Parket bij de Hoge Raad, 03-11-2006, AU7382, 41624

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

NR. 41.624

DERDE KAMER B

INKOMSTENBELASTING 2000

CONCLUSIE VAN 31 OKTOBER 2005 INZAKE:

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

TEGEN

X

5.1.1. De waarde van de in 1996 en 1997 toegekende optierechten is toen voor de inhouding van loonbelasting gesteld op 7,5% van de waarde in het economische verkeer van de aandelen waarop die rechten betrekking hadden, zulks overeenkomstig de waarderingsregel van artikel 15 URLB [1990]. Die regel geldt voor optierechten met een uitoefenperiode van maximaal vijf jaren, zoals in casu. Het vervalbeding en de terugbetalingsverplichting bij beëindiging van de dienstbetrekking gedurende de optieperiode zijn op de bepaling van het voordeel niet van invloed.

5.1.2. De waarde van de in 1999 toegekende optierechten is toen voor de inhouding van loonbelasting berekend overeenkomstig artikel 15 van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990, zoals die per 26 juni 1998 is gewijzigd. Daarbij wordt de waarde berekend volgens een formule waarin de waarde van de aandelen waarop het recht betrekking heeft, de uitoefenprijs en de looptijd van het optierecht moeten worden ingevuld. In casu is de waarde van de optierechten aldus bepaald op het maximale percentage van 20% van de toenmalige waarde van de achterliggende aandelen. De invloed van het vervalbeding en de terugbetalingsverplichting bij beëindiging van de dienstbetrekking gedurende de optieperiode spelen bij de toepassing van vorenbedoelde waarderingsformule geen rol.

5.2. De waardeontwikkeling van de aan een werknemer toegekende optierechten - en na uitoefening: de daarmee verkregen (geblokkeerde) aandelen - ligt in zijn privé-vermogenssfeer. Een door belanghebbende door die ontwikkeling tijdens het bestaan van de dienstbetrekking behaald voordeel (of nadeel) raakt zijn belastbare inkomen dus niet.

5.3. Indien een werknemer bij de beëindiging van zijn dienstbetrekking krachtens een uit de arbeidsverhouding voortvloeiend beding een bedrag aan zijn werkgever moet terugbetalen, vormt die terugbetaling negatief loon uit de dienstbetrekking. Dat geldt niet alleen voor een terugbetaling in geld, maar ook voor een terugbetaling in natura, waarvan dan de op dat tijdstip geldende waarde in het economische verkeer als negatief loon in aanmerking moet worden genomen.

5.4.1. Het vorenstaande betekent dat, zo de werkgever belanghebbende bij de beëindiging van zijn dienstbetrekking aan het vervalbeding en de terugbetalingsverplichting zou hebben gehouden, het bedrag van die terugbetaling en de waarde in het economische verkeer te dien tijde van de optierechten tot negatief loon uit belanghebbendes dienstbetrekking zouden hebben geleid.

5.4.2. Dat is slechts anders indien ten tijde van de toekenning van de beloning reeds rekening was gehouden met het vervalbeding en de voorwaardelijke terugbetalingsverplichting. Zoals onder 5.1. overwogen is dat in casu echter niet geschied.

5.5. Nu het bedrag van de terugbetalingsverplichting en de waarde van de optierechten ten tijde van belanghebbendes ontslag tot negatief loon uit dienstbetrekking zouden hebben geleid, kan niet worden gezegd dat het behoud van diezelfde optierechten en het vervallen van die terugbetalingsverplichting per saldo tot een te belasten voordeel leiden.

Het tweede middel

2.3 Het tweede middel richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat ten tijde van de toekenning van de beloning geen rekening is gehouden met het optievervalbeding en de voorwaardelijke terugbetalingsverplichting. Het middel betoogt dat dit oordeel uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij de bepaling van de waarde in het economische verkeer rekening is gehouden met de verschillende elementen en voorwaarden die aan dergelijke optierechten zijn verbonden. Betoogd wordt dat ook rekening gehouden wordt met het feit dat het optierecht onder omstandigheden mogelijk een kortere looptijd zal hebben dan de reguliere vijfjaarstermijn alsmede met het feit dat de (opbrengst van de) verkregen aandelen (dient) dienen te worden gerestitueerd. Zoals in onderdeel 5.4 van de bijlage is uiteengezet kon mijns inziens ten tijde van de toekenning van de beloning geen rekening worden gehouden met het optievervalbeding en de voorwaardelijke terugbetalingsverplichting, zodat de terugbetaling in geld en natura als negatief loon kan worden aangemerkt. Het tweede middel kan derhalve evenmin tot cassatie leiden.

Het derde middel

2.5 Het derde middel richt zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat de omvang van het negatieve loon ƒ 844.094 bedraagt. Het middel betoogt dat als negatief loon hoogstens het bij de toekenning belaste loon in aanmerking kan worden genomen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie artikel 5.2 van de aandelenoptiereglementen; productie 2 bij het beroepschrift voor het Hof d.d. 7 juli 2003.

2 Zie artikel 5.2 van de aandelenoptiereglementen.

3 Zie artikel 9.1 van de aandelenoptiereglementen.

4 Artikel 9.5 van het aandelenoptiereglement 1999.

5 Blijkens de stukken van het geding (verweerschrift van de Inspecteur d.d. 1 december 2003) is dit bedrag (€ 76.600 (= ƒ 168.805)) berekend op basis van de forfaitaire waarderingsregel van artikel 20 URLB 1990 [bedoeld zal zijn: artikel 15], waarbij rekening is gehouden met de resterende looptijd en de dan aanwezige intrinsieke waarde.

6 De uitspraak is te vinden op www.rechtspraak.nl, LJ-nummer LJN AR8800 en gepubliceerd in NTFR 2005/93 m.n.v. J.A.G. van Es, FED 2005/62, m.n.v. H.J. Noordenbos en VN 2005/15.1.6, blz. 11.

7 Zie voetnoot 5.

1.3 In de fiscale literatuur is wel betoogd dat een optievervalbeding opgevat kan worden als een bijzondere bepaling met betrekking tot de looptijd van de optieovereenkomst: er zou sprake zijn van een qua looptijd beperkt recht(3). In wezen komt deze visie erop neer dat het tijdstip van ontslag een tijdsbepaling zou vormen. Het komt mij echter voor dat een kwalificatie van het optievervalbeding als (ontbindende) voorwaarde meer voor de hand ligt, aangezien het ontslag binnen de optieperiode hoogst waarschijnlijk een toekomstige onzekere gebeurtenis vormt(4); indien immers zeker is dat de dienstbetrekking zal worden beëindigd, zal de werkgever gewoonlijk geen opties toekennen. Ik wil in dit kader wijzen op HR 12 juni 1998, (Cicurel/Alcatel), JAR 1998/183, waar werd geoordeeld dat in het optievervalbeding een ontbindende voorwaarde was vervat(5):

3.6 (...). Uit rov. 4.2 en 4.4 volgt dat het Hof de gelding en toepasselijkheid van art. 7 (d) [het optievervalbeding; CvB] in dit geval heeft aangenomen en heeft geoordeeld dat de aan Cicurel verleende opties ten gevolge van diens ontslag zijn vervallen, welk oordeel impliceert dat de in art. 7 (d) vervatte ontbindende voorwaarde is vervuld.

2.1 Aandelenoptierechten toegekend aan werknemers in het kader van hun dienstbetrekking vormen een belastbaar loonbestanddeel krachtens artikel 10 Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: Wet LB 1964) juncto artikel 22 Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: Wet IB 1964). Hoofdregel is dat onvoorwaardelijke werknemersopties worden belast op het moment van toekenning(8) en dat over (voorwaardelijke) werknemersopties, die zijn toegekend onder opschortende voorwaarde, eerst wordt geheven op het moment van het vervullen van de voorwaarde (HR 19 juni 1968, BNB 1968/159, HR 10 oktober 1984, BNB 1985/16 en HR 30 juni 1999, BNB 1999/334). Daarbij geldt een optie als onvoorwaardelijk indien de uitoefening van de optie niet afhankelijk is van een toekomstige onzekere gebeurtenis; een optie onder een ontbindende voorwaarde of onder een opschortende tijdsbepaling wordt dus als onvoorwaardelijk aangemerkt. Het moment van uitoefening van de opties en het moment waarop de daadwerkelijke levering (plaatsing) van aandelen geschiedt, zijn derhalve voor de belastingheffing irrelevant(9). Zoals in de wetsgeschiedenis(10) te lezen valt:

(...) wordt derhalve een voordeel in aanmerking genomen op het moment waarop het aandelenoptierecht wordt overeengekomen dan wel onvoorwaardelijk wordt, zonder dat duidelijk is of te zijner tijd daadwerkelijk een voordeel wordt behaald.

