Parket bij de Hoge Raad, 27-11-2009, BJ7924, 08/02053

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 08/02053 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden (hierna ook: het College). In de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage, die tevens ziet op de zaken met de nummers 08/00316, 08/02569 en 08/02570 van andere belanghebbenden, gaat het om de vraag of aanspraak gemaakt kan worden op een vergoeding van de kosten ter zake van 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand' als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna ook: Bpb)(1), indien die rechtsbijstand verleend is door een gemachtigde die tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat, zoals een familie- of vriendschapsrelatie, huwelijk of samenwonen. In het onderhavige geval is de rechtsbijstand verleend door de partner van belanghebbende, die tevens mede-eigenaar en medebewoner van de woning is waarvan de waarde in het kader van de Wet waardering onroerende zaken (hierna: WOZ) vastgesteld dient te worden.

1.2 Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instantie beschreven. Een beschrijving van het procesverloop in cassatie is opgenomen in onderdeel 3. In onderdeel 4 wordt het middel van het College besproken, gevolgd door de conclusie in onderdeel 5.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1 Bij beschikking als bedoeld in artikel 22 WOZ van 28 maart 2005 is de waarde van de onroerende zaak, plaatselijk bekend als a-straat 1 te Z, voor het tijdvak 1 januari 2005 tot en met 31 december 2006 vastgesteld op € 264.520 naar de waardepeildatum 1 januari 2003 (hierna: de WOZ-beschikking). Op hetzelfde aanslagbiljet zijn aan belanghebbende, X, aanslagen in de onroerendezaakbelasting voor het jaar 2005 opgelegd voor zowel het eigenaren- als het gebruikersdeel (hierna ook: de gemeentelijke heffingen).

2.2 Belanghebbende is gebruiker en genothebbende krachtens mede-eigendom van de woning. Mede-eigenaar en medebewoner van de woning is A. Deze treedt in deze procedure op als gemachtigde van belanghebbende en wordt in het vervolg van deze conclusie ook aangeduid als: de gemachtigde. De gemeenschappelijke aankoop van de woning heeft plaatsgevonden op 3 juni 2002. De gemachtigde is volgens de gegevens van de gemeentelijke basisadministratie op 3 november 2004 in de woning gaan wonen.

2.3 Belanghebbende heeft bij brief van 7 maart 2005 bezwaar gemaakt tegen de WOZ-beschikking alsmede tegen de aanslagen in de gemeentelijke heffingen. Vervolgens heeft de gemachtigde bij brief van 9 januari 2006 een nadere motivering aan de heffingsambtenaar gezonden. Hierbij is een verzoek gedaan tot vergoeding van de kosten van professionele rechtsbijstand (blz. 3, laatste alinea):

In beide procedures, zowel die voor de vaststelling van de WOZ waarde als in die voor de heffing van gemeentelijke belastingen verzoekt cliënt om een tegemoetkoming in de kosten van professionele rechtsbijstand op de voet van artikel 7:15 Awb.

2.4 Belanghebbende heeft, door tussenkomst van de gemachtigde, d.d. 10 maart 2006 tegen het uitblijven van de uitspraken op bezwaar bij afzonderlijke beroepschriften beroep ingesteld bij de Rechtbank te 's-Gravenhage (hierna ook: de Rechtbank).(2)

2.5 Het hoofd Belastingen van de gemeente Leiden (hierna ook: het Hoofd) heeft in één geschrift van 13 april 2006 alsnog uitspraken op bezwaar gedaan. Daarbij is de vastgestelde waarde van de onroerende zaak verminderd tot op € 250.120. Ten gevolge van de verminderde waarde zijn de aanslagen in de onroerendezaakbelasting eveneens verminderd. Het verzoek tot vergoeding van tijdens de bezwaarfase gemaakte kosten is afgewezen met de volgende motivering (uitspraak op bezwaar blz. 3, voorlaatste alinea):

In uw bezwaarschrift heeft u verzocht om vergoeding van tijdens de bezwaarfase gemaakte kosten. De wet voorziet uitsluitend in een vergoeding van de kosten van rechtsbijstand die de belanghebbende in verband met het bezwaar heeft moeten maken, indien de rechtsbijstand door een derde verleend is. Gezien de familierechtelijke band met belanghebbende kan de verleende rechtsbijstand niet worden gekwalificeerd als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. (...)

