Parket bij de Hoge Raad, 16-01-2009, AZ6922, 43143

Conclusie inzake

Staatssecretaris van Financiën

tegen

X (en vice versa)

1. Inleiding

1.1. In deze zaak zijn goederen van buiten de gemeenschap naar Z gebracht door een luchtvaartmaatschappij. Bij de opslag in entrepot na de lossing blijken er goederen te ontbreken. De luchtvaartmaatschappij wordt aangemerkt als douaneschuldenaar en wordt uitgenodigd tot het betalen van douanerechten en omzetbelasting. Het draait in deze zaak om de vraag wie er als douaneschuldenaar moet worden beschouwd: de luchtvaartmaatschappij of de afhandelaar. Van belang is het arrest van het Hof van Justitie inzake Unamar. Bij deze zaak speelt voorts gewijzigd beleid inzake de persoon van de douaneschuldenaar een rol, evenals het niet toepassen van beleid van de inspecteur om een driemaandstermijn te geven.

2. Beschouwing

2.1. Belanghebbende, exploitant van een luchtvaartmaatschappij, heeft op 13 juli 1997 op Z een zending bestaande uit 248 colli "consolidated cargo" in het douanegebied van de gemeenschap gebracht. Met betrekking tot deze zending heeft belanghebbende een summiere aangifte gedaan.

2.2. De afhandelaar van belanghebbende, A B.V. te Z, heeft tijdens de aan de inslag in haar douane-entrepot voorafgaande controle zes colli oftewel 219 kilogram van de binnengebrachte goederen als vermist bevonden. Daarvan is opgave aan de douane gedaan.

2.3. Het was, zoals blijkt uit de verklaring van de inspecteur in zijn verweerschrift bij het Hof, in 1997 beleid van de inspecteur om bij een vermis inklaring de uitnodiging tot betaling aan de afhandelaar te doen toekomen.(1)

2.4. Op 19 juni 1997 had een bespreking plaats tussen Douane Post Z en A B.V. In het daarvan op 24 juni 1997 opgestelde verslag is onder meer vermeld dat een douaneschuld die ontstaat door een vermis aan goederen dat wordt ontdekt bij de inslag van goederen in een entrepot, bij de afhandelaar wordt ingevorderd.

2.5. Op 26 augustus 1998 heeft de inspecteur een uitnodiging tot betaling uitgereikt aan de afhandelaar van belanghebbende A B.V. met betrekking tot het onder 1.2 vermelde vermis. Het te betalen bedrag was berekend op ƒ 2.190,-- aan douanerecht en ƒ 15.713,30 aan omzetbelasting. Voor de uitreiking van de uitnodiging heeft de inspecteur A B.V. in de gelegenheid gesteld binnen drie maanden bewijs te leveren van de status van de vermiste goederen. Naar aanleiding van een bezwaarschrift bij brief van 1 december 1998 heeft de inspecteur besloten aan A B.V. voor het volledige bedrag een ambtshalve teruggaaf te verlenen. De inspecteur overwoog in zijn uitspraak op bezwaar van 10 mei 1999 dat de uitnodiging tot betaling aan de luchtvaartmaatschappij had moeten worden gericht.

2.6. Bij brief van 21 december 1998 - blijkens de aanhef gericht aan 'Alle afhandelaren en luchtvaartmaatschappijen' - deelde Douane district P de geadresseerden onder meer mede dat tot dat moment door de douane een bepaalde procedure werd gehanteerd met betrekking tot geconstateerde verschillen, dat deze procedure doorgelicht was, dat aanpassingen nodig waren en dat veranderingen per 1 januari 1999 zouden ingaan. Met betrekking tot de aansprakelijkheid wegens minderbevindingen geconstateerd vóór de opname in de voorraadadministratie van de entreposeur, was vermeld dat de uitnodiging tot betaling op naam van de luchtvaartmaatschappij zou worden gesteld.

2.7. Op 25 mei 1999 reikte de inspecteur aan belanghebbende een uitnodiging tot betaling uit. De berekening daarvan komt overeen met de uitnodiging tot betaling die aan A B.V. was uitgereikt. Aan belanghebbende is niet een termijn van drie maanden om bewijs te leveren van de status van de vermiste goederen verleend.