2.2 Voor de waardebepaling van aandelenoptierechten - zijnde loon in de natura - vormt de waarde in het economische verkeer het uitgangspunt (artikel 13 Wet LB 1964). Bij de waardering van loon in natura gaat het erom wat objectief bezien de waarde van de verstrekking is in de omstandigheden van het ontvangende subject(11). Diverse factoren kunnen een waardedrukkende invloed hebben op de waardering van werknemersparticipaties. Te denken valt aan beperkingen in de beschikkingsmacht over de effecten en beperkingen in de uitoefenbaarheid ervan(12). Reeds uit HR 9 november 1932, B. 5316 volgt dat "een belemmerende verhandelbaarheid van aandelen" - incourantheid - een factor kan vormen die invloed uitoefent op de geldswaarde van aandelen. In deze zaak dienden de aandelen volgens de statuten, alvorens aan 'outsiders' te kunnen worden verkocht, aan mede-aandeelhouders te worden aangeboden tegen een bepaalde prijs. Ik wijs in dit kader voorts op HR 29 maart 2002, BNB 2003/60 (loonbelasting) waar eveneens de vraag centraal stond in hoeverre een waardeverminderende invloed uitgaat van een defungeringsregeling op de waarde in het economische verkeer van werknemersparticipaties(13). De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

-3.2. (...). Indien sprake is van een verplichting tot aanbieding van aandelen door een werknemer tegen een statutair bepaalde prijs in geval van arbeidsongeschiktheid, defungeren of beëindiging van de dienstbetrekking, alsmede van een beperking van de mogelijkheden tot vervreemding op andere wijze tegen de waarde in het economische verkeer, moet evenwel worden onderzocht of daarvan invloed uitgaat op de waarde in het economische verkeer van de aandelen, hetgeen niet het geval is indien verplichte aanbieding als hiervoor genoemd of vervreemding op andere wijze van de aandelen nimmer zal plaatsvinden (vergelijk bijvoorbeeld HR 9 november 1932, B. 5316).

2.3 De waarde in het economische verkeer van een aandelenoptierecht wordt niet alleen bepaald door de intrinsieke waarde, maar ook door de mogelijkheid van waardestijging alsmede waardedaling van de onderliggende aandelen (de verwachtingswaarde); zie o.m. HR 20 januari 1999, BNB 1999/81 en HR 3 oktober 2003, BNB 2004/9. In de wetsgeschiedenis(14) valt te lezen over de omvang van de verwachtingswaarde:

In het economische verkeer is de omvang van de verwachtingswaarde van een optie onder meer afhankelijk van de looptijd van de optie (...), de fluctuaties van de (beurs)waarden (de zogenaamde volatiliteit), de verhandelbaarheid en de uitoefenbaarheid van de optie, de rentestand en de dividenduitkeringen op het aandeel. De Amerikanen F. Black, M. Scholes en R. Merton hebben een algemeen aanvaarde formule ontwikkeld waarmee de waarde in het economische verkeer van aandelenoptierechten kan worden bepaald; de zogenoemde Black&Scholesformule.

2.4 In de praktijk is de waarde in het economisch verkeer van werknemersoptierechten niet zonder meer kenbaar. Deze optierechten zijn doorgaans niet beursgenoteerd en vanwege de vele beperkingen kan niet worden aangesloten bij de waarde van wel ter beurze genoteerde optierechten in diezelfde vennootschappen(15). De beperkingen bij werknemersoptierechten kunnen bijvoorbeeld hierin bestaan dat:

- de looptijd van de optie wordt bekort als de arbeidsovereenkomst eindigt;

- aan de uitoefening van de optie ontbindende voorwaarden zijn verbonden;

- de optie gedurende bepaalde perioden van het jaar niet kan worden uitgeoefend;

- de optie slechts op de expiratiedatum [kan] worden uitgeoefend;

- de optie en/of de bij uitoefening verkregen aandelen niet (of gedurende een zekere periode niet) mogen worden vervreemd.

Regime vanaf 3 juli 1987 tot 26 juni 1998

2.5 Vanwege de problemen die in de praktijk zijn opgekomen bij het bepalen van de verwachtingswaarde van niet ter beurze genoteerde aandelenoptierechten is in 1987 een forfait geïntroduceerd voor de bepaling van de waarde van aandelenoptierechten die aan bepaalde voorwaarden voldoen(16); het gaat dan om (niet ter beurze genoteerde) aandelenoptierechten zonder intrinsieke waarde die uiterlijk vijf jaar na het inhoudingstijdstip kunnen worden uitgeoefend(17). Deze waarde wordt gesteld op 7,5 percent van de waarde in het economische verkeer van de onderliggende aandelen (artikel 18a Uitvoeringsbeschikking loonbelasting 1972; later vernummerd tot artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (URLB 1990).

2.6 In een notitie aan Tweede Kamer(18) wordt over de forfaitaire waarderingsregel opgemerkt:

(...) dat het resultaat dat de werknemer uiteindelijk met de aandelenopties behaalt in het bestaande systeem zonder fiscale gevolgen is. (...) Als een voordeel eenmaal is opgekomen in de (loon)inkomstensfeer behoren de waardemutaties tot de vermogenswinstsfeer. (...). De waarde van aandelenopties wordt forfaitair gesteld op 7,5% van de waarde in het economische verkeer van de achterliggende aandelen, bij de onvoorwaardelijke opties op het moment van toekenning van het recht, bij de voorwaardelijke optie op het moment waarop de voorwaarde is vervuld. (...). Het percentage van 7,5 is langs twee wegen tot stand gekomen. Eerst is onderzocht in hoeverre optiemodellen, zoals dat van Black en Scholes (...) te gebruiken zijn bij de bepaling van de geforfaiteerde verwachtingswaarde van aandelenopties. Het bleek dat de met behulp van deze optiemodellen verkregen indicaties omtrent de verwachtingswaarde van ter beurze genoteerde opties soms aanzienlijk afweken van de werkelijke beurskoers. Uitgaande van de gemiddelde afwijkingspercentages kan echter worden aangenomen dat het percentage van 7,5 dusdanig ver beneden de indicatiewaarden ligt, dat voor bijna geen enkel geval het percentage te hoog zal zijn. Naast deze theoretische benadering is tevens gebruik gemaakt van een meer empirische benadering. (...). Deze uitkomsten bevestigen dat een percentage van 7,5 als benadering van de werkelijke waarde van aandelenopties zeker niet te hoog is.

Regime vanaf 26 juni 1998 tot 28 december 2000

2.8 Een eerste wijziging ten opzichte van het hiervoor weergegeven regime betreft een aanvullende heffing indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar na toekenning wordt uitgeoefend of anderszins te gelde wordt gemaakt. Artikel 10a Wet LB 1964 [tekst van 26 juni 1998 - 27 december 2000](20) luidt:

Ingeval in het kader van de dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met de werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort mede tot het loon hetgeen door hem wordt genoten ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht boven hetgeen in verband met dat recht reeds als loon in aanmerking is genomen, ingeval de uitoefening of vervreemding geschiedt binnen drie jaren na het overeenkomen van dat recht. (...).

De uitoefening, die onvrijwillig geschiedt, zoals bij het einde van de dienstbetrekking ten gevolge van arbeidsongeschiktheid, overlijden en dergelijke, staat niet aan de aanvullende heffing in de weg. In de wetsgeschiedenis valt over de aanvullende heffing te lezen(21):

In gevallen waarin optierechten worden vervangen door gelijkwaardige rechten, gaat het om een situatie die geen aanleiding geeft een vervreemding aan te nemen. (...). (...) bij afkoopsommen, schadeloosstellingen e.d., (...) [is] de aanvullende heffing (...) van toepassing.

2.10 In de bijlage bij de Memorie van toelichting valt te lezen(23):

De waarderingsregel die in artikel 15 is opgenomen, beoogt een praktisch, eenvoudig rekenvoorschrift te geven voor alle situaties waarin een niet ter beurze genoteerd aandelenoptierecht moet worden gewaardeerd. Dit voorschrift houdt, anders dan de 71/2%-waarderingsregel, rekening met de looptijd van de optie en met de intrinsieke waarde, alsmede met de invloed van de eventuele intrinsieke waarde op de verwachtingswaarde. Het resultaat geeft een zo goed mogelijke forfaitaire invulling van de waarde in het economische verkeer. Om redenen van eenvoud en doelmatigheid voor de werknemer is afgezien van het expliciet rekening houden met factoren als uiteenlopende volatiliteit, dividendrendement en vele andere uiteenlopende factoren die bepalend kunnen zijn voor de waarde van een aandelenoptierecht. (...).

