Parket bij de Hoge Raad, 30-03-2007, AV0426, 41007

41.007

mr. Niessen

22 december 2005

Derde kamer B

Schenkingsrecht 1997

"uitdrukkelijk dat deze schenking is geschied onder de volgende bepalingen:

1. De schenking is gedaan onder de opschortende voorwaarde dat de schenker voor de begiftigde overlijdt in de periode gelegen tussen de zesendertigste en de tweeënveertigste maand na heden en indien deze voorwaarde niet in vervulling is gegaan onder de opschortende voorwaarde dat de betreffende begiftigde tweeënveertig maanden na heden nog in leven is."

3. Geschil

Het geschil bij het Gerechtshof Amsterdam

"Tussen partijen is in geschil of de schenking is gedaan op 16 september 1997, zoals de inspecteur stelt, dan wel op de datum waarop de opschortende voorwaarde in vervulling is gegaan, zoals belanghebbende stelt.

Indien de inspecteur op voormeld punt in het gelijk wordt gesteld, is in geschil of de in artikel 3, eerste lid, van de Successiewet 1956 (hierna: de Wet) opgenomen bepaling in strijd is met artikel 73D, derde lid, van het EG-Verdrag in de voor het jaar 1997 geldende tekst (hierna: het Verdrag)(3)."

"Krachtens artikel 1, tweede lid, van de Wet werd tot 1 januari 2003 voor de toepassing van die wet onder 'schenking' verstaan (voor zover hier van belang) de schenking welke was geregeld in de elfde titel van Boek 7a van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het desbetreffende artikel 7a:1703 BW, dat eveneens tot 1 januari 2003 gold, definieerde schenking als 'eene overeenkomst, waarbij de schenker, bij zijn leven, om niet en onherroepelijk eenig goed afstaat ten behoeve van den begiftigde die hetzelve aanneemt'. Sedert 1 januari 2003 wordt krachtens artikel 1, tweede lid, van de Wet voor de toepassing van die wet onder 'schenking' verstaan (voor zover hier van belang) de gift, bedoeld in artikel 186, tweede lid, van Boek 7 van het BW. Genoemd artikellid merkt als gift aan 'iedere handeling die er toe strekt dat degeen die de handeling verricht, een ander ten koste van eigen vermogen verrijkt'.

[...] Niet alleen is immers naar de bewoordingen van artikel 7a:1703 BW (oud) die rechtsverhouding aan te merken als een tussen de moeder en belanghebbende gesloten overeenkomst, waarbij de moeder bij haar leven en om niet onherroepelijk enig goed aan belanghebbende afstond en belanghebbende die begunstiging aannam, doch evenzeer dient die rechtsverhouding in de zin van artikel 7:186, tweede lid, BW aangemerkt te worden als een handeling van de moeder die er toe strekt dat de moeder belanghebbende ten koste van het vermogen van de moeder verrijkt."

3.5. Aangaande het Europeesrechtelijke geschilpunt stelt het Hof vast dat belanghebbende toegang heeft tot het

EG-verdrag, omdat schenkingen en giften zijn aangemerkt als kapitaalverkeer van persoonlijke aard. Verder oordeelt het Hof dat in dit geval het vrije kapitaalverkeer niet wordt belemmerd en niet naar woonplaats wordt gediscrimineerd. Wel is volgens het Hof sprake van een discriminatie naar nationaliteit, maar voor die discriminatie bestaat een objectieve en redelijke rechtvaardiging (Hoge Raad 10 juni 1992, nr. 27.702, BNB 1992/258).

"1. Krachtens deze wet worden de volgende belastingen geheven:

[...]

3°. recht van schenking van de waarde van al wat door schenking wordt verkregen van iemand, die ten tijde van die schenking binnen het Rijk woonde.

2. Onder schenking wordt voor de toepassing van deze wet verstaan de schenking geregeld in de elfde titel van het derde boek van het Burgerlijk Wetboek en elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid - daaronder begrepen de uitvoering, door bezitsoverdracht of anderszins, van een nietige schenking -, en voorts elke voldoening aan een schuld of een verplichting, welke in rechte niet gevorderd had kunnen worden. Onder schenking wordt niet begrepen de bevoordeling als gevolg van verwerping door een erfgenaam of legataris. Een bevoordeling door een beding ten behoeve van een derde wordt, voor zover artikel 13 niet toepasselijk is, geacht te zijn een schenking door degene die het beding heeft gemaakt aan de derde."