2. Op het bezwaar is beschikt bij beschikking d.d. 13 april 2006. Bij dat besluit is het verzoek om een vergoeding ex artikel 7:15 Awb afgewezen. (...)

3. X kan zich geenszins met deze beslissing verenigen en komt deswege van de beschikking beroep bij uw Rechtbank (...).

(...)

5. Zij meent dat de beschikking in strijd is met de zorgvuldigheid en een draagkrachtige motivering ontbeert.

6. Immers, verweerder heeft als reden voor de afwijzing van het verzoek om een vergoeding ex artikel 7:15 Awb opgegeven de veronderstelde familierechtelijke betrekking tussen eiseres en gemachtigde van eiseres.

7. X wijst erop, dat er geen familierechtelijke betrekking bestaat tussen haar en haar gemachtigde. Daarmee ontvalt de feitelijke grondslag aan de afwijzing van het verzoek.

8. Voorts wijst zij erop, dat zelfs als dit anders geweest zou zijn, dat niettemin géén reden zou hebben kunnen vormen om het verzoek af te wijzen op de gronden die verweerder heeft aangevoerd.

9. Immers, verweerder stelt, dat nu er (...) sprake is van een familierechtelijke betrekking, de rechtsbijstand niet beroepsmatig kan zijn verleend. Waarop verweerder deze veronderstelling baseert is X een raadsel. Gesteld dat iemand in familierechtelijke verhouding staat tot iemand die professioneel rechtsbijstandverlener is, kan die rechtsbijstandverlener dan ineens jegens deze persoon geen beroepsmatige rechtshulp verlenen? Dat is een redenering die geen hout snijdt.

10. Bovendien zou het volgen van die redenering ertoe moeten leiden dat mensen die in familierechtelijke verhouding staan tot rechtsbijstandverleners gediscrimineerd worden. Het enige dat zij zouden kunnen doen om zich aan die discriminatie te onttrekken is om bij de keuze voor een raadsmaan/raadsvrouwe een 'vreemd' kantoor te kiezen, bij voorkeur met rechtsbijstandverleners waarmee zo min mogelijk banden te ontwaren zijn. Een dergelijke beperking in de keuze van hun rechtsbijstandverlener kan echter niet bedoeld zijn door de wetgever, die vrijheid van keuze van de raadsman/raadsvrouw in al haar wetgevingsproducten heeft nagestreefd. Vanzelfsprekend zullen in het algemeen personen die een advocaat kennen (al dan niet in familierechtelijke verhouding), en in die persoonlijke kennis vertrouwen stellen, er de voorkeur aan geven hun zaken door hem/haar te laten behartigen, bijvoorbeeld vanwege iets grotere toegankelijkheid, of vanwege het feit dat zij de desbetreffende persoon kennende, er meer op vertrouwen dat hij/zij het standpunt van de justitiabele zal uitdragen op de wijze waarop deze dat graag wil. Daar is niks mis mee. In ieder geval vormt een dergelijke omstandigheid geen grond voor het afwijzen van een beroep op artikel 7:15 Awb.

11. In het geval van X hecht eiseres eraan met nadruk te stellen, dat de rechtsbijstand die in de bezwaarfase is verleend beroepsmatig is verleend. Dat blijkt ook uit het gebruikte briefpapier, de domiciliekeuze en de beroepsmatige deskundigheid waarvan gebruik is gemaakt, alsmede de bereikbaarheid van de gemachtigde op kantooradres tijdens kantoortijden. Eiseresses gemachtigde is gemachtigde geweest als advocaat, en als hij niet de kwaliteit van advocaat had gehad, zou X hem niet hebben aangezocht om voor haar op te treden als gemachtigde.

12. Eiseres wenst er tenslotte volledigheidshalve op te wijzen, dat haar gemachtigde niet slechts voor haarzelf doch ook voor anderen als gemachtigde optreedt in procedures tegen verweerder, ook in zaken betreffende WOZ-beschikkingen. Ook daaruit blijkt het beroepsmatige karakter van de verleende rechtsbijstand.