2.11 Indien de inhoudingsplichtige of de werknemer aannemelijk maakt, dat de op de voet van het eerste tot en met het derde lid van artikel 15 URLB 1990 vastgestelde waarde hoger is dan de waarde in het economische verkeer van het aandelenoptierecht, wordt de laatstbedoelde waarde in de plaats gesteld van de eerstbedoelde waarde (lid 5). In de Nota naar aanleiding van het verslag(24) is dienaangaande te lezen:

(...). Als basis meen ik dat een praktische en eenvoudige waarderingsregel wenselijk is. Ik geef daarbij de voorkeur aan een formule omdat ik verwacht dat een dergelijke formule in standaardgevallen een bruikbaar middel zal blijken te zijn. Tegelijkertijd erken ik dat omstandigheden denkbaar zijn waarbij een eenvoudige, praktisch hanteerbare formule tot uitkomsten zou kunnen leiden die de waarde in het economische verkeer te boven gaan. Voor die gevallen stel ik voor tegenbewijs toe te laten door gebruik te blijven maken van de achterliggende wettelijke systematiek, te weten een waardebepaling naar de waarde in het economische verkeer. (...). De uitkomsten van de formule zijn niet hoger dan die van het Black & Scholes-model. (...). De formule (...) komt vrijwel nooit tot een uitkomst die hoger is dan de door vraag en aanbod tot stand gekomen prijs van opties op de optiebeurs. (...). Dit betekent in feite dat de voorgestelde formule over de hele lijn voorzichtig waardeert, daarbij met waardedrukkende factoren globaal rekening houdt en waardeverhogende factoren buiten beschouwing laat. Waardedrukkende factoren daarbij zijn bijvoorbeeld een beperkte verhandelbaarheid van de opties of de aanwezigheid van zogeheten black-outperioden (...). Omdat de uitkomst van de formule toegepast op beursgenoteerde optierechten vrijwel altijd onder de beurskoers van de optie ligt, meen ik dat met de aan werknemersopties verbonden waardedrukkende aspecten in het algemeen voldoende rekening wordt gehouden. (...).

En verderop wordt geantwoord(25):

Verder vragen deze leden naar de wijze van waardering van opties met een onzekere looptijd, bijvoorbeeld een looptijd die eindigt bij het einde van de dienstbetrekking. In deze situatie vindt net als thans de waardering plaats naar de waarde in het economische verkeer. Ter zake zal eveneens de looptijd moet worden bepaald op een zo objectief mogelijke manier. Met voortijdige uitoefening wordt bij de waardering geen rekening gehouden, ook niet als het uitoefenen het gevolg is van het vervullen van een ontbindende voorwaarde. Het kan immers niet zo zijn dat in zo'n geval bij opties met een looptijd van 10 jaar, de waardering aanstonds wordt toegesneden op een looptijd van 4 jaar, omdat de werknemer aangeeft dat hij vermoedelijk over 4 jaar ontslag zal gaan nemen. Overigens kunnen bepaalde onzekerheden wel tot uitdrukking komen in de waarde in het economische verkeer.

Het keuzeregime (28 december 2000 tot 1 januari 2005)

2.12 Het keuzeregime (artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964)(27) voor werknemersoptierechten komt er op neer dat door de belastingplichtige een keuze kan worden gemaakt uit twee heffingsmomenten, te weten heffing op het moment waarop een onvoorwaardelijk optierecht wordt toegekend of waarop een voorwaardelijk optierecht onvoorwaardelijk wordt (eerste heffingsmoment), dan wel heffing op het moment van uitoefening of vervreemding van het optierecht (tweede heffingsmoment)(28). Indien is gekozen voor het eerste heffingsmoment, is er een aanvullende heffing indien het aandelenoptierecht binnen drie jaar wordt uitgeoefend of vervreemd. Het keuzeregime biedt een oplossing voor mogelijke liquiditeitsproblemen nu niet langer verplicht afgerekend dient te worden op een moment voordat opbrengst wordt gegenereerd(29). Daarnaast wordt tegemoet gekomen aan de wens om meer in de pas te lopen met de internationale praktijk, waarbij veelal wordt afgerekend over het daadwerkelijk gerealiseerde voordeel op het moment dat de aandelenoptie wordt uitgeoefend.

Huidig regime

2.13 Met ingang van 1 januari 2005 is het keuzeregime afgeschaft en is de heffing over de intrinsieke waarde en verwachtingswaarde van aandelenoptierechten vervangen door een heffing over het werkelijk gerealiseerde voordeel. Artikel 10a, lid 1, Wet LB 1964(31) luidt thans:

Ingeval in het kader van een dienstbetrekking of vroegere dienstbetrekking met een werknemer een aandelenoptierecht is overeengekomen, behoort niet de waarde van dat recht tot het loon doch hetgeen door de werknemer ter zake van de uitoefening of vervreemding van dat recht wordt genoten.

Deze wijziging is als volgt toegelicht(32):

Door het afschaffen van het zogenoemde keuzeregime in de loonbelasting wordt de mogelijkheid voor met name topbestuurders en managers om deels onbelaste optiewinsten te realiseren, voorkomen. Er kan namelijk geen keuze meer worden gemaakt en de grondslag is in alle gevallen het werkelijk gerealiseerde voordeel. (...). Hiermee loopt Nederland internationaal meer in de pas, aangezien de meeste andere landen op het realisatiemoment heffen. (...).

- Een terugbetaling (of ongedaanmaking; vergelijk HR 3 maart 1999, nr. 32.944, BNB 1999/228c*) van eerder genoten loon (...).

- Een door de inhoudingsplichtige aan de werknemer in rekening gebracht bedrag ter zake van al dan niet in de toekomst te genieten loon in natura (HR 7 oktober 1992, nr. 28 204, BNB 1993/5: betaling door een werknemer ter zake van een voorwaardelijk optierecht). (...).

- Door de werknemer betaalde schadevergoedingen ter zake van het niet of onvoldoende nakomen van de op hem rustende verplichtingen voortvloeiende uit een (fictieve) dienstbetrekking. [Vergelijk HR 17 april 1957, BNB 1957/179 en HR 27 september 2000, BNB 2001/8; CvB].

3.3 HR 17 april 1957, BNB 1957/179 betrof de schadevergoeding betaald door een marine-officier bij voortijdige beëindiging van de dienst. De Hoge Raad overwoog:

dat, bijaldien een werknemer de dienstbetrekking rechtmatig dan wel onrechtmatig doet eindigen en hij deswege aan zijn werkgever een schadeloosstelling onderscheidenlijk schadevergoeding betaalt, alsdan het door hem uit dien hoofde aan zijn werkgever betaalde bedrag moet worden aangemerkt als een negatieve opbrengst van die dienstbetrekking; (...); dat uit het bovenstaande blijkt, dat door belanghebbende terzake van de tussentijdse beëindiging van zijn dienstverband is betaald ten titel van schadevergoeding een bedrag, waarvan de grootte werd bepaald door de door het Rijk aan zijn opleiding bestede kosten; dat derhalve dit bedrag moet worden aangemerkt als een negatieve opbrengst van die dienstverhouding; (...).

3.4 HR 27 september 2000, met conclusie A-G Wattel, BNB 2001/8 handelt over een belanghebbende die commissaris van een BV was en die op vordering van de curatoren in het faillissement van de BV op grond van artikel 2:138 BW werd veroordeeld tot voldoening aan de boedel van de door zijn grove schuld/nalatigheid door de vennootschap geleden schade. De relevante overweging van de Hoge Raad luidt:

4.3. (...). Een zodanige schadevergoeding, die op één lijn kan worden gesteld met een aan de werkgever zelf betaalde schadevergoeding, hangt evenzeer rechtstreeks samen met de dienstbetrekking als positieve voordelen die worden genoten als tegenprestatie voor het nakomen van die verplichtingen. Zij moet daarom worden aangemerkt als een negatieve opbrengst van de dienstbetrekking. Anders dan het Hof heeft geoordeeld, staat hieraan niet in de weg dat de schadevergoeding niet op enigerlei wijze is afgestemd op of in verband is gebracht met de door de belastingplichtige genoten beloning, waaruit het Hof heeft afgeleid dat het element van terugbetaling van wat is ontvangen - een element dat inderdaad veelal bij negatieve inkomsten aanwezig is - hier ontbreekt.

3.6 Ten tijde van het fiscaal genieten verlaten loonbestanddelen in het algemeen de belaste loonsfeer en komen zij in de onbelaste vermogenssfeer van de werknemer(37). De waardemutaties van vermogensrechten als aandelen, optierechten of obligaties tussen het moment waarop zij zijn toegekend aan de werknemer en het moment van vervreemding dan wel van uitoefening van het optierecht, leiden niet tot belastbare inkomsten of tot negatieve inkomsten (tenzij de mutaties haar oorzaak vinden in de dienstbetrekking). Zo overwoog de Hoge Raad in zijn arrest van 14 oktober 1970, gepubliceerd in BNB 1970/246:

dat het stelsel der wet meebrengt, dat, toen belangh[ebbende] in 1962 van zijn werkgeefster een gratificatie ontving in de vorm van de twaalf hem verstrekte obligaties, deze als inkomsten uit zijn dienstbetrekking in zijn inkomen moesten worden begrepen voor de waarde die daaraan ten tijde van de verkrijging moest worden toegekend, en dat de in een later jaar ingetreden waardevermindering [ten gevolge van het faillissement van de werkgever; CvB] daarvan evenmin als aftrekbare kosten of negatieve inkomsten op het inkomen in mindering kan worden gebracht, als een waardevermeerdering als positieve inkomsten in het inkomen had kunnen worden begrepen; (...).