"1. Krachtens deze wet worden de volgende belastingen geheven:

[...]

3°. recht van schenking van de waarde van al wat door schenking wordt verkregen van iemand, die ten tijde van die schenking binnen het Rijk woonde.

2. Onder schenking wordt voor de toepassing van deze wet verstaan de schenking geregeld in de elfde titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid - daaronder begrepen de uitvoering, door bezitsoverdracht of anderszins, van een nietige

schenking -, en voorts de voldoening aan een natuurlijke verbintenis als is bedoeld in artikel 3 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek. Onder schenking wordt niet begrepen de bevoordeling als gevolg van verwerping door een erfgenaam of legataris. Een bevoordeling door een beding ten behoeve van een derde wordt, voor zover artikel 13 niet toepasselijk is, geacht te zijn een schenking door degene die het beding heeft gemaakt aan de derde."

"Onder 'schenking' is voor de toepassing dezer wet in de eerste plaats te verstaan de 'schenking geregeld in den elfden titel van het derde boek van het Burgerlijk Wetboek' [...]. Er moet een vermogensbestanddeel (zaak) uit het vermogen van den schenker overgaan in dat van den begiftigde, die overgang moet plaatshebben om niet, en - wat in de wettelijke definitie niet tot zijn recht is gekomen - die overgang zonder tegenprestatie moet de 'oorzaak' der overeenkomst, het met de overeenkomst beoogde doel zijn. [...]

Behalve de geldige schenkingen en de nietige schenkingen onderwerpt de wet ook 'elke andere bevoordeeling uit vrijgevigheid' aan het schenkingsrecht. [...]

Wil er van 'bevoordeeling uit vrijgevigheid' sprake zijn, dan zal voldaan moeten zijn aan drie eischen. Den begiftigde moet een voordeel, en wel een vermogensvoordeel ten deel vallen, dit vermogensvoordeel moet verworven worden ten koste van het vermogen des schenkers en de bevoordeeling moet als bevoordeeling bedoeld zijn, bevoordeeling moet het oogmerk, de 'oorzaak' der handeling zijn."

"Onder het huidige recht geldt als een formele schenking een overeenkomst waarbij iemand (de schenker) bij zijn leven om niet en onherroepelijk een goed afstaat aan een ander (de begiftigde). Ingeval thans een vermogensverschuiving plaatsvindt als gevolg van een andere rechtshandeling dan een schenkingsovereenkomst, is op(15) schenkingsrecht verschuldigd ingeval sprake is van een materiële bevoordeling in de zin van art. 1, tweede lid. [...]

Aangezien onder het huidige recht de materiële bevoordeling niet in het BW is geregeld, wordt thans het standpunt ingenomen dat voldaan moet worden aan alle volgende drie vereisten, wil gesproken kunnen worden van een met schenkingsrecht te belasten bevoordeling die niet heeft plaatsgevonden als gevolg van een formele schenking:

a. de 'begiftigde' moet een vermogensvermeerdering (een verrijking) ondergaan;

b. de 'schenker' moet een vermogensvermindering (verarming) ondergaan;

c. de 'schenker' moet handelen uit vrijgevigheid (liberaliteit).

ad a

Bij de formele schenking liggen deze elementen in de schenkingsovereenkomst besloten."

5.1. Alvorens de mogelijke invloed van een voorwaarde op het tot stand komen van een schenking in de zin van de Successiewet te onderzoeken, zal ik aandacht besteden aan dat begrip zelf . In het BW is een definitie van een voorwaardelijke verbintenis opgenomen; artikel 6:21 BW bepaalt:

"Een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld."

5.3. Onder het 'oude' Burgerlijk Wetboek (tot 1 januari 1992) had het in vervulling gaan van een voorwaarde terugwerkende kracht(17). Artikel 4:1297, lid 1, BW (oud) bepaalde voor verbintenissen onder voorwaarde:

"Indien de voorwaarde vervuld is, werkt zij achteruit tot den tijd waarop de verbintenis is geboren."

5.4. En artikel 4: 1301, lid 1, BW (oud) bepaalde voor ontbindende voorwaarden:

"Eene ontbindende voorwaarde is de zoodanige welke, na hare vervulling, de verbindtenis doet ophouden, en de zaken weder tot den vorigen stand doet terug keeren, even als of er geen verbindtenis bestaan had."

