betekenis van BNB 1981/318* heeft - in het verlengde van het voorgaande en toegespitst op de vraag of beleggingen tot het vaste kapitaal (kunnen) behoren - ook centraal gestaan bij de beraadslagingen over het wetsontwerp dat geleid heeft tot de Wet van 16 januari 1985, Stb. 81 (vereenvoudiging WIR-regime en bestrijding oneigenlijk gebruik). De leden van de PvdA-fractie vroegen zich af waarom activa in de sfeer van beleggingen premiabel dienen te zijn en of schilderijen en goudstaven die ter belegging in een B.V. worden aangehouden, in principe premiabel zijn. In de memorie van antwoord gaven de bewindslieden als antwoord dat de aanschaf van een goudstaaf en/of een schilderij slechts dan als een premiabele investering kan worden aangemerkt indien zij in het ondernemingsvermogen de functie van bedrijfsmiddel vervullen en merkten vervolgens op(27):

De regering meende ('wij hebben de stellige overtuiging') in de nota naar aanleiding van het eindverslag(28) dat de Hoge Raad zal overwegen dat een ter belegging aangehouden zaak niet tot de bedrijfsmiddelen behoort. De annotator - G. Slot - bij HR 1 juli 1981, BNB 1981/318, meent overigens '[d]at niet bij voorbaat van alle beleggingen kan worden gezegd dat het bedrijfsmiddelen zijn (...).' Hij voegt daar vervolgens aan toe: '[d]at bijvoorbeeld ter belegging dienende effecten of staven goud zouden kunnen worden beschouwd als zaken die voor de uitoefening van de onderneming worden gebruikt wil er bij mij (nog) niet in.'(29) Verburg(30) schrijft in zijn conclusie voor HR 1 november 1989, BNB 1990/62*: '(...) ook effecten die een beleggingsfunctie vervullen [kunnen] onder omstandigheden tot de bedrijfsmiddelen worden gerekend. (...).' Het voorgaande samenvattend meen ik dat een activum, zoals het onderhavige winstrecht, zo het al als een belegging kan worden aangemerkt, een bedrijfsmiddel vormt, indien zij - en dat is in dit verband essentieel - tot het vaste, dat wil zeggen duurzame, kapitaal van de onderneming kan worden gerekend.

2.6.4. Uit de uitspraak van het Hof wordt niet duidelijk of zij het juiste criterium voor ogen heeft gehad bij haar oordeel dat in casu geen sprake is van een bedrijfsmiddel. Indien het Hof aan dat oordeel ten grondslag heeft gelegd dat het onderhavige winstrecht als een vlottend actief moet worden aangemerkt, omdat het onvoldoende duurzaam wordt aangehouden (vgl. onderdeel 2.6.3), dan ontbreekt de motivering daarvoor.(31) Indien het Hof de opvatting heeft gehuldigd dat het winstrecht vanwege zijn karakter, dat is zijn aard, zonder meer niet tot bedrijfsmiddel kan worden bestempeld, gaat zij uit van een onjuiste rechtsopvatting (zie onderdeel 2.6.3).

2.7. Wat betreft de eis van de zelfstandige functie(vervulling) zoekt de Hoge Raad het criterium in de (zelfstandige) aanwendbaarheid elders.(32) Niet het werkelijke gebruik, zo betoogt Jacobs(33), maar het potentiële gebruik is beslissend voor de vraag of een object een zelfstandig bedrijfsmiddel is of niet. Onder 'elders' moet worden verstaan: in een andere onderneming. Het onderhavige winstrecht, dat zelfstandig overdraagbaar is (én daardoor automatisch voldoet aan het - door Jacobs(34) geformuleerde - tweede element van het zelfstandigheidscriterium, namelijk dat ook sprake moet zijn van een afzonderlijk gebruikswaardeverloop), vormt daarom een zelfstandig bedrijfsmiddel.