In gelijke zin o.m. HR 10 augustus 1998, met conclusie A-G Van den Berge, BNB 1998/295, HR 14 juni 2002, BNB 2002/300 en recent hof Amsterdam 20 februari 2004, VN 2004/22.8. Vergelijk ook HR 3 oktober 2003, BNB 2004/9, waar overwogen werd:

-3.3. (...). De stukken van het geding laten (...) geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende op de opties respectievelijk aandelen in de periode tussen het belast worden van de opties en de verkoop van de aandelen een (in de vermogenssfeer liggend) verlies heeft geleden.

HR 3 maart 1999, met conclusie plv. P-G Van Soest, BNB 1999/228 betrof een BV die aan haar directeur en enig aandeelhouder in 1994 een extra arbeidsbeloning heeft toegekend van ƒ 100.000, waarvan de uitbetaling tot 31 december 2009 werd uitgesteld. De extra beloning was toegekend onder de ontbindende voorwaarde dat het door partijen gewenste fiscale gevolg intreedt, te weten alleen loonheffing in 1994 over de contante waarde. Nu dat gewenste fiscale gevolg niet intrad - in 1994 diende over de nominale waarde van de extra beloning loonbelasting/premie volksverzekeringen te worden ingehouden - trad de voorwaarde in werking. De Hoge Raad overwoog dienaangaande:

- 3.9. (...) dat in het jaar waarin door de vervulling van de ontbindende voorwaarde waaronder de extra arbeidsbeloning is toegekend, komt vast te staan dat de directeur daarop geen recht heeft, het volle als loon in aanmerking genomen bedrag - dus niet slechts de contante waarde van de voorwaardelijk toegekende toekomstige uitkering - als negatief loon moet worden beschouwd.

In HR 21 februari 2003, BNB 2003/179, (inzake een fiscale glijclausule die het Hof als een ontbindende voorwaarde had aangemerkt) oordeelde de Hoge Raad:

-3.5.3. Een ontbindende voorwaarde als in dit geval aan de orde kan pas gevolgen hebben in het jaar waarin op grond van die voorwaarde ongedaanmaking plaatsvindt. In dat jaar zal, indien redelijkerwijs aan de belastbaarheid van het genoten voordeel kon worden getwijfeld, hetgeen op grond van de ongedaanmakingsverbintenis wordt terugbetaald als een negatieve inkomst moeten worden aangemerkt.

3.9 Voor wat betreft werknemers (niet zijnde directeur/enig aandeelhouders)(41) kan een als negatief loon gekwalificeerde terugbetaling ook terug te voeren zijn op een nadere overeenkomst. Een voorbeeld van zo'n nadere overeenkomst volgt uit de Memorie van antwoord bij de Wet IB 1964(42), waar de terugbetaling van een genoten tantième als negatief loon wordt aangemerkt(43):

Was het tantième echter reeds betaalbaar - dus genoten in de zin van het onderhavige artikel - dan moet het tot stand komen van een nadere overeenkomst krachtens welke het recht op dit reeds toegekende tantième alsnog vervalt, beschouwd worden als een terugbetaling van een reeds genoten inkomensbestanddeel. Deze terugbetaling komt dan als "negatief loon" in aanmerking.

4.2 Sommige auteurs betogen dat de terugbetaling onvoldoende grond vindt in de dienstbetrekking om als negatief loon te worden aangemerkt: het optierecht zou een zelfstandig vermogensrecht zijn geworden dat separaat staat van de dienstbetrekking. Zo schrijft Noordenbos dat het in aanmerking nemen van negatief loon onverenigbaar is met het uitgangspunt dat een aandeel of optie na de toekenning de loonsfeer verlaat. Na het genieten van het aandelenoptierecht als loon is het recht overgegaan naar de privé-vermogenssfeer (sfeerovergang)(44). De schrijver meent dat de betaling eerder voortvloeit uit de aandeelhoudersrelatie waarin partijen tot elkaar staan dan uit de dienstbetrekking(45):

2.1.1. In de 21 februari 2001-arresten [BNB 2001/160 en 161] aangaande de vennootschapsbelasting stelt de Hoge Raad dat een werknemeroptiehouder, wat betreft zijn onvoorwaardelijke optierechten, in principe als aandeelhouder in de vennootschap dient te worden beschouwd. (...). Naar mijn mening is het uitgangspunt (...) [dat de terugbetaling van het optievoordeel bij voortijdig ontslag in beginsel geen negatief loon kan vormen; CvB] juist, mits er vanaf het moment waarop de optie wordt toegekend een kans op voor- of nadeel bestaat voor de werknemer. Uit het arrest Hoge Raad 29 maart 2002 [BNB 2003/60], blijkt dat de fiscale positie van werknemers die aandelen hebben in de vennootschap waarbij zij werken, in beginsel, niet verschilt van die van aandeelhouders die geen werknemer zijn. Dit is zelfs het geval indien de werknemer zijn aandelen tegen een lagere prijs dan de marktwaarde moet terugverkopen aan de vennootschap, wanneer hij uit dienst treedt vóór een bepaalde datum. Eveneens niet terzake doende is het feit dat de werknemer zal worden ontslagen wanneer hij zijn aandelen voortijdig verkoopt. In deze casus is het voordeel dat de werknemer door zijn investering behaalt direct gekoppeld aan de continuering van zijn werkzaamheden voor de vennootschap. Toch worden deze voordelen, op het moment van realisatie, niet als loon belast. (...). Ook uit het arrest HR 30 juni 1999, BNB 1999/334, blijkt dat de werknemer die aandelen koopt in de vennootschap waarbij hij werkt, fiscaal als aandeelhouder wordt beschouwd op het moment waarop de koopovereenkomst perfect wordt. In dit arrest gaat het met name om de waardering van het voordeel dat de werknemer als loon geniet op het moment waarop de koopovereenkomst wordt gesloten.

En zo meent Roeloffs dat het buiten toepassing laten door de werkgever van een optievervalbeding loon vormt, toegekend ter zake van ontslag(46):

Immers, door het ontslag heeft de werkgever geen verplichtingen meer jegens de werknemer. Door wederom optieverplichtingen aan te gaan, verstrekt zij de werknemer opnieuw een belastbaar voordeel. De gevolgen zijn feitelijk gelijk aan het verlengen van de looptijd van een optie, waarvan ook duidelijk is dat dit als een nieuwe optieverstrekking wederom tot belastingheffing moet leiden. Ook het buiten toepassing laten van een terugbetalingsverplichting, leidt tot belastbaar loon. (...). Een terugbetalingsverplichting van reeds genoten optievoordeel, leidt tot een vermogensverlies indien zij wordt ingeroepen. (...). De kwijtschelding door de werkgever van een latente of opeisbare privé-schuld van de werknemer, vormt een belastbaar voordeel uit dienstbetrekking.

4.3 In de "Nota Personeelsopties in LB-perspectief, standpunt BGO Amsterdam"(47) uit 1991 (hierna: Nota Personeelsopties) is de visie naar voren gebracht dat bij de waardering van het aandelenoptierecht (in theorie) rekening gehouden kan worden met de kans van het vervallen van de optie of de terugbetaling bij het einde van de dienstbetrekking. Wanneer de voorwaarde vervolgens intreedt en de optie vervalt of het optievoordeel moet worden terugbetaald, ontstaat er volgens deze Nota Personeelsopties voor de (ex-)werknemer een niet-aftrekbaar vermogensverlies en geen negatief loon. Alleen wanneer de door de ontbinding veroorzaakte schade voor de werknemer direct is gelegen in de dienstbetrekking (en niet direct in de optie-overeenkomst) is het volgens de opstellers van de Nota Personeelsopties mogelijk dat er sprake is van negatief loon(48):