5.6. De situatie wijzigt bij de Wet van 20 januari 1917(19), ingevolge welke in artikel 44 Successiewet 1859, in het tweede lid, tweede volzin, wordt bepaald:

"In geval van schenking onder opschortende voorwaarde wordt de termijn gerekend van den dag, waarop de voorwaarde is vervuld."

5.7. A.J. van Soest schreef in 1938(20):

"Het oude standpunt bij de belastingheffing was dus dit: een overeenkomst onder opschortende voorwaarde aangegaan, een recht onder opschortende voorwaarde verkregen, wordt, zoolang de voorwaarde niet is vervuld, geheel buiten beschouwing gelaten. [...]

Toch dient men in het oog te houden, dat men nu niet zonder meer voor alle belastingwetten de oude methode terzijde kan schuiven en daarvoor de nieuwe methode van schatting van de rechten, met inachtneming van de kans dat de voorwaarde vervuld zal worden, in de plaats mag stellen. Zoowel de woorden als de strekking van een bepaalde belastingwet kunnen tengevolge hebben, dat de oude opvatting moet blijven gelden. Zooals ik straks reeds betoogde is dit in jure constituto ongetwijfeld het geval bij het successierecht.[...]

Bovendien zou de toepassing van de nieuwe methode voor de successiewet steeds meebrengen, dat een verkrijger onder opschortende voorwaarde moest betalen op een oogenblik, waarop hij niets in handen krijgt [...]. Het beginsel van de Successiewet is ieder zoo goed mogelijk te belasten naar hetgeen hij werkelijk verkrijgt."

5.9. Bij de technische herziening van de Successiewet werd in de Memorie van Toelichting bij artikel 46, lid 2 (toen nog lid 3, maar gelijkluidend) het volgende opgemerkt(21):

"Het bestaande artikel vertoont een leemte in zover als niet is geregeld, wanneer de termijn van aangifte ingaat bij schenkingen onder opschortende voorwaarde door ouders aan kinderen. Voor andere schenkingen onder opschortende voorwaarde komt wel een regeling voor. In het ontworpen artikel is laatstbedoelde regeling voor beide soorten van voorwaardelijke schenkingen toepasselijk verklaard."

5.11. Op 1 januari 1992 trad voor dat onderdeel het nieuwe Burgerlijk Wetboek in werking(22). Artikel 6:22 BW luidt:

"Een opschortende voorwaarde doet de werking der verbintenis eerst met het plaatsvinden der gebeurtenis aanvangen; een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen."

Over de betekenis daarvan schrijft Hartkamp(23):

"Een voorwaardelijke verbintenis is een verbintenis. Dit is in het bijzonder voor de verbintenis onder opschortende voorwaarde van belang; niet de verbintenis, doch haar werking is tot het in vervulling gaan van de voorwaarde opgeschort."

5.12. Van Rijn behandelt verschillende voorbeelden van schenkingen onder voorwaarde en tijdsbepaling en de daaruit voortvloeiende fiscale gevolgen(24):

"Bij een schenking onder opschortende voorwaarde komt de schenking tot stand als de voorwaarde in vervulling gaat. Stel dat een ouder € 100.000 aan zijn kind schenkt onder de opschortende voorwaarde dat de zoon zijn studie heeft voltooid voor het bereiken van de leeftijd van 23 jaar. Studeert het kind af voordat hij 23 jaar wordt, dan vindt heffing van schenkingsrecht plaats op het moment van afstuderen. Deze schenking heeft in beginsel geen bijzondere gevolgen voor het schenkingsrecht. [...]

Bij een schenking door een ouder onder opschortende voorwaarde van overleving krijgt het kind de schenking als hij nog leeft ten tijde van het overlijden van de ouder. In dat geval komt de schenking pas tot stand als de begiftigde nog leeft ten tijde van het overlijden van de schenker. Voor het fiscale recht heeft deze opschortende voorwaarde van overleving tot gevolg dat de schenking niet eerder kan worden belast dan op het tijdstip waarop de schenker overlijdt. Toch wordt het in vervulling gaan van een dergelijke opschortende voorwaarde fiscaal niet behandeld als een schenking, maar als een fictieve erfrechtelijke verkrijging. [...]