2.7 Het Hoofd heeft in zijn verweerschrift het volgende opgemerkt (verweerschrift blz. 2, laatste alinea):

De gemeente wil niemand verhinderen rechtshulp in te schakelen. Echter, in deze zaak is gemachtigde niet alleen huisgenoot van X, maar tevens belanghebbende, aangezien hij voor 50% eigenaar is van de woning a-straat 1 te Z. Ik zie geen reden de kosten gemaakt in deze bezwaarprocedure te vergoeden, omdat het belang van gemachtigde in deze procedure minstens even groot is als dat van zijn cliënte/huisgenote/mede-eigenaresse X.

2.8 De Rechtbank heeft het geschil als volgt omschreven:

2.1. Ter zitting is komen vast te staan dat uitsluitend nog in geschil is de vergoeding van proceskosten van de bezwaar- en beroepsfase. De gemachtigde van eiseres heeft ter zitting uitdrukkelijk verklaard dat de WOZ-beschikking en de aanslagen in de onroerendezaakbelastingen niet langer worden betwist.

2.2. Ten aanzien van de proceskostenvergoeding houdt partijen verdeeld het antwoord op de vraag of eiseres recht heeft op vergoeding van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

2.9 Ten aanzien van het geschil heeft de Rechtbank overwogen:

2.3. Verweerder meent dat voor een dergelijke vergoeding geen plaats is, omdat A - door wie de rechtsbijstand is verleend - als mede-eigenaar en partner van eiseres zelf belanghebbende is bij de onderhavige procedures.

2.4. Nog daargelaten dat verweerder deze stelling tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door eiseres niet aannemelijk heeft gemaakt, doet deze stelling er niet aan af dat ook eiseres, als degene aan wie de WOZ-beschikking en de aanslagen onroerendezaakbelastingen zijn opgelegd, een belang heeft bij deze procedures. De omstandigheid dat haar gemachtigde in deze procedures mogelijk eveneens een belang heeft bij de uitkomst daarvan maakt niet dat de door hem verleende rechtsbijstand niet beroepsmatig zou zijn verleend of dat hij niet als derde in zin van artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) zou zijn aan te merken. De rechtbank acht voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat A zijn rechtsbijstand beroepsmatig heeft verleend.

2.5. Gelet op het vorenstaande acht de rechtbank termen aanwezig om, met vernietiging in zoverre van de uitspraken op bezwaar, verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep heeft moeten maken.

2.6. De rechtbank stelt de proceskosten voor de beroepsfase op de voet van het Besluit en de daarbij behorende bijlage vast op € 322 (2 punten voor proceshandelingen; waarde per punt € 322; wegingsfactor 0,5). De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat, gelet op de inhoud van de desbetreffende dossiers, de zaken met de nummers 06/2495 en 06/2497 moeten worden aangemerkt als met elkaar samenhangende zaken in de zin van artikel 3 van het Besluit en voorts dat aan de zaak met nummer 06/3666, gelet op het bepaalde in artikel 6:20, vierde lid, van de Awb, geen zelfstandige betekenis toekomt; het in die zaak ingediende beroepschrift moet worden aangemerkt als een aanvulling op de reeds ingediende beroepschriften in de zaken met de nummers 06/2495 en 06/2497.

2.7. Voor de bezwaarfase geldt dat de gemachtigde geen proceshandelingen heeft verricht als genoemd in onderdeel A4 van de bijlage bij het Besluit. Wel heeft hij in de bezwaarfase een aanvulling op het bezwaarschrift ingediend. De vergoeding hiervoor bepaalt de rechtbank in goede justitie op € 80.

2.8. Andere proceskosten dan de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn niet gesteld of gebleken. Evenmin is een verzoek gedaan om vergoeding van dergelijke andere kosten.