03. Gevolgen van een ontbindende voorwaarde. Met het verkrijgen, c.q. het fiscaal genieten, van een aandelenoptierecht door de werknemer treedt sfeerovergang op: van de loonsfeer naar de privé-vermogenssfeer. De kans dat een ontbindende voorwaarde in werking treedt wordt (forfaitair) verdisconteerd in de waarde van de optie. Verval van de optie (ontbinding ex post - zonder terugwerkende kracht) leidt derhalve tot een vermogensverlies en niet tot negatief loon. Hoe zit het met een voorwaarde inzake terugbetaling van het voordeel (te stellen op bijvoorbeeld het verschil tussen uitoefenkoers en koers op moment van uitoefening) in geval van ontslag? Ook dan (ontbinding ex ante - met terugwerkende kracht) moet gesteld worden dat deze voorwaarde verdisconteerd is in de waarde van de optie; ook dan is sprake van een niet-aftrekbaar vermogensverlies. Het is ons inziens niet van belang of het risico van ontbindende voorwaarden de facto een rol heeft gespeeld bij de waardebepaling van de optie. De schade voor de werknemer (die ontstaat door het inwerking treden van een ontbindende voorwaarde) wordt veroorzaakt door, c.q. vindt zijn causa in, het optiecontract en niet in het arbeidscontract (de dienstbetrekking). (...). 05. Waardering van de opties. Het waarderingsvoorschrift van artikel 15 [URLB 1990; CvB] is alomvattend: alle positieve en negatieve factoren, alle risico's en voorwaarden zijn - forfaitair - verdisconteerd in de waardering op 7,5%. Noch een vervreemdingsverbod (van de aandelen, maar ook van de opties), noch een verplichte vervreemding (van de aandelen) op termijn, noch het bestaan van ontbindende voorwaarden geven aanleiding tot afwaardering van de optie indien artikel 15 toepassing vindt. (...). Indien de optie moet worden gewaardeerd op de waarde in het economisch verkeer moeten alle relevante feiten en omstandigheden verdisconteerd worden. Alsdan is een afwaardering (bv. i.v.m. een ontbindende voorwaarde) wèl op zijn plaats. (...). 06. Aanpassing optieuitoefenkoers. (...). Mogelijk kan in bepaalde gevallen gesteld worden dat een aanpassing van de optie -uitoefenkoers leidt tot verval van de optie en het tot stand komen van een nieuw optierecht. Alsdan zal de nieuwe optie opnieuw beoordeeld moeten worden.

4.4 Bij de behandeling van het ontwerp van de Wet van 13 juli 2002, Stb. 396 tot wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van optierechten aan werknemers(49), is gesproken over de kwestie van de terugbetaling, hoewel deze Wet geen betrekking heeft op de loonbelasting of het loonbegrip, maar op de dividend- en vennootschapsbelasting. De staatssecretaris antwoordde op een vraag:

Een werknemer heeft een optierecht uitgeoefend en moet daarna vanwege een vroegtijdige beëindiging van de dienstbetrekking het genoten voordeel terug betalen aan de werkgever. De vraag is of de terugbetaling bij de werknemer in aftrek kan komen als negatief loon. Deze terugbetaling is in deze situatie kennelijk gebaseerd op de inwerkingtreding van een ontbindende voorwaarde in het optiecontract. De ontbindende voorwaarde is een onderdeel van het optiecontract waarmee bij de waardering van de optie destijds in theorie rekening is gehouden. De forfaitaire waardering volgens de formule van artikel 20, eerste lid, van de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2001 wijkt immers volgens het vijfde lid van dat artikel voor een werkelijke waardering wanneer de werknemer aannemelijk maakt dat de forfaitaire waardering te hoog is. Omdat de kans van de terugbetaling destijds is verdisconteerd in de waarde van de optie is de terugbetaling nu een vermogensverlies en derhalve niet een bedrag aan negatief loon. Is de terugbetaling daarentegen niet gebaseerd op een voorwaarde uit het optiecontract, doch vloeit dit voort uit de onderhandelingen over het ontslag, dan kan negatief loon wel in beeld komen, waarbij het feitelijke bedrag van de terugbetaling relevant is (en derhalve niet de waardering van de optie destijds).

4.5 Het hiervoor weergegeven standpunt van de staatssecretaris ten aanzien van negatief loon, is omstreden(50). De staatssecretaris licht namelijk niet toe hoe hij komt aan de stelling dat bij de waardering met een ontbindende voorwaarde in het optiecontract rekening moet worden gehouden. Van Ruiten(51) betoogt juist dat een optievervalbeding en een terugbetalingsverplichting wezensvreemd zijn aan een vermogensrecht en veeleer verband houden met de (voortijdige) beëindiging van de dienstbetrekking. Er is naar zijn mening sprake van een geheel of ten dele terugnemen van een eerder genoten voordeel, bepaald naar het moment van terugbetaling. In deze visie zou een optiebeding geen waardedrukkende factor mogen vormen bij het vaststellen van het loon ten tijde van de toekenning van het optierecht. Van Schendel(52) sluit zich bij deze visie aan en merkt op over de onderhavige uitspraak van Hof Amsterdam, 22 december 2004, nr. 03/2900, bij de Hoge Raad bekend onder nummer 41.624:

Volkomen terecht oordeelde (...) [het hof; CvB] dat het verval van de bedoelde verplichtingen geen belastbaar loonvoordeel was. Zou de werkgever de werknemer wel hebben gehouden aan zijn terugbetalingsverplichting en zou de werknemer de niet-uitgeoefende onvoorwaardelijke opties niét hebben mogen behouden, dan zou het daaruit voortvloeiende nadeel voor de werknemer negatief loon hebben opgeleverd. Per saldo - aldus het hof - levert het verval van de terugbetalingsverplichting geen te belasten voordeel op. Het hof oordeelt dat dit anders is, indien ten tijde van de toekenning van de opties reeds rekening was gehouden met de negatieve waarde van het vervalbeding en de voorwaardelijke terugbetalingsverplichting. Dit laatste oordeel onderschrijf ik niet. Met die negatieve waarden kan ten tijde van de toekenning van de opties geen rekening worden gehouden, eenvoudigweg omdat ze onbepaalbaar zijn. Uit de systematiek van de wet tot en met 2004 vloeit naar mijn mening voort, dat de volledige waarde van een onvoorwaardelijke optie ten tijde van de toekenning belastbaar loon is en dat bij intreden van de ontbindende voorwaarde het daaruit voortvloeiende nadeel als negatief loon heeft te gelden. (...).

4.6 Wat is de invloed van ontbindende en opschortende voorwaarden op de waarde in het economische verkeer van inkomsten in natura? Over het algemeen wordt er in de literatuur vanuit gegaan dat een inkomst in natura wordt gewaardeerd naar de waarde die daaraan als onvoorwaardelijke bate valt toe te kennen(53). Van Dijck(54) schrijft hierover:

[Blz. 23] (...) het systeem van de [Wet Inkomstenbelasting 1914] (..) tendeerde er[naar] dat rekening gehouden werd met het recht op de inkomst en niet met de inkomst zelf. Als gevolg hiervan werd bijvoorbeeld met een opschortende of ontbindende voorwaarde rekening gehouden door schatting van de onzekere factoren op het moment dat het recht op de inkomst ontstond. [Blz. 48] (...). Vanaf het Besluit IB - gecontinueerd in de Wet IB 1964 - betekent een opschortende voorwaarde echter dat de inkomst nog niet genoten is (...). En een ontbindende voorwaarde betekent dat een inkomsten genoten is. Zij het dat het intreden van de voorwaarde een negatieve inkomst ontstaat op het moment dat de belastingplichtige de inkomst weer aan een ander afstaat. [Blz. 127] (...). De opvatting dat in de waarde van de aanspraak de goede en kwade kansen van de vervulling van de voorwaarde verdisconteerd moeten worden betekent een duidelijke afwijking van artikel 33. [Blz. 130] De Wet IB 1964 schreef in artikel 34 voor dat gewaardeerd moet worden naar de waarde in het economische verkeer en niemand kwam daar op de gedachte te lezen: de waarde in het economische verkeer met verdiscontering van de goede en kwade kansen van de vervulling van de voorwaarde.

En Stevens(55) merkt dienaangaande op:

Fiscaalrechtelijk komen daarom voor dergelijke situaties [baten die onder een ontbindende of opschortende voorwaarde worden ontvangen; CvB] slechts twee oplossingsrichtingen in aanmerking. De eerste benadering houdt in dat het verkregen voordeel in aanmerking wordt genomen in het jaar van verkrijging, en wel naar zijn waarde in het economische verkeer, rekening houdend met de kans dat de - ontbindende of opschortende - voorwaarde zal worden vervuld. De andere benaderingswijze is de feitelijke ontvangst, resp. terugbetaling, te volgen naar haar werkelijke bedrag. Aan eerstbedoelde oplossing kleeft het bezwaar dat, bij een opschortende voorwaarde, de belastingplichtige nog niet over de geldmiddelen beschikt om de over het voordeel verschuldigde belasting te kunnen betalen. Voorts heeft deze benadering als bezwaar dat de waardering zeer problematisch is, waarbij bovendien de vraag rijst hoe moet worden gehandeld indien achteraf blijkt dat de feitelijke uitkomst van de aanvankelijke schatting afwijkt. Met betrekking tot de inkomsten volgt de wet daarom het in de tweede plaats genoemde systeem. Wat onder een ontbindende voorwaarde wordt ontvangen, wordt direct voor het in feite ontvangen bedrag belast, maar de terugbetaling, na het intreden van de ontbindende voorwaarde, vormt een negatieve inkomst van het jaar van teruggaaf. Aldus wordt een volledige aansluiting verkregen met de feitelijke gang van zaken; aansluiting die niet het toevallige gevolg is van de wijze waarop de wet werd geredigeerd, doch die geacht kan worden noodzakelijkerwijs uit het systeem van de wet voort te vloeien.