Bij een schenking onder tijdsbepaling kan worden gedacht aan een schenking waarbij is bepaald dat de prestatie pas wordt ontvangen ten tijde van het overlijden van de schenker. Omdat zeker is dat de schenker op enig moment komt te overlijden, kwalificeert deze tijdsbepaling niet als een opschortende voorwaarde. Schenkingsrecht moet worden betaald ten tijde van de schenking over de waarde die wordt vastgesteld met inachtneming van het feit dat deze pas ten tijde van het overlijden van de schenker wordt ontvangen."

5.13. Baert en Peters van Neijenhof zijn een andere mening toegedaan(25):

"Van Rijn stelt in haar artikel in het FTV van december 2002 dat de schenking pas totstandkomt als de opschortende voorwaarde wordt vervuld (als de begiftigde nog leeft ten tijde van het overlijden van de schenker). Wij zijn echter van mening dat het tijdstip van de totstandkoming van de schenking voor de Successiewet gelijk is aan het civielrechtelijke tijdstip waarop de schenkingsovereenkomst door aanbod en aanvaarding totstandkomt. Het feit dat het rechtsgevolg is opgeschort tot het vervullen van de voorwaarde (in casu het overleven van de schenker) doet naar onze mening zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk aan de totstandkoming en de geldigheid van de schenking niets af."

5.14. Volgens hen wordt voor de heffing van schenkingsrecht wel aangeknoopt bij het moment dat de schenking haar rechtsgevolg krijgt, ook al heeft de schenking in hun visie reeds plaatsgevonden bij het totstandkomen van de obligatoire overeenkomst ('het doen van de schenking'). Schenkingen onder opschortende voorwaarde worden dus pas belast wanneer de voorwaarde in vervulling gaat. Ook zijn zij van mening dat de waarde ten tijde van het in vervulling gaan van de voorwaarde als heffingsgrondslag dient te worden genomen. Tevens gaan zij in op de internationale aspecten van een schenking onder voorwaarde(26):

"De vraag is in hoeverre de hiervoor geschetste gevolgen anders zijn wanneer de schenker op een van beide tijdstippen [1. 'het doen van de schenking' en 2. het in vervulling gaan van de voorwaarde, RN] niet in Nederland woont. Op grond van art. 1, lid 1, sub 3 SW kan Nederland alleen schenkingsrecht heffen wanneer de schenker ten tijde van de schenking binnen het Rijk woonde of op grond van art. 2 of 3 SW fictief in Nederland woonde. Uit de tekst valt naar onze mening af te leiden dat het gaat om de woonplaats van de schenker op het moment van de schenking.

[...] Indien de schenker ten tijde van het doen van een schenking in Nederland woont, wordt een schenking onder opschortende voorwaarde van overleving van de schenker door de begiftigde belast met Nederlands schenkingsrecht. De heffing wordt op grond van art. 46, lid 2 SW uitgesteld tot het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat."

5.15. Dat vindt ook Van Mens(27):

"Een ieder die als gevolg van een schenking een vermogensvermeerdering ondergaat, onverschillig woonplaats, nationaliteit en kwalificatie als natuurlijk persoon dan wel rechtspersoon is belastingplichtig voor het recht van schenking:

- indien hij verkrijgt van iemand die ten tijde van de schenking in Nederland woont.

[in voetnoot, RN] Recht van schenking is bij schenkingen onder voorwaarde eerst verschuldigd als de voorwaarde is vervuld. De woonplaats van de schenker wordt echter beoordeeld naar het moment waarop de schenking is gedaan, niet het moment waarop de voorwaarde is vervuld."

5.16. Zo ook Sonneveldt(28):

"Ten aanzien van een verkrijging onder opschortende voorwaarde geldt dat de verkrijging feitelijk wordt belast op het moment dat de voorwaarde in vervulling gaat."

en over de onderhavige zaak schrijft hij:

"Het wekt verbazing dat deze vraag aan de rechter wordt voorgelegd, nu het civiele recht en de systematiek van de SW 1956 op dit punt helder lijken te zijn. Immers, op grond van art. 7a:1703 BW (oud) is de in 1997 tussen X en zijn moeder tot stand gekomen rechtsverhouding aan te merken als een overeenkomst waarbij de schenker bij leven en om niet onherroepelijk enig goed aan X afstond en X die begunstiging aannam. Hetzelfde heeft overigens te gelden in het kader van de nieuwe schenkingstitel. Ook in het kader van art. 7:186, lid 2, BW is de rechtsverhouding te karakteriseren als een handeling van de moeder die ertoe strekt dat zij X ten koste van haar vermogen verrijkt. De opschortende voorwaarde doet hieraan niet af. Zij is niet constitutief voor de schenking(29). Al vanaf het totstandkomen van de overeenkomst in 1997 bestond een aanspraak van X. De SW 1956 volgt in principe de burgerrechtelijke verhoudingen. Daarbij dient aandacht te worden besteed aan art. 46, lid 2, SW 1956. Deze bepaling moet hierbij in haar context worden bezien(30). Zij verlaat het hierboven beschreven civielrechtelijke uitgangspunt, maar slechts uitdrukkelijk voor de bepaling van de termijn voor het doen van aangifte. Met andere woorden, de schenking heeft reeds plaatsgevonden in 1997(31)."

5.17. In het rapport Modernisering successiewetgeving bespreekt de commissie Moltmaker de voorwaardelijke verkrijgingen(32):

"De voorwaardelijke verkrijgingen en de verkrijgingen als gevolg van de uitoefening van een wilsrecht dat zijn grondslag vindt in ten sterfdage of ten tijde van de schenking ontstane of bestaande rechtsverhoudingen (de zgn. lopende rechtsverhoudingen), worden in de bestaande wet slechts min of meer terloops ter sprake gebracht in de artikelen 45, derde lid, en artikel 53, eerste lid, Sw. Doordat dit bepalingen van formeelrechtelijke aard zijn, komt daarin de materieelrechtelijke betekenis van deze rechtsfiguren voor de heffing van de successie- en schenkingsbelasting onvoldoende tot haar recht. De werkgroep stelt voor om aan die materieelrechtelijke betekenis nader inhoud te geven.

Voorop gesteld dient te worden, dat de vervulling van een (opschortende of ontbindende) voorwaarde en de uitoefening van een wilsrecht tot herrekening van de successie- of schenkingsbelasting aanleiding geeft. De principiële betekenis hiervan is onder meer, dat met wilsrechten (zoals optierechten) in beginsel geen rekening wordt gehouden, tot het moment dat zij worden uitgeoefend. Dit sluit aan bij de bepaling, dat - zoals thans in artikel 46, tweede lid, Sw voor wat betreft de schenking is geregeld - een verkrijging onder opschortende voorwaarde geacht wordt te zijn tot stand gekomen op de dag waarop de voorwaarde wordt vervuld [...].

Voor de heffing zijn derhalve beslissend de aard en de waarde van het verkregene op het moment van de vervulling van de voorwaarde, evenals de verwantschapsgraad (de verkrijger kan bijv. inmiddels zijn gehuwd met een kind van de erflater), en voorts de belastingplicht als zodanig (bijv. de schenker woont inmiddels reeds meer dan 10 jaren in het buitenland). De waarde waarover wordt bijgeheven of vermindering wordt verleend zijn niet elkaars spiegelbeeld. Uitgangspunt is enerzijds dat wordt geheven over de aard en waarde van het verkregene op het moment van de verkrijging; anderzijds dient de vermindering aan te sluiten bij de waarde die destijds met successiebelasting of schenkingsbelasting is belast."

"A had 5 April 1927 aan de minderjarige kinderen van zijn zuster een bedrag van ƒ 1600.- geschonken en aan die zuster en bij opvolging aan haren echtgenoot het vruchtgebruik van de aan hunne minderjarige kinderen geschonken som van ƒ 1600.-, doch onder voorwaarde van - in ingaande bij hunne meerderjarigwording. Den 26 Januari 1931 was een der minderjarige kinderen voormeld meerderjarig geworden, zoodat op dien datum de schenking van het vruchtgebruik was ingegaan. Op dien datum had de schenker echter reeds meer dan een jaar geleden zijn ingezetenschap verloren door vestiging metterwoon in het buitenland, zoodat hij meende niet tot aangifte van de schenking van het vruchtgebruik [...] te zijn gehouden. [...]