2.8. Op 5 juli 2001 diende belanghebbende met betrekking tot de aan haar gerichte uitnodiging tot betaling een verzoek om teruggaaf in. De inspecteur wees dit verzoek op 7 februari 2002 af. Op 19 februari 2002 ontving de inspecteur een tegen deze beschikking door belanghebbende ingediend bezwaarschrift. Het bezwaarschrift is door de inspecteur afgewezen. Belanghebbende is in beroep gekomen tegen deze uitspraak op bezwaar.

2.10. Het Hof geeft in haar uitspraak aan dat het geschil beperkt kan blijven tot de vraag of jegens belanghebbende een juiste toepassing is gegeven aan artikel 379, tweede lid, van Verordening (EEG) nr. 2454/93 van de Commissie van 2 juli 1993 (hierna te noemen: TCDW), in de destijds geldende tekst. Op de onder 1.9 genoemde punten gaat het Hof niet in.

2.12. De Staatssecretaris heeft beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De Minister heeft een verweerschrift ingediend tegen het incidentele beroep. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarna de Minister een conclusie van dupliek heeft ingediend.

2.13. De Staatssecretaris dient twee middelen van cassatie in. Volgens het eerste middel is het recht geschonden, doordat het Hof heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval de in artikel 379 TCDW beschreven procedure niet is gevolgd. De Staatssecretaris is van mening dat het destijds geldende artikel 379 TCDW alleen ziet op douanevervoer en dus niet van toepassing is.

2.14. Volgens het tweede middel is artikel 236 CDW geschonden doordat het Hof kennelijk heeft geoordeeld dat door het niet naleven van de in artikel 379 TCDW beschreven procedure meer is geheven dan wettelijk verschuldigd was. Artikel 236 CDW leidt tot terugbetaling als het bedrag niet wettelijk verschuldigd was, dan wel dat het bedrag in strijd met artikel 220, lid 2, CDW werd geboekt. In het arrest Traffic B.V. heeft het Hof van Justitie geoordeeld dat voor de toepassing van artikel 236 CDW rechten bij invoer wettelijk verschuldigd zijn wanneer een douaneschuld is ontstaan en wanneer het bedrag van deze rechten kon worden vastgesteld. Het bedrag van de rechten blijft wettelijk verschuldigd in de zin van artikel 236 CDW indien dit bedrag niet in overeenstemming met artikel 221, lid 1, CDW aan de schuldenaar is medegedeeld.

2.15. De Staatssecretaris stelt dat de uitspraak van het Hof van Justitie in de zaak Unamar (15 september 2005, nr. C-140/04) niet van toepassing is, er is immers niet vastgesteld dat de vermiste goederen gelost zijn uit het vliegtuig.

2.16. De Staatssecretaris acht het onjuist dat het Hof een beslissing geeft inhoudende vernietiging van een uitnodiging tot betaling die onherroepelijk vaststaat.

2.17. Belanghebbende heeft in haar incidenteel beroep een aantal middelen van cassatie naar voren gebracht.

2.18. Volgens het eerste middel is de Hofuitspraak strijdig met de artikelen 203, 204 en 236 CDW en artikel 184 TCDW. Gelet op de uitspraak in de zaak Unamar moet geconcludeerd worden dat het Gerechtshof niet de juiste rechtsregels heeft toegepast. De afhandelaar had als douaneschuldenaar moeten worden aangewezen, niet belanghebbende. Nu niet is gebleken wat er precies met de goederen is gebeurd moet worden aangenomen dat de goederen zijn gelost. Zoals de inspecteur heeft gesteld in zaak nr. 02/1570 (Gerechtshof Amsterdam, 27 april 2004, LJN AP4536) leert de ervaring dat op Z regelmatig goederen worden gestolen. Het zou ook kunnen dat A B.V. niet naar behoren heeft geteld. De douaneschuld is geconstateerd nadat de goederen uit het vervoermiddel zijn gelost. Ook de goederen in het Unamar-arrest waren nog niet geteld na de lossing op het moment van het ontstaan van de douaneschuld. Volgens belanghebbende moet het mogelijk zijn een summiere aangifte te herzien analoog aan artikel 78 CDW.