2.8. Het winstrecht - van belanghebbende - voldoet aan de criteria van een bedrijfsmiddel (zie onderdeel 2.4 e.v.), hetgeen ook van belang is voor andere fiscale regelingen (zie het slot van onderdeel 2.3). De (uiteindelijke) constatering dat een winstrecht, dat zonder meer behoort tot het vaste kapitaal van een (materiële) onderneming, dat wil zeggen ook zonder de helpende hand biedende tirade uit BNB 1981/318*, kwalificeert als een bedrijfsmiddel, wordt ondersteund door opvattingen in de literatuur, zoals die van Jacobs(35) (indirect af te leiden, maar duidelijk) en Nobel(36) (welhaast axiomatisch).

2.9. De rechtsvraag of een winstrecht (als het onderhavige) als een bedrijfsmiddel kan worden gekarakteriseerd, is weliswaar afhankelijk van de - context van de - feiten, zoals in wezen iedere rechtsvraag(37), maar niet in die zin dat er een zodanige koppeling bestaat met van geval tot geval zodanig wisselende feiten dat de Hoge Raad een wat terughoudende - marginaal toetsende - opstelling past.(38) Ik meen dan ook dat het Hof - gezien de gegeven (relatief bescheiden) motivering - niet tot zijn beslissing, dat het winstrecht geen bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.30 van de Wet(39) is (zie daartoe onderdeel 2.6.4), heeft kunnen komen.(40) Het eerste onderdeel van het middel is derhalve in zoverre steekhoudend, maar zie hierna (onderdeel 2.10 e.v., alsmede onderdeel 2.21) voor het antwoord op de vraag of het middel uiteindelijk tot cassatie kan leiden en de vraag of de kwalificatie als bedrijfsmiddel nodig is om het voorliggende geschil te beslechten.

2.11. Men kan zich afvragen of er behoefte bestaat om het begrip winstrecht onder te brengen in één (of andere) - door het jaarrekeningenrecht geïnspireerde(41) - categorie (zie bijvoorbeeld r.o. 5.5 van het Hof. In die overweging lijkt het betoog van de inspecteur en zijn pleidooi voor rubricering van het winstrecht onder de 'financiële vaste activa' ex artikel 2:367 van het BW enigszins zichtbaar te worden). Ik heb daar, gelet op het afgebakende geschil in de voorliggende zaak, geen behoefte aan, al kan ik mij voorstellen dat voor de toepassing van de investeringsaftrekregeling wél behoefte bestaat aan een duidelijke afbakening, gelet op de strekking van de investeringsaftrek en de beperkte verzameling 'uitgesloten' bedrijfsmiddelen(42), maar die kwestie is in de onderhavige zaak niet aan de orde. Het winstrecht of nauwkeuriger 'rechten op aandelen in de winst' vormt een zelfstandig begrip(43) (en kan wat dat betreft als een te onderscheiden activum worden aangemerkt, tenzij het winstrecht in wezen een vermomming is van iets anders, zoals goodwill, maar dat doet zich in casu niet voor; zie onderdeel 2.15), dat - en dat is wel van belang, als het tot het vaste kapitaal van een onderneming behoort - een bedrijfsmiddel in de zin van artikel 3.30 van de Wet vormt. onderdeel 2.2 e.v.).

2.12. Dit onderdeel van het middel faalt derhalve, gelet ook op het doeltreffende eerste onderdeel van het middel (zie onderdeel 2.9), als gevolg waarvan het uitgangspunt waarop het tweede onderdeel rust, namelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van een bedrijfsmiddel, in zoverre is weggevallen.

2.14. De Wet bepaalt in artikel 3.30, eerste lid, voor zover van belang, dat de afschrijving op (ook onlichamelijk of onstoffelijke) bedrijfsmiddelen jaarlijks wordt gesteld op het gedeelte van de nog niet afgeschreven aanschaffingskosten dat aan een jaar kan worden toegerekend. De afschrijving strekt tot geleidelijke aftrek van de aanschaffingskosten van een bedrijfsmiddel vanwege de dalende gebruikswaarde van dat bedrijfsmiddel (vgl. onder andere HR 2 januari 1958, BNB 1958/56).(44)