Een der op het adres gehoorde ambtenaren gaf als zijne meening te kennen dat, ofschoon eerst als de voorwaarde (het meerderjarig worden) is vervuld het vruchtgebruik wordt verkregen, terwijl er bovendien nog is de voorwaarde van het in leven zijn van de vruchtgebruikster bij het meerderjarig worden van een kind, dit niet wegneemt, dat de handeling waardoor dit vruchtgebruik wordt verkregen (de schenking) reeds op 5 April 1927 plaats vond. Dit blijkt wel duidelijk als men zich het geval denkt, dat de schenker zou overlijden tussen het tijdstip van de schenking en het vervullen der voorwaarde. Dit zou op de schenking natuurlijk van geenerlei invloed zijn, waaruit wel volgt, dat de schenking niet op het tijdstip van de vervulling van de voorwaarde, doch op den datum van het overlijden(36) van de akte plaats vond.

De Minister heeft te kennen gegeven dat ook hij meende dat, nu de schenking op 5 April 1927 tot stand was gekomen - zij het dan onder een opschortende voorwaarde - deswege thans recht van schenking verschuldigd was."

5.23. Schuttevâer en Zwemmer schrijven(38):

"Bij verkrijging krachtens erfrecht of schenking onder opschortende voorwaarde is de woonplaats van de erflater/schenker op het moment van de schenking doorslaggevend en niet de woonplaats op het moment waarop de voorwaarde in vervulling gaat. [...]

Uit art. 45, lid 3, en art. 53 valt af te leiden dat een verkrijging onder opschortende voorwaarde eerst wordt belast op het moment waarop de voorwaarde wordt vervuld."

5.24. Holdert en Lambregtse over het systeem van de wet en opschortende voorwaarden(39):

" In het systeem van de SW 1956 wordt met opschortende voorwaarden geen rekening gehouden zolang zij niet zijn vervuld. De begiftigde verkrijgt eerst door en bij de vervulling van de voorwaarde. Ook voor de aangiftetermijn wordt met dit systeem rekening gehouden. "

5.25. Eveneens bij de Wet van 20 januari 1917, Staatsblad 189, werd in artikel 1b (later vernummerd tot 3) der Wet van 1859 ingevoerd de regel dat de schenking door iemand die minder dan een jaar eerder uit Nederland emigreerde, wordt aangemerkt als een schenking door een ingezetene, welke regel thans terug te vinden is in artikel 3, lid 2, SW. Ter toelichting van deze bepaling merkte de regering op(40):

"Dit artikel is noodig om te voorkomen, dat personen, die belangrijke schenkingen willen doen, hunnen woonplaats voor korten tijd overbrengen naar een rijk, waar schenkingen niet of met en veel lager recht belast zijn."

5.26. De in het eerste lid van artikel 3 SW neergelegde tien- jaarsregel voor Nederlanders is geïntroduceerd bij de Wet van 21 december 1936(41) (42). De Memorie van toelichting hield in(43):

"De ondergeteekende [...] meent zijn voorstel in hoofdzaak te mogen verdedigen als maatregel tegen het ontgaan van belasting. Immers het komt voor, dat vermogende personen, die op jaren gekomen zijn en aan hun erfgenamen den last van het betalen van de vrij hooge Nederlandsche successierechten willen besparen, zich vestigen in landen, waar de successierechten lager zijn, of wel door zich nergens te vestigen, de betaling van successierechten geheel en al trachten te voorkomen. [...] Opgemerkt zij, dat ten aanzien van het schenkingsrecht reeds een bepaling tegen ontduiking van gelijke strekking voorkomt in artikel 3 der Successiewet."

De Procureur- Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Hof Amsterdam 2 april 2004, nr. 02/ 07000, V-N 2004/ 32.1.6, NTFR 2004- 624 mt.comm. L. Luijckx, FED 2004/238 en FED 2004/366 mt.aant. E. Thomas

2 Wet van 28 juni 1956, Stb. 1956, 362

3 Deze stelling had belanghebbende in de bezwaarprocedure niet aangevoerd.

4 A-G Wattel 7 juli 2004, nr. 39.261, V-N 2004/ 40.20

5 Hof Den Bosch 5 november 2003, nr. 02/1531, V-N 2003/58.21

6 Wetsontwerp inzake de heffing van de rechten van successie, van schenking en van overgang van 5 augustus 1948, TK 1948, 915, nrs. 1 en 2