2.19. Volgens het tweede middel zijn het vertrouwensbeginsel en artikel 220, lid 2, onder b CDW geschonden. De inspecteur heeft vertrouwen geschapen door zijn brief van 21 december 1998. Belanghebbende is geen professionele aangever en had na de beleidswijziging inzake de persoon van de douaneschuldenaar nooit kunnen weten of redelijkerwijs kunnen ontdekken dat hij tevens als douaneschuldenaar zou worden aangemerkt met betrekking tot de douaneschuld wegens vermisverklaring ontstaan voor de beleidswijziging. Er is sprake van een boeking achteraf. De niet tijdige boeking van de douaneschuld op naam van belanghebbende kan immers slechts worden hersteld door middel van een boeking achteraf (HvJ EG, 26 november 1998, Covita, nr. C-370/96, Jurispr. 1998, blz. I-07711). Hoewel strikt genomen artikel 220, lid 2, onderdeel b, CDW, alleen van toepassing is bij de douaneaangifte en niet bij de summiere aangifte kan dat artikel analoog worden toegepast. Belanghebbende wijst op het informatiedocument dat de Commissie heeft gepubliceerd over de toepassing van artikel 220, lid 2, onderdeel b en artikel 239 CDW. Volgens belanghebbende was de vergissing niet gemakkelijk te ontdekken, anders had de Belgische rechter geen prejudiciële vragen hoeven stellen. De inspecteur heeft minimaal vijf jaar het beleid gehanteerd waarbij de afhandelaar aansprakelijk werd gesteld. De wettelijke bepalingen zijn voor meerdere uitleg vatbaar. Volgens belanghebbende is de Commissie ernstig tekort geschoten door in de wetsbepalingen niet de persoon te noemen die de verplichtingen uit de tijdelijke opslag van de goederen dient na te komen. Indien artikel 220, lid 2, onderdeel b, CDW niet analoog van toepassing zou zijn, is belanghebbende van mening dat de ongeschreven algemene beginselen van gemeenschapsrecht, alsmede de nationale beginselen zoals deze zijn ontwikkeld in elke lidstaat in werking moeten treden om de belastingschuldigen te beschermen. Het zou volgens belanghebbende discriminatie zijn als alleen de aangever van een douaneaangifte beschermd zou worden.

2.20. Volgens het derde middel is de Hofuitspraak strijdig met het gelijkheids- evenredigheids- en billijkheidsbeginsel en met artikel 1 van de Grondwet, artikel 20 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake de burgerrechten en politieke rechten. Belanghebbende is van mening dat de inspecteur conform zijn beleid belanghebbende op de hoogte had moeten stellen van zijn voornemen om haar als douaneschuldenaar aan te merken. De inspecteur had belanghebbende daarbij conform zijn beleid drie maanden te tijd moeten geven om bewijs te leveren.

2.21. In het vierde middel stelt belanghebbende aan de orde dat de inspecteur, zonder basis in het CDW of TCDW, het gewijzigde, gelet op Unamar contra legem, beleid heeft ontwikkeld.

2.22. In het vijfde middel stelt belanghebbende de beginselen van rechtszekerheid en zorgvuldigheid aan de orde. De uitnodiging tot betaling is met grote onzorgvuldigheid vastgesteld. De inspecteur heeft zich namelijk alleen gebaseerd op het door de afhandelaar gemelde vermis.

Termijn van drie maanden/artikel 379 CDW

2.23. Zowel de Staatssecretaris als belanghebbende zijn van mening dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat de driemaandstermijn van het destijds geldende artikel 379 UCDW had moeten worden gevolgd. Ik deel deze opvatting: artikel 379 UCDW ziet alleen op douanevervoer, hetgeen in de onderhavige zaak niet aan de orde was. De constatering van het Hof dat A B.V. op grond van artikel 379 UCDW in de gelegenheid is gesteld om binnen drie maanden bewijs te leveren lijkt in dit licht bezien een onjuiste constatering. Het eerste cassatiemiddel van de Staatssecretaris treft doel. Of dit gegeven ook kan leiden tot cassatie van de uitspraak van het Hof is afhankelijk van het slagen van de door belanghebbende voorgestelde cassatiemiddelen in het incidentele cassatieberoep. Gelet op het feit dat het eerste cassatiemiddel van de Staatssecretaris slaagt, behoeft het tweede cassatiemiddel van de Staatssecretaris geen bespreking.

2.24. Gelet op het feit dat het Hof een wel erg minimale feitenvaststelling heeft verricht, moet bij de behandeling van de cassatiemiddelen van belanghebbende vervolgens worden onderzocht of de Hoge Raad de zaak zelf kan afdoen, of dat de zaak moet worden terugverwezen naar het Hof voor nader onderzoek van de stellingen van belanghebbende.