2.9. Gelet op al het vorenstaande zijn de beroepen gegrond voor zover zij zijn gericht tegen de niet toekenning van een proceskostenvergoeding in de uitspraken op bezwaar. De rechtbank stelt de proceskosten vast op € 402. Tevens dient aan eiseres het gestorte griffierecht te worden vergoed.

2.10 De Rechtbank heeft bij uitspraak van 9 februari 2007 de beroepen gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar vernietigd, doch uitsluitend met betrekking tot de proceskostenvergoeding.

In de uitspraak is in rechtsoverweging 2.4. gesteld, dat de omstandigheid dat haar (van eiseres) gemachtigde in deze procedures mogelijk eveneens een belang heeft bij de uitkomst daarvan niet maakt dat de door hem verleende rechtsbijstand niet beroepsmatig zou zijn verleend of dat hij niet als derde in zin van artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht zou zijn aan te merken. De rechtbank acht voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat A zijn rechtsbijstand beroepsmatig heeft verleend.

Dat A zijn bijstand beroepsmatig heeft verleend betwist ik niet. Het feit dat de rechtbank de bijstand als verleend door een derde aanmerkt onderschrijf ik niet.

Op grond van Artikel 28 van de Wet waardering onroerende zaken kan een medebelanghebbende verzoeken om toezending van een beschikking. Als dit verzoek niet is gedaan, sluit dat het medebelang niet uit.

Nu het beroep tegen de uitspraak voor wat betreft de waardevaststelling verder niet behandeld is en de waarde gehandhaafd blijft op die vastgesteld in de uitspraak op het bezwaarschrift, acht ik de vergoeding van het griffierecht door de gemeente voor deze zaak niet terecht.

2.12 Belanghebbende heeft in haar, door tussenkomst van de gemachtigde, ingediende verweerschrift het volgende betoogd:

5. In de (...) beroepen heeft de rechtbank geconstateerd, dat appellante "niet of nauwelijks juridische verweren voerde", maar lucht leek te geven aan "onderbuikgevoelens". Verweerster vindt dit een treffende omschrijving. Ook op haar heeft de weigering van appellante om de proceskostenvergoeding te voldoen de indruk gegeven van een irrationeel besluit. Verweerster heeft aangetoond te hebben betaald voor de diensten die zij heeft afgenomen van B advocaten, van wie A voor haar optrad. Er is geen enkele reden om dan de gemachtigde ineens niet als derde te beschouwen. Gemachtigde is q.q. opgetreden en niet als medebelanghebbende. Als gemachtigde geen advocaat was geweest verbonden aan een advocatenkantoor, dan had verweerster hem ook niet aangezocht namens haar op te treden.

6. Verweerster wenst er voorts op te wijzen, dat het onderwerp van beoordeling door de rechter de beschikking op bezwaar was. Daarin werd een familierechtelijke band als basis voor de afwijzing genoemd. Appellante maakt daar nu "geen derde" van, maar dat is niet hetzelfde. Als appellante had willen afwijzen omdat het "niet een derde betrof", dan had appellante uitdrukkelijk slechts die grond moeten aanvoeren en niet de grond dat een familieband in de weg zou staan aan de toekenning van een proceskostenvergoeding. Dat de rechter de beschikking op bezwaar heeft vernietigd is dan ook niet meer dan terecht. Verweerder heeft immers in genen dele aangetoond dat er een familieband zou bestaan tussen A en verweerster. Het bestaan van zo'n band wordt uitdrukkelijk ontkend.

2.13 Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

4.1 Tussen partijen is uitsluitend nog in geschil of belanghebbende aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van bezwaar en de proceskosten voor het beroep bij de rechtbank, in beide gevallen bestaande uit kosten van beroepsmatig verleende rechtskundige bijstand.

2.14 Ten aanzien van het geschil heeft het Hof overwogen:

6.1 De rechtbank heeft met juistheid geoordeeld dat A als een derde in de zin van artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna: het Besluit) kan worden aangemerkt. De omstandigheid dat hij ook een belang heeft bij de uitkomst van de bezwaarprocedure en dat hij om een waardebeschikking te zijnen aanzien had kunnen verzoeken, maakt dit niet anders, en evenmin dat A op grond van het bepaalde in artikel 26a, tweede lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen als derde-belanghebbende mede beroep had kunnen instellen. Het onderhavige geding betreft een door belanghebbende gemaakt bezwaar en ingesteld beroep, waarbij A als gemachtigde voor belanghebbende optrad.