2.15. Hieruit volgt dat alleen op slijtende bedrijfsmiddelen kan worden afgeschreven. Om die reden mag op gekochte goodwill worden afgeschreven; dat is vaste jurisprudentie (vgl. onder andere HR 9 april 1952, B 9313).(45) Nobel acht afschrijving op een zogenaamd aflopend winstrecht zonder meer toelaatbaar.(46) Op niet-slijtende (onlichamelijke) bedrijfsmiddelen, zoals winst- en gebruiksrechten die een permanent karakter hebben, zoals het onderhavige winstrecht (zie de vaststelling van het Hof in r.o. 5.2), is voor afschrijving in principe geen plaats.(47) Technische slijtage laat zich bij dergelijke onstoffelijke bedrijfsmiddelen niet denken, maar uit het arrest HR 9 november 2001, BNB 2002/67c*, blijkt dat economische slijtage van uitgaverechten, zoals merken- en titelrechten, auteursrechten en andere intellectuele rechten (en in dat voetspoor wellicht nu ook vergunningen(48)) wel mogelijk is.(49) Deze rechten kunnen 'in beginsel' slijten, ook wanneer de gebruiksduur van die rechten onbepaald is, en de rechten - in juridische zin - in stand blijven. Die slijtage(50) wordt met name veroorzaakt door marktontwikkelingen. Talloze factoren kunnen daarbij een rol spelen, zoals onder andere: demografische ontwikkelingen die het lezersbestand aantasten, sociale ontwikkelingen die het patroon van vrijetijdsbesteding veranderen, sociaal-economische ontwikkelingen die het bestedingspatroon van de lezers wijzigen, modeontwikkelingen etc.(51) Het verwijzingshof 's-Gravenhage staat stelselmatig afschrijven op de uitgaverechten toe. Het Hof bepaalt het bedrag van de afschrijving in goede justitie met inachtneming van een levensduur van tien jaar en een restwaarde van nihil; een al met al feitelijk oordeel.(52)

2.16. In het voorgaande (zie de onderdelen 2.11 en 2.15) ligt al besloten dat het winstrecht van belanghebbende iets anders is dan goodwill. Overdracht van (een deel van de) goodwill is alleen mogelijk ingeval er tevens een (zelfstandig onderdeel van) een onderneming wordt overgedragen: '[i]ndien een winstrecht toegekend wordt, kan geen sprake zijn van overdracht van (een gedeelte) van [de] goodwill. Een derde is op dat moment belanghebbende geworden bij de goodwill, maar er is geen overdracht (...)', aldus vat Cornelisse de stand van zaken samen.(53) Om dezelfde reden - de ontbrekende overname van een (zelfstandig onderdeel van een) onderneming, zoals uit de stukken van het geding blijkt; zie noot 3 in onderdeel 1.5 van deze conclusie) - is het zelfstandig overdraagbare winstrecht in casu ook niet op één lijn te stellen met goodwill, zoals bij een - gelijktijdig met een fysiotherapiepraktijk - overgenomen ziekenfondscontract (vgl. HR 1 maart 2002, BNB 2002/273*, dat de uitloop vormt van HR 17 november 1999, BNB 2000/256*(54)). Een gelijkstelling kan dus niet aan de orde komen (vlg. ook het voor de vermogensbelasting gewezen HR 28 november 1979, BNB 1980/155*, waarin de Hoge Raad het oordeel van het Hof dat het winstrecht, waarover werd geprocedeerd, geen goodwill was, bevestigde, kennelijk alleen omdat, ik citeer, 'de aanvankelijk aanwezige goodwill door het bedingen van een winstrecht mede werd omgezet in dat recht'(55)), hoewel de belanghebbende belang heeft bij het welzijn van de onderneming van de vof en daarbij risico's loopt, zo parafraseer ik Jacobs(56), maar de onderneming en de daarin ontstane goodwill zij geen bedrijfsmiddel van haar, omdat zij niet rechtstreeks gerechtigd is(57) tot die onderneming casu quo die goodwill: in die zin is belanghebbendes positie vergelijkbaar met die van een aandeelhouder.(58)