Eerste cassatiemiddel incidentele cassatieberoep: Is belanghebbende terecht als schuldenaar aangemerkt?

2.25. In de zaak Unamar (HvJ EG, 15 september 2005, nr. C-140/04) oordeelde het Hof van Justitie over de situatie waarbij bij het douanekantoor te Antwerpen een summiere aangifte was gedaan voor een partij sigaretten als niet-communautaire goederen. De aangifte werd op 9 juni 1996 geldig gemaakt. Op 18 juni 1996 is de container door Seaport Terminals gelost van een schip, waarmee de goederen vanuit Brazilië naar Antwerpen waren vervoerd. Seaport Terminals heeft de container op de kaai gezet zonder dat daaraan een toegestane douanebestemming was gegeven. Op 19 juni 1996 werd vastgesteld dat de container de dag ervoor was gestolen, zodat hij niet meer bij de douane kon worden aangebracht. Er blijkt overigens niet uit de uitspraak dat de goederen na de lossing niet geteld zouden zijn.

33. Zoals Unamar en de Commissie van de Europese Gemeenschappen terecht hebben aangevoerd, is wanneer de goederen in tijdelijke opslag zijn gelost van of uit het vervoermiddel waarop ze zich bevinden, en zijn opgeslagen in afwachting van een douanebestemming, de persoon die de goederen daadwerkelijk onder zich heeft, op grond van genoemd artikel 203, lid 3, vierde streepje, de schuldenaar van de op het tijdstip van onttrekking van deze goederen aan het douanetoezicht ontstane douaneschuld.

34. Aangaande de verplichtingen welke voortvloeien uit de tijdelijke opslag van de goederen in de zin van deze laatste bepaling, is de in artikel 183, lid 1, van de uitvoeringsverordening bedoelde persoon - te weten de persoon die de summiere aangifte heeft ondertekend - overeenkomstig artikel 184, lid 1, van die verordening immers verplicht om de goederen waarvoor een summiere aangifte is ingediend, op elke vordering van de douaneautoriteiten opnieuw volledig aan te bieden, zolang ze niet zijn gelost van of uit het vervoermiddel waarop zij zich bevinden. Artikel 184, lid 2, bepaalt daarentegen dat [a]lle personen die de goederen, na het lossen, achtereenvolgens onder zich hebben om deze te verplaatsen of op te slaan, [...] gehouden [zijn] tot het nakomen van deze verplichting.

35. Uit de bewoordingen van artikel 184 van de uitvoeringsverordening volgt dat het doorslaggevende criterium om te bepalen welke persoon verplicht is, de goederen in tijdelijke opslag na de lossing ervan op elke vordering van de douaneautoriteiten opnieuw aan te bieden, het houderschap van die goederen is. De houder van deze goederen is als bewaarder in staat, ze op elke vordering opnieuw aan te bieden, aangezien de persoon die de summiere aangifte heeft ondertekend, op dat ogenblik de goederen niet langer in zijn feitelijke macht heeft. ...

38. De verplichting om overeenkomstig artikel 49 van het douanewetboek aan de goederen in tijdelijke opslag een douanebestemming te geven binnen de daarin gestelde termijnen, die in voorkomend geval op de aangever rust, valt niet onder de gevallen die zijn bedoeld in artikel 203, lid 3, vierde streepje, van dat wetboek, dat alleen ziet op de verplichtingen die specifiek voortvloeien uit het eigenlijke verblijf in tijdelijke opslag van de goederen.

39. Bijgevolg is de persoon die de verplichtingen welke voortvloeien uit de tijdelijke opslag van de goederen [...] dient na te komen in de zin van artikel 203, lid 3, vierde streepje, van het douanewetboek, na de lossing van de betrokken goederen, de persoon die de houder ervan is."