6.2 Nu niet in geschil is dat de verleende rechtsbijstand door A beroepsmatig is verleend, betekent het voorgaande dat het oordeel van de rechtbank juist is, dat het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond is, de uitspraak van de rechtbank in stand blijft en van de gemeente Leiden griffierecht in hoger beroep wordt geheven.

2.15 Het Hof heeft bij uitspraak van 8 april 2008 de vraag of belanghebbende aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van bezwaar en de proceskosten voor het beroep bij de Rechtbank, in beide gevallen bestaande uit kosten van beroepsmatig verleende rechtskundige bijstand, bevestigend beantwoord en derhalve de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3. Het geding in cassatie

3.1 Het College heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft, door tussenkomst van de gemachtigde, een verweerschrift ingediend. Het College heeft een conclusie van repliek ingediend. Belanghebbende heeft, door tussenkomst van de gemachtigde, een conclusie van dupliek ingediend. Belanghebbende heeft, door tussenkomst van de gemachtigde, bij brief aan de Hoge Raad van 14 november 2008, ingekomen bij de Hoge Raad op 17 november 2008, nog een geschrift ingediend. Dit geschrift is aldus buiten de daartoe gestelde termijn bij de Hoge Raad ingekomen.

3.2 Het College voert de volgende gronden aan (beroepschrift in cassatie blz. 2, tweede alinea):

Met het oordeel in zijn uitspraak van 8 april 2008, nummer BK-07/00187, heeft het Hof het recht geschonden, in het bijzonder het bepaalde van artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Daarnaast heeft het Hof het motiveringsbeginsel geschonden.

3.3 Ter toelichting wordt het volgende opgemerkt (beroepschrift in cassatie blz. 2, derde alinea e.v.):

Samenvattend gaat het Hof er ten onrechte van uit dat het element beroepsmatig niet in geschil is. Uit het gemeentelijke verweer kan worden opgemaakt dat de gemeente zowel van oordeel is dat in dit geval geen sprake is van beroepsmatige rechtsbijstand noch van bijstand door een derde.

4. Beoordeling van het middel

4.1 Als uitgangspunt moet voorop worden gesteld dat voor vergoeding van proceskosten slechts plaats is indien door de belanghebbende kosten zijn gemaakt, zie onderdeel 7.26 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage. Als een professionele gemachtigde in een bepaald geval optreedt voor een familielid of andere persoonlijke relatie, behoeft dit er niet aan in de weg te staan dat ook in dat geval als derde beroepsmatig rechtsbijstand kan zijn verleend; zie onderdeel 7.27 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage.

4.2 In deze zaak doet het zich voor dat de gemachtigde tevens mede-eigenaar is van de woning ter zake waarvan aan belanghebbende, de andere mede-eigenaar, een WOZ-beschikking is bekendgemaakt waarbij de waarde van de woning is vastgesteld.

4.3 In de procedures bij de Rechtbank en het Hof is de gemachtigde opgetreden namens belanghebbende, de mede-eigenares van de woning waarin zij beiden wonen. Het staat vast dat de gemachtigde is aan te merken als een professionele rechtsbijstandverlener die als zodanig pleegt op te treden. Nu rijst echter de vraag of de gemachtigde in dit geval kan worden aangemerkt als 'een derde'.

4.4 Dat belanghebbende en de gemachtigde tot elkaar in een persoonlijke relatie staan, behoeft er niet aan in de weg te staan dat de door de gemachtigde verleende rechtsbijstand kan worden aangemerkt als 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand'; zie onderdeel 7.24 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage.

4.5 Maar hoe te denken over de positie van de gemachtigde als mede-eigenaar? De WOZ-beschikking is weliswaar niet ten name van de gemachtigde gesteld, maar economisch kan hij belang hebben bij de vastgestelde waarde. Is de gemachtigde/mede-eigenaar hier in zijn hoedanigheid van rechtshulpverlener te zien als een derde?