4.7 Ik wijs voorts op reactie van de staatssecretaris op de uitspraak van hof 's-Gravenhage 29 januari 1969, BNB 1970/56. Deze zaak betrof de waardering van een door een werknemer genoten voordeel bij aankoop van een huis van de pensioenstichting van zijn werkgeefster voor een te lage prijs. Partijen verschilden van mening over de invloed van het bij verkrijging overeengekomen boetebeding dat in werking trad in geval van doorverkoop aan een derde. Het hof kende aan het beding een waardeverminderende invloed toe en overwoog dat:

het onjuist zou zijn het boetebeding bij het vaststellen van het door belangh[ebbende] (...) verkregen voordeel buiten beschouwing te laten om er, treedt het later in werking, alsdan rekening mee te houden door het bedrag van de boete als negatief element te behandelen van uit dienstbetrekking genoten opbrengst. Dat het immers niet in overeenstemming met enige wetsbepaling zou zijn om in een bepaald jaar opbrengst, genoten uit dienstbetrekking, lager te stellen omdat een in een voorafgaande jaar uit dienstbetrekking genoten voordeel een lagere geldswaarde blijkt te hebben dan waarvoor het in laatstbedoeld jaar werd in aanmerking genomen; (...).

De staatssecretaris gaf als redengeving om af te zien van het instellen van cassatie tegen deze uitspraak(56):

's Hofs zienswijze, dat het door belangh[ebbende] aan de verkoper van het pand verleende kooprecht het karakter van een boetebeding heeft, leidt er naar mijn mening toe, dat te dezen niet van onder ontbindende voorwaarde genoten inkomsten kan worden gesproken. Wanneer het boetebeding in werking treedt, vindt niet restitutie van (een gedeelte van) de thans genoten inkomsten plaats, doch is een op belangh[ebbende] als eigenaar rustende boete verschuldigd. De boete ligt in de vermogenssfeer. Voor deze zienswijze pleit met name, dat het beding niet reeds wanneer de dienstbetrekking wordt beëindigd, doch uitsluitend bij vervreemding van het pand in werking treedt. Ik meen dan ook, dat het Hof terecht heeft beslist, dat het boetebeding een de grootte van de genoten inkomsten (mede) bepalend gegeven vormt, waarmede aanstonds rekening dient te worden gehouden.

4.8 Diverse auteurs zijn in navolging van de Nota Personeelsopties van mening dat een ontbindende voorwaarde zoals een optievervalbeding een waardedrukkende invloed heeft op het aandelenoptierecht(57). Zij geven over het algemeen echter niet aan waarom de ontbindende voorwaarde in afwijking van de hoofdregel (het systeem van de wet) moet worden meegenomen bij de waardering van de aandelenopties. Zo schrijft Zwemmer(58) over de invloed van een ontbindende voorwaarde op de waarde van het optierecht:

Bij toekenning onder ontbindende voorwaarde wordt belasting geheven alsof de ontbindende voorwaarde niet bestond. Naar mijn mening evenwel heeft het bestaan van een ontbindende voorwaarde een waardedrukkende invloed op de waarde van de optie bij toekenning. Hoe hoog de waardedruk in concreto zal zijn, is moeilijk vast te stellen. Ook hier zal de tegenbewijsregeling van artikel 15, lid 5 Uitv.reg. LB 1990 uitkomst bieden.

4.9 Ook in het Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten (hierna: Rapport) wordt in navolging van de Nota Personeelsopties uitgegaan van het waardedrukkende effect van ontbindende voorwaarden bij de waardering van personeelsopties(59). Eerst bij het debat komt het lid van de Commissie Van Sonderen met een argument(60):

Dat betekent dat bij de waardering rekening wordt gehouden met eventuele ontbindende voorwaarden. De optie heeft de loonsfeer verlaten. Wat er daarna met de optie gebeurt heeft geen invloed meer op het belastbaar inkomen.

5.1 Ik meen vooreerst dat het verval van de optierechten en de terugbetaling van het genoten optievoordeel bij de werknemer als zodanig zich binnen de loonsfeer afspelen. De transactie waarbij een vermogensvoordeel door de optiehouder werd gerealiseerd, wordt immers voor hem ongedaan gemaakt door een oorzaak gelegen in een uit de arbeidsverhouding voortvloeiend beding dat in werking treedt bij beëindiging van de dienstbetrekking(62). Dit geldt temeer nu de optierechten veelal zijn toegekend als bindingselement en meerbedoelde optiebedingen niet plegen voor te komen bij beursgenoteerde optierechten. Het gegeven dat de optierechten of een geldsom na toekenning door de werkgever de loonsfeer verlaten en tot het privé-vermogen gaan behoren en het gegeven dat de werknemer (pseudo-)aandeelhouder is, behoeven naar mijn mening later negatief loon overigens niet uit te sluiten. Weliswaar komen de optierechten na toekenning door de werkgever in de privé-sfeer (de vermogenssfeer) van de werknemer terecht, maar dat gebeurt ook met overig loon in geld of natura genoten onder een ontbindende voorwaarde. Dit brengt niet mee dat een verplichting voortvloeiend uit de dienstbetrekking om de opties of het daarmee behaalde voordeel onder bepaalde omstandigheden om niet terug te geven aan de werkgever, buiten de loonsfeer wordt afgewikkeld. Zoals Van Schendel(63) terecht opmerkt, stamt elk nadeel dat de werknemer lijdt per definitie uit zijn privé-vermogen:

Dat is zo bij de werknemer die een eerder van zijn werkgever gratis ontvangen (en als loon belaste) televisie in verband met zijn ontslag moet teruggeven, maar evenzeer bij de betaling van een geldsom in verband met een boetebeding of schadeplicht.

5.6 Mijn ambtgenoot Wattel is in zijn conclusie voor HR 27 september 2000, BNB 2001/8 uitgebreid ingegaan op negatief loon en schreef over het onderwerp "niet meer negatief dan positief genoten":

-4.10. U lijkt in het (...) arrest HR 17 maart 1993, BNB 1993/144, een verband te eisen tussen 'het genoten voordeel' en de '(terug)betaling', dus niet slechts tussen de bron en de (terug)betaling, hetgeen zou kunnen impliceren dat u van negatieve inkomsten niet wilt weten voor zover er door de belastingplichtige meer (terug)betaald wordt dan er door hem ooit genoten is of zal worden uit de desbetreffende bron (zoals in de thans door u te berechten zaak). Anderzijds legde u een dergelijk verband niet in de reeds genoemde zaak HR 17 april 1957, BNB 1957/179, met noot Peeters, over de marine-officier die wegens ontijdige dienstverlating f 3000 aan zijn werkgever moest betalen. Dat arrest doet vermoeden dat u de f 3000 ook als negatieve inkomst in aftrek zou hebben toegelaten voor zover het bedrag uit zou zijn gegaan boven hetgeen de belastingplichtige tot dat moment uit de dienstbetrekking had genoten. HR 5 december 1990, BNB 1991/45, betrof negatieve inkomsten uit vermogen. Dat arrest ging over een bedrag aan boeterente dat aan een crediteur in rekening werd gebracht (door korting op de hoofdsom van de lening) als vergoeding voor het vervroegd weer in handen krijgen van de door hem uitgeleende gelden. Die boeterente vormde volgens u negatieve inkomsten, waarbij klaarblijkelijk irrelevant was of meer aan boeterente (terug)betaald werd dan ooit aan rente op de lening genoten was. (...).

-4.12. Uit [HR 7 oktober 1992], BNB 1993/5 moet voorts geconcludeerd worden dat voor kwalificatie als negatieve inkomst (althans negatief loon) niet vereist is dat het gaat om een terugbetaling van iets dat eerder genoten is geweest. (...). Uit een en ander valt op te maken dat voor het aannemen van een negatieve inkomst niet vereist is dat minstens tot hetzelfde bedrag voordeel uit de bron genoten is of zal worden. (...).

1 Een optie wordt in het civiele recht gezien als een contractueel vastgelegd onherroepelijk aanbod: een beding waarbij één der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dit wenst, (na of gedurende enige tijd) met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten (vgl. artikel 6:219, lid 3, Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). Het civieljuridische karakter van aandelenopties is uitgebreid in de literatuur besproken, zodat ik met een verwijzing volsta: zie onderdeel 3 van de conclusie van A-G Van Kalmthout voor HR 21 februari 2001, BNB 2001/161, die onder meer verwijst naar Asser-Hartkamp 4-II, tiende druk, 1997, blz. 65, Asser-Hijma 5-II, vijfde druk, 1997, blz. 149, S. van Weeghel, Een optie is geen zaak, laat staan zelfstandig, WFR 1992/6031, blz. 1558-1559 en A.C. Rijkers, Aandelenopties voor werknemers, FED 1987/244, blz. 1056 - 1057. Zie ook onderdeel 5 van de conclusie van A-G Overgaauw voor HR 4 maart 2005, V-N 2005/14.19.