2.27. De houder is dus de douaneschuldenaar ingevolge artikel 203, derde lid, vierde streepje CDW. De Staatssecretaris is, ondanks de uitspraak van het HvJ EG inzake Unamar, van mening dat belanghebbende moet worden aangemerkt als douaneschuldenaar. In de zaak Unamar is vastgesteld dat de gestolen container op de kaai was gezet. In de onderhavige zaak is niet feitelijk vastgesteld dat de vermiste goederen uit het vliegtuig zijn gelost door A B.V. en vervolgens door deze zijn gehouden. Het moet aan de Staatssecretaris worden toegegeven dat het vrij cruciaal is of de goederen al dan niet gelost zijn. Na de lossing is immers de houder (A B.V.) de douaneschuldenaar en niet belanghebbende. De uitnodiging tot betaling zou dus kennelijk naar de mening van de Staatssecretaris alleen juist kunnen zijn omdat de mogelijkheid bestaat dat de goederen niet gelost zijn op Z.

2.28. De inspecteur ging er blijkens de processtukken van uit dat de aansprakelijkheid pas over gaat op de afhandelaar en wel in zijn rol als entreposeur op het moment dat de geloste goederen ingeschreven worden in de voorraadadministratie van de entreposeur. Met betrekking tot minderbevindingen geconstateerd voor de opname in de voorraadadministratie merkt de inspecteur de luchtvaartmaatschappij aan als de douaneschuldenaar. Er is kennelijk, zo begrijp ik de inspecteur, in de onderhavige zaak geen aansprakelijkheid mogelijk van de afhandelaar in zijn rol van afhandelaar. Uit de uitspraak inzake Unamar is gebleken dat het niet terecht is belanghebbende aan te spreken voor zover de goederen gelost zijn.

2.29. Bovenstaande roept dan ook de vraag op of de goederen gelost zijn. Het gaat hier om de vraag of de goederen gelost waren op het moment waarop de douaneschuld is ontstaan c.q. de onttrekking heeft plaatsgevonden. Het moment van het constateren van de douaneschuld is hierbij niet van belang. Voorzover de goederen gelost zijn had A B.V., in haar rol van afhandelaar, door de inspecteur moeten worden aangesproken, niet belanghebbende.

Hoewel het niet met zoveel woorden gezegd wordt, komt het mij voor dat in deze feitenvaststelling reeds besloten ligt dat alle goederen op Z gelost zijn. Het Hof stelt immers vast dat de goederen het douanegebied zijn binnengebracht, hetgeen verwijst naar het fysiek binnenbrengen in het douanegebied, waartoe de goederen uit het vliegtuig moeten worden gelost.

2.37. Gelet op het bovenstaande komt de nieuwe stelling van de Staatssecretaris dat de goederen niet gelost zouden zijn, mijns inziens niet aan bespreking toe. Uit de twee laatste citaten blijkt bovendien dat partijen het er over eens waren dat het houderschap van de goederen gedurende de tijdelijke opslag bij de afhandelaar lag. De Hoge Raad kan de zaak zelfstandig afdoen, overeenkomstig het Unamar-arrest. Gelet op het gegeven dat de rechten achteraf bezien niet wettelijk verschuldigd zijn gebleken is honorering van het verzoek om teruggaaf gelet op artikel 236 CDW mogelijk.

2.38. Ik merk voorts nog op dat de stelling van de Staatssecretaris dat niet vaststaat dat de goederen zijn gelost, impliceert dat de goederen zijn achtergebleven in het vliegtuig. Alsdan zou er echter geen aanleiding bestaan om over te gaan tot het heffen van douanerechten en omzetbelasting bij invoer, nu in dat geval niet zou zijn komen vast te staan dat de vermiste goederen in het douanegebied zijn binnengebracht.

Vernietiging uitnodiging tot betaling

2.39. Het is onjuist dat het Hof een beslissing geeft inhoudende vernietiging van uitnodiging tot betaling die onherroepelijk vaststaat. Het Hof had belanghebbende de gevraagde teruggaaf moeten verlenen en de uitspraak van de inspecteur moeten vernietigen.

3. Conclusie

Het cassatiemiddel van de Staatssecretaris slaagt, maar kan niet tot cassatie leiden. Het eerste cassatiemiddel van het incidentele cassatieberoep van belanghebbende slaagt eveneens. Gelet hierop behoeven de overige cassatiemiddelen van belanghebbende geen nadere bespreking. Ik geef de Hoge Raad in overweging het incidentele beroep van belanghebbende gegrond te verklaren, de uitspraak van het Hof te vernietigen, de uitspraak van de inspecteur te vernietigen en belanghebbende de gevraagde teruggaaf te verlenen.

A-G

1 Pagina 7, onderdeel 4.1 van het verweerschrift van de inspecteur bij het Hof.