2.17.1. De vraag is of (de) marktontwikkelingen, die met name de oorzaak zijn van de slijtage van de uitgaverechten, ook invloed kunnen (en rechtens mogen) uitoefenen op de mogelijkheid om af te schrijven op het onderhavige winstrecht, met andere woorden: kan het - in de tijd oneindige (zie r.o. 5.2 van de uitspraak van het Hof) en in juridische zin in stand blijvende - winstrecht slijten? Volgens de Hoge Raad wordt afschrijving in ieder geval niet gerechtvaardigd door de enkele kans dat een toekomstige gebeurtenis (zie daarover in r.o. 5.1 van de uitspraak van het Hof weergegeven stelling van belanghebbende) een waardedaling tot gevolg kan hebben (vgl. HR 28 maart 1962, BNB 1962/141). De 'opbrengstgenererende capaciteit'(59) van het winstrecht wordt primair beïnvloed door de (vooral toekomstige) winstontwikkeling van de vof en slechts indirect en in afgeleide zin door - bijvoorbeeld - de in onderdeel 2.14 genoemde factoren, die de Hoge Raad heeft erkend in die specifieke zaak. Het onderhavige winstrecht, waaraan belanghebbende uitdrukkelijk niet de status van vennoot kan ontlenen (zie de in onderdeel 1.5 genoemde overeenkomst), wordt echter niet rechtstreeks geraakt door voornoemde factoren. Hoewel de kans op eeuwigheidswaarde van het winstrecht niet groot is, kan in de voorliggende situatie, gelet op hetgeen belanghebbende daarover voor het Hof heeft gesteld(60), geen afschrijving worden toegestaan, (ook) omdat de strekking en het wezen van (de) afschrijving - vrij vertaald: het ten laste van het jaar brengen van het nadeel dat wordt geleden door de vermindering van de gebruikswaarde van het winstrecht (vgl. onder andere HR 2 januari 1958, BNB 1958/56) - daaraan in de weg staan. Het Hof is overigens niet gehouden zelf een onderzoek in te stellen naar mogelijke waardeverminderende factoren, zoals belanghebbende lijkt te betogen(61) (het ligt op de weg van belanghebbende om daarmee te komen; een beroep op een, mijns inziens niet-bestaande, algemene regel dat een winstrecht - nadat enkele jaren uitkeringen zijn genoten - een lagere waarde zal hebben dan op het moment van aankoop van dat recht, is onvoldoende om daarin verandering te brengen). Het Hof heeft dan ook in r.o. 5.5 kunnen oordelen dat de gebruikswaarde van het winstrecht geen (geleidelijke) waardevermindering ondergaat door technische of economische slijtage waardoor zijn prestatiemogelijkheden in de tijd afnemen, wat er ook zij van de slotzin van r.o. 5.5. In die zin gaat de vergelijking op met een tot het vaste kapitaal van een onderneming behorende deelneming, dat ook een bedrijfsmiddel is(62): '[v]an een regelmatige waardedaling ten gevolge van het gebruik, die tot jaarlijkse afschrijvingen zou nopen, kan immers in beginsel geen sprake zijn.'(63) In die zin heeft de vof een eigen leven, dat succesvol kan zijn of desastreus, zoals Stevens(64) treffend opmerkt. De waarde van de onderneming kan stijgen of dalen, al naar gelang het functioneren van de vof (zie ook het slot van onderdeel 2.16).

2.17.2. Een eventuele dan toch optredende waardedaling - naar bedrijfswaarde(65) - moet tot uitdrukking gebracht worden in het jaar waarin zij wordt veroorzaakt. Uit de tot het geding behorende stukken blijkt niet dat belanghebbende de, gelet op de (ontvangen) winstuitkeringen (zie onderdeel 1.6 van deze conclusie) ook niet voor de hand liggende, stelling heeft ingenomen dat de bedrijfswaarde per ultimo 2001 lager is dan de oorspronkelijke kostprijs van het winstrecht.