7 Wet van 13 mei 1859, Stb. 1859, 36

8 Memorie van toelichting bij het wetsontwerp van 5 augustus 1948, TK 1948, 915, nr. 3, blz. 11

9 Voorlopig verslag bij het wetsontwerp van 5 augustus 1948, TK 1949-50, 915, nr. 4, blz. 14 en de Memorie van antwoord bij het wetsontwerp van 5 augustus 1948, TK 1953-1954, 915, nr. 5, blz. 10

10 Overigens is in 2003 het Burgerlijk Wetboek weer gewijzigd en is naar aanleiding daarvan de formulering in artikel 1 SW dienovereenkomstig aangepast. De zinsnede 'de schenking geregeld in de elfde titel van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek en elke andere bevoordeling uit vrijgevigheid' is vervangen door het begrip 'gift' als bedoeld in art. 7:186, lid 2, BW. Het begrip 'gift' omvat tevens de 'formele schenking' ex art. 7:175 BW en komt ongeveer overeen met wat onder het oude recht de materiële bevoordeling was (waaronder toen net als nu tevens de formele schenking begrepen werd), maar die toen niet in het BW was geregeld.

11 J.P. Sprenger Van Eyk, bewerkt door B.J. de Leeuw, De wetgeving op het recht van successie van overgang en schenking, Martinus Nijhoff - Den Haag, zevende druk 1930, blz. 171 en 186-188

12 J.P. Sprenger Van Eyk, bewerkt door B.J. de Leeuw, De wetgeving op het recht van successie van overgang en schenking, zevende druk, Martinus Nijhoff - Den Haag 1930, blz. 188

13 K.L.H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, Kluwer - Deventer 1985, blz. 191

14 R.T.G. Verstraaten, De Nederlandse Successiebelastingen, 7e herziene druk, Gouda Quint - Arnhem 1999, blz. 70. De auteur beschrijft in Successiebelastingen (Cursus Belastingrecht, Gouda Quint /Kluwer, losbladig), onderdeel 1.2.0.A, de regeling welke geldt na wijzigingen in BW en SW met ingang van 1 januari 2003 (zie voetnoot 10).

15 Het woord 'op' dient naar ik aanneem weggelaten te worden.

16 Het vereiste van 'liberaliteit' is in de onderhavige zaak niet in geschil. Over het vereiste van 'liberaliteit' concludeerde A-G Moltmaker op 4 januari 1994, zaaknr. 28.840, BNB 1994/261

17 Zie C. Asser bewerkt door A.S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, Deel I De verbintenis in het algemeen, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, twaalfde druk, Kluwer - Deventer 2004, nr. 175, blz. 134-135

18 J.P. Sprenger van Eyk, De wetgeving op het recht van successie, tweede druk door J.B. Vroom, Martinus Nijhoff, 's Gravenhage 1886, blz. 371

19 Wet van 20 januari 1917, Stb. 1917, 189

20 A.J. van Soest, Voorwaarde en belastingrecht, Weekblad der directe belastingen invoerrechten en accijnzen, 26 februari 1938, nr. 3427, blz. 98 en 5 maart 1938, nr. 3428, blz. 109

21 Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp inzake de heffing van de rechten van successie, van schenking en van overgang van 5 augustus 1948, TK 1948, 915, nr. 3, blz. 29

22 Wet van 22 november 1991, Stb. 1991, 600

23 C. Asser bewerkt door A.S. Hartkamp, Verbintenissenrecht, Deel I De verbintenis in het algemeen, Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, twaalfde druk, Kluwer - Deventer 2004, nr. 158, blz. 122

24 A.P.M. van Rijn, Fiscale aspecten van schenkingen en giften, FTV december 2002 nr. 12, nr.: 200301064, blz. 15-16

25 C.C.A. Baert en T.N. Peters van Neijenhof, Gevolgen voor het schenkings- en successierecht van schenkingen onder voorwaarden, FTV april 2003 nr. 4, nr.: 200309021, blz. 14

26 C.C.A. Baert en T.N. Peters van Neijenhof, Gevolgen voor het schenkings- en successierecht van schenkingen onder voorwaarden, FTV april 2003 nr. 4, nr.: 200309021, blz. 18-19

27 K.L.H. van Mens, Civielrechtelijke en fiscaalrechtelijke aspecten van het schenkingsbegrip, Kluwer - Deventer 1985, blz. 191

28 F. Sonneveldt, Verkrijgingen onder tijdsbepaling en voorwaarde in de SW 1956, Opinie, NTFR 2004-1350, punt 1.2 en 1.3

29 [noot van Sonneveldt] Niet correct is derhalve de opvatting die wij aantreffen bij A.P.M. van Rijn, FTV, 2002, nr. 12, p. 15, dat de schenking tot stand komt als de opschortende voorwaarde in vervulling gaat. Zie in dit verband ook C.C.A. Baert en T.N. Peters van Neijenhof, FTV, 2003, nr. 4, p. 14 die uitgaan van de juiste benadering.