2 Hierna ga ik uit van de rechtsgeldigheid van dergelijke optiebedingen. Onder omstandigheden kan een optievervalbeding namelijk terzijde worden gesteld. Zie hierover Vademecum Ondernemingsrecht, Afvloeiingsregelingen, onder redactie van F.B.J. Grapperhaus, C.J. Loonstra en C.G. Scholtens, derde druk, 2004, blz. 274 - 279 en J.C.A. van Ruiten c.s., Fiscale en juridische aspecten van werknemersparticipatie, 2003, blz. 144 e.v.

3 Zie P.E. Roeloffs, Echte opties zijn geen flauwekul: niets is wat het lijkt, TFO 2000/101, paragraaf 13.

4 Zie ook Kamerstukken II 1997-1998, 25 721, nr. 5, blz. 4 en 14.

5 In zijn conclusie voor dit arrest laat A-G Spier de exacte juridische duiding van het vervalbeding in het midden: "3.17 Hoe dit verval van rechten juridisch moet worden geduid, blijve hier rusten. Het litigieuze [verval]beding moet m.i. worden onderscheiden van een situatie waarin een opschortende voorwaarde is opgenomen. Dan is er strikt genomen, van een bestaand recht nog geen sprake".

6 Zie verder J.D.A. den Tonkelaar, Opschortende en ontbindende voorwaarden, studiepocket privaatrecht, tweede druk, 1994, blz. 87.

7 Gesteld kan worden dat er bij een terugbetalingsverplichting formeel geen sprake is van ontbinding maar van terugbetaling. Materieel zal sprake zijn van een ontbindende voorwaarde. Zie over de terugbetalingsverplichting: J.C.M. van Sonderen, Fiscale aspecten van opties, FM 64, 1993, blz. 23: "Is de optie reeds uitgeoefend dan moet aan de hand van de inhoud en strekking van de optieovereenkomst en de nadere overeenkomst worden vastgesteld welke verbintenissen voor partijen ontstaan. Indien de ongedaanmaking strekt tot teruggave van een goed dan moet dit goed worden teruggeven". Van Ruiten c.s., a.w., blz. 145, lijken de terugbetalingsverplichting op één lijn te stellen met een boeteclausule.

8 Een nadere precisering van deze regel volgt uit HR 1 april 1992, BNB 1992/231 en HR 8 april 1992, BNB 1992/232: onvoorwaardelijke optierechten waarvan de uitoefening gebonden is aan een onzekere tijdsbepaling worden pas als genoten aangemerkt op het tijdstip waarop zij inhoudelijk volledig zijn bepaald en zij bovendien aanstonds of na een bepaalde, vaste, termijn kunnen worden uitgeoefend.

9 Onder het huidige regime (vanaf 1 januari 2005) ligt dit anders; zie hierna onderdeel 2.13.

10 Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 3, blz. 2.

11 Zie verder omtrent de waardering van inkomsten in natura: J.E.A.M. van Dijck en G.T.K. Meussen, Waarde in het economische verkeer, 2004, hoofdstukken 2 en 3.

12 Zie naast de hierna te noemen jurisprudentie, ook o.m. HR 30 juni 1999, BNB 1999/334 (inkomstenbelasting) inzake de eventuele waardedrukkende invloed van bepalingen van het aandelenspaarplan die de beschikkingsmacht van werknemers over de aandelen betreffen en HR 12 december 2003, BNB 2004/213 voor wat betreft de invloed van de beperkte verhandelbaarheid en de bindende waardevaststelling ingevolge een werknemersparticipatieplan voor de vaststelling van de waarde van aanmerkelijk-belangaandelen.

13 In de verwijzingszaak oordeelde hof Den Haag 13 maart 2003, nr. 02/1635, V-N 2003/36.19, dat de defungeringsregeling geen waardedrukkend effect heeft op de waarde van de aandelen.

14 Zie Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 5, blz. 3.

15 Vanwege de veronderstellingen die aan het Black&Scholes model ten grondslag liggen (een transparante kapitaalmarkt zonder transactiekosten of belastingen, een constante risicovrije rentevoet en de afwezigheid van dividenduitkeringen op de aandelen) is dit model eigenlijk ongeschikt voor de waardering van werknemersopties.

16 Voor aandelenoptierechten die niet aan de voorwaarden voldoen, wordt uitgegaan van de waarde in het economische verkeer.

17 Toelichting Ministeriële regeling 1 juli 1987, nr. 087-1566, Stcrt. 123.

18 Vergaderjaar 1986/1987, 19 700, Hoofdstuk IX B, nr. 58, V-N 1987/1253, pt. 12.

19 Zie Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 3, blz. 1 en idem, nr. 5, blz. 11.

20 Wet van 24 juni 1998 tot wijziging van de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering (aanpassing heffing ter zake van aandelenoptierechten), Stb. 370.

21 Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 6, blz. 2.

22 Stcrt. 1998/116. Nadien is dit artikel gewijzigd in (het inmiddels vervallen) artikel 20 URLB 2001 en thans is het forfait te vinden in artikel 2bis, leden 3 tot en met 7, Uitvoeringsbeschikking vennootschapsbelasting 1971.

23 Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 3, blz. 10.

24 Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 5, blz. 5 - 7.

25 Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 5, blz. 14. Volgens de uitspraken van hof Amsterdam, 2 juni 2005, NTFR 2005/940 en 16 juni 2005, NTFR 2005/1013, (bij de Hoge Raad bekend onder rolnr. 42.395), mag bij de bepaling van de resterende looptijd van de aandelenoptierechten rekening worden gehouden met de omstandigheid dat op het genietingstijdstip reeds is overeengekomen dat de arbeidsovereenkomst op een bepaald tijdstip zal eindigen.

26 Kamerstukken I 1997/1998, 25 721, nr. 303b (MvA), blz. 3.

27 Wet van 14 december 2000 tot wijziging van de Wet op belastingen van rechtsverkeer, de Natuurschoonwet 1928, de Wet op de loonbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Coördinatiewet Sociale Verzekering, Stb. 551.

28 De eventueel aanwezige intrinsieke waarde van het toegekende optierecht wordt altijd op het eerste heffingsmoment afgerekend.

29 Kamerstukken II 1999/2000, 26 941, nr. 5, blz. 5.

30 Zie Kamerstukken II 1999/2000, 26 941, nr. 5, blz. 4 en Kamerstukken II, 2001/2002, 27 896, nr. 5, (Wijziging van belastingwetten in verband met dividendstripping en het verlenen van opties aan werknemers), blz. 15-16. Zie ook het Besluit van 12 december 2003, BNB 2004/94, onderdeel 2.4.

31 Wet van 16 december 2004, houdende wijziging van enkele belastingwetten (Belastingplan 2005), Stb. 653.

32 Kamerstukken II 2004/2005, 29 767, nr. 3, blz. 26.

33 Ontleend aan de annotatie van R.P.C. Cornelisse bij HR 27 september 2000, BNB 2001/8. Zie ook paragraaf 3 van mijn conclusie d.d. 2 juli 2004 voor zaaknummer 40.213 (niet gepubliceerd) en J.W. Zwemmer, Negatief loon en aftrekbare kosten onder het regime van de Wet IB 2001, in: Liber Amicorum "Aan Blokland", 2002, blz. 345-352, blz. 346.

34 Kamerstukken II 2000/2001, 26 727, nr. 123, blz. 31. Zie ook NV, Kamerstukken II 1999/2000, 26 727, nr. 7, blz. 435 inzake de terugbetaling van assurantieprovisies, die naar de omstandigheden kunnen worden aangemerkt als kosten of als negatief loon.

35 Vgl. bijvoorbeeld HR 26 maart 1997, BNB 1997/178, HR 15 oktober 1997, BNB 1997/394, HR 14 juni 2002, BNB 2002/300 en HR 12 juli 2002, V-N 2002/35.19.

36 Vgl. HR 19 juni 1996, met conclusie A-G Van Soest, BNB 1996/286.

37 Een uitzondering betreft opties die gedurende de eerste drie jaar na het onherroepelijk worden van de optie onder het loonbelastingregime blijven vallen vanwege de regeling (die vóór 1 januari 2005 gold) dat bij uitoefening of vervreemding binnen drie jaar een aanvullende loonbelastingheffing plaatsvindt.

38 Een uitzondering wordt gemaakt voor het geval dat inkomsten ten onrechte zijn ontvangen en de ontvanger daarvan binnen redelijke termijn heeft blijk gegeven deze inkomsten niet te willen behouden (vgl. HR 21 december 1998, BNB 1989/120). Er wordt dan niets genoten zodat de inkomsten niet zijn belast.