Met betrekking tot het jaar 2002 stelt belanghebbende dat goed koopmansgebruik toelaat dat zij haar winstrecht per ultimo 2002 afwaardeert op een lagere bedrijfswaarde ten laste van haar winst (zie r.o. 5.6 van de uitspraak van het Hof). Het Hof heeft geoordeeld dat er ruimte bestaat voor een waardering op lagere bedrijfswaarde op het moment dat sprake is van een, door belanghebbende te bewijzen, duurzame daling van de bedrijfswaarde, hetgeen niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting.(66) Belanghebbende voert daartoe niet veel aan (vgl. blz. 2-3 van het proces-verbaal van de zitting): als F (zie onderdeel 1.1 van deze conclusie) weggaat, zal volgens belanghebbende mogelijk een einde komen aan de vof, omdat hij een grote stempel op het bedrijf drukt en de spil is binnen het bedrijf. In het gewijzigde vennotenbestand wordt eveneens een reden gezien: er is geen schadevergoeding ten behoeve van belanghebbende overeengekomen in geval van nieuwe vennoten, die van het winstrecht af zouden willen (vgl. blz. 2 van het proces-verbaal van de zitting). De lagere bedrijfswaarde wordt (voorts) onderbouwd met een rekenkundige exercitie: uitgaande van een destijds geprognosticeerde winstuitkering over 2002 van € 273.876, waardeert zij haar winstrecht op een zevenvoud daarvan(67), wat resulteert in een bedrag ad € 1.917.132, zodat de afwaardering € 1.560.635 bedraagt (zie onder andere r.o. 5.6 van het Hof). Op grond van die beperkte, want: niet verder met objectieve feiten en omstandigheden aangevulde, onderbouwing heeft het Hof, als rechter die over de feiten oordeelt, in r.o. 5.6 kunnen oordelen dat belanghebbende het bewijs, dat in casu sprake is van een duurzame waardedaling, hetgeen de inspecteur heeft betwist, niet heeft geleverd, zoals (ook) de Staatssecretaris van Financiën op blz. 2 van zijn verweerschrift in cassatie terecht opmerkt.

2.18. Dit onderdeel van het middel faalt.

2.20. Door te overwegen dat er sprake is van een voortdurend actief (r.o. 5.2) of voor zover het winstrecht toch als een bedrijfsmiddel is te kwalificeren, hetgeen het geval is (zie onderdeel 2.9 van deze conclusie), te oordelen dat daarop niet kan worden afgeschreven, verwerpt het Hof - met recht(68) - het door belanghebbende ingenomen standpunt met betrekking tot het matchingbeginsel. 'Matching' kan pas aan de orde komen als uitgaven kunnen worden getypeerd als kosten.(69) Dat is in casu niet het geval. Het Hof gaat derhalve in die zin ook niet voorbij aan de stelling van belanghebbende, voor zover het al een stelling is en niet een in de vorm van een stelling tot uitdrukking gebrachte opvatting omtrent een wenselijke rechtstoepassing.

2.21. Ook het vierde onderdeel van het middel faalt, zodat - ondanks het steekhoudende eerste onderdeel van het middel (zie onderdeel 2.9) - het middel betreffende de jaren 2001 en 2002 uiteindelijk niet tot cassatie kan leiden. Om het voorliggende geschil te beslechten is het overigens, strikt genomen, niet noodzakelijk om te beslissen of het onderhavige winstrecht kwalificeert als een bedrijfsmiddel. Er kan namelijk in de genoemde jaren hoe dan ook geen bedrag ten laste van de winst worden gebracht. Nu betreffende het jaar 2000 de aanslag tot nihil is verminderd en de rechter in belastingzaken de aanslag niet kan verhogen, heeft belanghebbende geen belang bij het door haar voorgestelde middel, aangezien het niet tot een voor haar gunstiger resultaat kan leiden. Derhalve treft het middel betreffende het jaar 2000 geen doel en moet het beroep ongegrond worden verklaard.(70)

3. Conclusie

Ik concludeer dat het aangevoerde middel niet tot cassatie kan leiden en het beroep van belanghebbende betreffende de jaren 2000, 2001 en 2002 ongegrond is.

A-G