30 [noot van Sonneveldt] De bepaling vormt een onderdeel van Hoofdstuk IV Aangifte, aanslag en conserverende aanslag en beperkt zich volgens haar bewoordingen tot de toepassing van het artikel zelf.

31 [noot van Sonneveldt] In gelijke zin PW 13 110

32 Rapport van de Werkgroep modernisering successiewetgeving o.l.v. J.K. Moltmaker van 13 maart 2000, De warme, de koude en de dode hand, ADV00- 301, paragraaf 8.4

33 R.T.G. Verstraaten, Cursus Belastingrecht, Successiebelastingen, 1.2.0.C.b, Gouda Quint - Deventer, losbladig

34 J.W. Zwemmer, Fiscaal- en civielrechtelijke aspecten van voorwaarde en tijdsbepaling, FED fiscale brochures, FED - Deventer 1997, blz. 68-69

35 Resolutie van 12 mei 1931, nr. 18, Periodiek Woordenboek van administratieve en gerechtelijke beslissingen in zake van vermogensbelasting, registratie, zegel, hypotheken, successierecht, kadaster, notariaat enz. (PW) 13110, F.J. Belinfante - Den Haag 1930, tweede gedeelte 1929, blz. 137-138

36 Bedoeld is naar ik aanneem 'het verlijden van de akte'.

37 I. Prinsen, Fiscale aspecten van schenkingen, FED fiscale brochures, Kluwer - Deventer 2005, blz. 20; in deels dezelfde bewoordingen L. Luijckx in zijn commentaar op Hof Amsterdam 2 april 2004, nr. 02/ 07000, NTFR 2004- 624

38 H. Schuttevâer, H. en J.W. Zwemmer, De Nederlandse successiewetgeving : civiel- en fiscaalrechtelijke beschouwingen over de verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking, Fiscale hand- en studieboeken, nr. 7, 5e bijgewerkte druk, Kluwer- Deventer 1998, blz. 32 en 39

39 L.M. Holdert en C.M. Lambregtse, Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, Deel 7: Successiewet 1956, Kluwer - Deventer, losbladig vanaf 1972, commentaar bij artikel 46 SW, aantekening 5

40 J.P. Sprenger Van Eyk, bewerkt door B.J. de Leeuw, De wetgeving op het recht van successie van overgang en schenking, zevende druk, Martinus Nijhoff - Den Haag 1930, blz. 232; cfm. J.G. Klaassen, De Successiewet, Het Nederlandsche belastingrecht no. 4, 5e druk, Tjeenk Willink - Zwolle 1936, blz. 437-438

41 Wet van 21 december 1936, Stb. 1936, 406

42 Zie de conclusie van A-G Moltmaker bij Hoge Raad 10 juni 1992, nr. 27.702, BNB 1992/258

43 Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel houdende Belasting van nalatenschappen van Nederlanders, die het Rijk metterwoon hebben verlaten en van door zoodanige Nederlanders gedane schenkingen, TK 1935-1936, 355, nr. 3, blz. 1

44 Zie A.J. van Soest, Voorwaarde en belastingrecht, Weekblad der directe belastingen, invoerrechten en accijnzen, 26 februari 1938, nr. 3427, blz. 97; en H. Schuttevâer, H. en J.W. Zwemmer, De Nederlandse successiewetgeving: civiel- en fiscaalrechtelijke beschouwingen over de verkrijgingen krachtens erfrecht of schenking, Fiscale hand- en studieboeken, nr. 7, 5e bijgewerkte druk, Kluwer- Deventer 1998, blz. 7

45 Conclusie A-G Léger 30 juni 2005, C- 513/03, V-N 2005/36.21 (Van Hilten - Van der Heijden)