39 J.E.A.M. van Dijck, Negatieve inkomsten, WFR 1992/685, paragraaf 4.1. A-G Moltmaker schreef in de conclusie voor HR 20 januari 1988, BNB 1988/122, onderdeel 2.2.1 dat: "in het algemeen kan worden gesteld dat van negatieve inkomsten sprake is als de betaling zodanig verband houdt met een eerder genoten bate, dat de term terugbetaling op zijn plaats is".

40 Zie, naast de twee arresten die hieronder besproken worden, ook bijvoorbeeld HR 12 december 1962, BNB 1963/61 en HR 13 december 1967, BNB 1968/27. In de Leidraad Besluit IB 1941 § 22 is te lezen: "(...) Het ligt zelfs in de bedoeling, (...), dat inkomsten, welke onder ontbindende voorwaarde zijn genoten als kosten van verwerving worden beschouwd van het jaar, waarin deze inkomsten, nadat de ontbindende voorwaarde is ingetreden, zijn terugbetaald".

41 Om te voorkomen dat de directeur/enig aandeelhouder het in eigen hand heeft om negatieve inkomsten op te voeren op door hem te bepalen tijdstippen en in een door hem te bepalen omvang, worden ten aanzien van hem nadere voorwaarden gesteld. HR 27 maart 1993, BNB 1993/144, bepaalde dat in dat geval slechts sprake kan zijn van negatieve inkomsten indien de met het genoten voordeel verband houdende (terug)betaling voortvloeit uit een wettelijke verplichting dan wel valt terug te voeren op een beding dat deel uitmaakt van de overeenkomst tussen de directeur/enig aandeelhouder en de vennootschap op grond waarvan het voordeel is genoten.

42 Kamerstukken II 1962/63, 5380, nr. 19, blz. 51.

43 Zie voor enkele voorbeelden van dergelijke nadere overeenkomsten Hof 's-Gravenhage 25 juni 1981, V-N 1982, blz. 1657 en Hof Arnhem 18 maart 1982, V-N 1982, blz. 1918, FED IB '64 : Art. 33 : 23.

44 Mij is overigens niet duidelijk of de stellingname dat het intreden van een ontbindende voorwaarde, zoals het optievervalbeding, leidt tot een privé-vermogensverlies en niet tot negatief loon - wat daar verder van zij - , wel opgaat in de eerste drie jaar na het onherroepelijk worden van de optie, wanneer zij nog onder het loonbelastingregime valt.

45 H.J. Noordenbos, Worden de voordelen uit werknemersparticipatie belast in box 1 of box 3?, MBB 2003/283 en de aantekening bij Hof Amsterdam 22 december 2004, FED 2005/62.

46 Roeloffs, t.a.p.

47 Nota Belastingdienst Grote Ondernemingen Amsterdam, getiteld "Personeelsopties in LB-perspectief", De gezamenlijke inspecteurs loonbelasting van de Belastingdienst Grote Ondernemingen Amsterdam; namens deze,

V.M.M. Crijns en P.E. Roeloffs, ongedateerd (1991), nr. 91/00736, FED 1993/665.

48 In gelijke zin J.A.G. van Es, Aandelenoptierechten, MBB 1998/247, paragraaf 2.1. Van Sonderen, a.w. 1993, blz. 132 - 133, maakt een genuanceerder onderscheid, namelijk dat tussen een ontbindende voorwaarde verbonden aan de optie-overeenkomst en een ontbindende voorwaarde verbonden aan de optie. Deze schrijver is van mening dat de vervulling van een ontbindende voorwaarde verbonden aan de optieovereenkomst wel kan leiden tot negatief loon, maar de vervulling van een aan een optie verbonden voorwaarde niet: "Bij het vervullen van een aan de optie verbonden ontbindende voorwaarde ontstaat voor de werknemer niet de verplichting de optie aan de werkgever terug te geven. Achteraf bezien heeft de werknemer een optie gekregen waarmee hij geen voordeel heeft kunnen behalen. De ontbindende voorwaarde is een van de variabelen die van invloed zijn op de waardering van de optie. Bij het vervullen van de aan een optie verbonden ontbindende voorwaarde geniet de werknemer mijns inziens geen negatief loon. De optie heeft de loonsfeer (onvoorwaardelijk) verlaten en behoort tot de privé-vermogenssfeer van de werknemer."

49 Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr. 5, blz. 15.

50 Zie ook V-N 2004/22.8.

51 Van Ruiten, a.w., blz. 74.

52 Th.J.M. van Schendel, Negatief loon (2), WFR 2005/354, paragraaf 3.1.

53 Zie A.J. van Soest c.s., Belastingen: inkomstenbelasting, vennootschapsbelasting, besluit voorkoming dubbele belasting 2001, Nederlands Standaardverdrag, 2001, art. 3.146 (1.4.146.2), blz. 246, H. Mobach, L.W. Sillevis, Cursus belastingrecht, Inkomstenbelasting, 3.12.1.C, J.W. Zwemmer, Fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van voorwaarden en tijdsbepaling, 1997, blz. 56-57.

54 J.E.A.M. van Dijck, Het kasstelsel in de Wet IB 2001, fiscale brochure, eerste druk, 2002.

55 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, punt 730, blz. 659 - 660. Zie ook H.J. Hofstra en L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting, vijfde druk, 1998, blz. 599.

56 Brief van 24 februari 1969, no. B69/1859, BNB 1970/56.

57 Zie bijvoorbeeld M. Andriesse, Stock-optierechten onder ontbindende of opschortende voorwaarde, WFR 1989/883 en de aantekening van Verhagen bij HR 20 januari 1999, FED 1999/223. Eerstgenoemde schrijver meent overigens wel dat de terugbetaling van het genoten optievoordeel leidt tot negatief loon.

58 J.W. Zwemmer, Fiscale aspecten van optierechten en verblijvensbedingen, tweede druk, FM 45, blz. 42.

59 Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 187, Financiële instrumenten (1), Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten (1), 1991, blz. 24

60 Geschriften van de Vereniging voor Belastingwetenschap nr. 188, Financiële instrumenten (2), Rapport van de Commissie ter bestudering van fiscale aspecten van nieuwe financiële instrumenten (2), 1992, blz. 30-31.

61 Rapport (2), blz. 9 (3e al.) - blz. 10 (1e al.).

62 Zie in min of meer gelijke zin: E. Bos en K.J. Visser, Aanspraak, optie en loonbelasting, WFR 1993/6081, blz. 1807-1814, E. van Waaijen, Opties als ontslagvergoeding, BM maart 2001, blz. 36-38, blz. 36 en Van Es in NTFR 2005/93.

63 Van Schendel, t.a.p.

64 In HR 29 maart 2002, BNB 2003/60, (r.o. 3.2) wordt de defungeringsregeling kennelijk opgevat als waardedrukkende omstandigheid en niet als ontbindende voorwaarde.

65 In de waardering van een aanspraak op uitkeringen worden alle onzekerheden, ook de slechte kans die in de aanwezigheid van een voorwaarde is gelegen, verdisconteerd. Indien door de ontbindende voorwaarde het recht komt te vervallen, is er geen sprake van negatief loon (vgl. HR 15 februari 1950, B. nr. 8780).

66 Dit geldt temeer nu deze onzekerheden niet bepaald kunnen worden.

67 Dat na de bespreking van de invloed van ontbindende voorwaarden op de looptijd in de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 1997/1998, 25 721, nr. 5, blz. 14) is opgemerkt dat bepaalde onzekerheden (ook ontbindende voorwaarden?: CvB) wel tot uitdrukking komen in de (lagere) waarde in het economische verkeer, acht ik daartoe onvoldoende.

68 Zie Kamerstukken II 2001/2002, 27 896, nr. 5, blz. 15.

69 Zie over deze kwesties C.P.A. Geppaart, Fiscale rechtsvinding, 1965, blz. 57.

70 Verarming in die zin dat tegenover de terugbetaling geen tegenprestatie van de werkgever staat. Omdat de transactie waarbij het loon is toegekend wordt 'teruggedraaid', zou echter ook betoogd kunnen worden dat er per saldo geen sprake is van verarming van de vertrekkende werknemer.

71 Een terugbetalingsverplichting zou bijvoorbeeld ook kunnen voortvloeien uit de nadere overeenkomst, terwijl in de optieovereenkomst reeds een vervalbeding is opgenomen.

72 In gelijke zin o.m. Van Ruiten, a.w., blz. 74 en Bos en Visser, a.w., paragraaf 6.2. In andere zin: Van Sonderen, a.w., 1993, blz. 132 die het negatief loon gelijkstelt aan het bij de totstandkoming van de optieovereenkomst genoten loon.

73 De waarderingsregels van de loonbelasting werken naar mijn mening ook door in de Wet IB 1964 door de verwijzing naar het begrip loon van de loonbelasting in artikel 22, tweede lid, Wet IB 1964 (artikel 3.81 Wet Inkomstenbelasting 2001). Dit heeft dan ook te gelden voor negatief loon.