4.6 Daarvoor pleit de gangbare betekenis van het begrip 'derde': 'een persoon buiten de twee bij een handeling betrokken partijen'; zie onderdeel 7.6 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage. De beschikking is aan belanghebbende gericht. In zoverre zijn als partijen aan te merken: belanghebbende tegenover het hoofd Belastingen van de gemeente Leiden. Dat de gemachtigde niet als belanghebbende is aangemerkt, betekent ook dat hij geen rechtsingang heeft.(4)

4.7 Daartegen pleit dat de gemachtigde als mede-eigenaar van de onroerende zaak een eigen economisch belang heeft bij de uitkomst van de WOZ-procedure, omdat de vastgestelde WOZ-waarde ten grondslag ligt aan verschillende fiscale heffingen.

4.8 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand 'gelet op het feit dat zij de partner is van (...) [de belanghebbende, RIJ] en mederechthebbende is ten aanzien van de woning'; zie onderdeel 7.21 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage.

4.9 De Afdeling lijkt van opvatting dat de positie van mede-eigenaar van de gemachtigde er aan in de weg staat die als 'derde' aan te merken. Het komt mij echter voor dat de vraag of rechtsbijstand aan belanghebbende is verleend door een professionele derde moet worden beantwoord in het kader van hun onderlinge relatie. Daar gaat het om, niet om een eigendomsrelatie die zij hebben ten opzichte van de gemeenschappelijke woning. In zoverre is deze situatie gelijk aan de inschakeling van een gemachtigde die niet tevens mede-eigenaar van de onroerende zaak is. Het feit dat de professionele gemachtigde tot belanghebbende ook in een persoonlijke relatie staat, behoeft er niet aan in de weg te staan dat ook in dat geval als derde beroepsmatig rechtsbijstand is verleend; zie onderdeel 7.27 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage.

4.10 Het zou kunnen dat de gemachtigde de hoogte van zijn declaratie voor verleende rechtsbijstand heeft gematigd in verband met zijn positie als mede-eigenaar. Daarover is in deze procedure niets vastgesteld. De hoogte van de declaratie is in het kader van een forfaitaire proceskostenvergoeding echter niet relevant. Als een belanghebbende zich laat vertegenwoordigen door een professionele gemachtigde, zal in beginsel onderzoek naar de daadwerkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand achterwege worden gelaten; zie onderdeel 7.5 van de bij deze conclusie behorende gemeenschappelijke bijlage.

4.11 Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het betoogt dat het Hof er ten onrechte van uit is gegaan dat het element beroepsmatig niet in geschil is. Het Hof heeft immers onder 4.2, bij de beschrijving van het standpunt van de inspecteur, weergegeven dat '[n]iet bestreden wordt dat (...) [gemachtigde] zijn bijstand beroepsmatig heeft verleend'.

4.12 Op grond van het bovenstaande meen ik dat het middel faalt.

5. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Leiden ongegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal

Gemeenschappelijke bijlage bij de conclusies van 3 juli 2009 inzake:

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1. Inleiding

1.1 Heden neem ik conclusie in de zaken met de nummers 08/00316, 08/02053, 08/02569 en 08/02570. In die conclusies worden per zaak de individuele aspecten daarvan behandeld. In deze gemeenschappelijke bijlage wordt ingegaan op de in die conclusies in het algemeen voorliggende vraag. Die vraag is of ook aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding van de kosten ter zake van 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand' als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (hierna ook: Bpb)(1), indien die rechtsbijstand is verleend door een gemachtigde die tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat, zoals een vriendschaps- of familierelatie, huwelijk of samenwonen.

1.2 Wil een belanghebbende voor vergoeding ter zake van de door hem gemaakte kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand in aanmerking kunnen komen, dan dient uiteraard eerst te worden vastgesteld dat inderdaad door een derde rechtsbijstand is verleend. Wanneer is komen vast te staan dat rechtsbijstand inderdaad door een derde is verleend, moet vervolgens worden nagegaan of die derde zich beroepsmatig, dat wil zeggen in het kader van zijn beroepsmatige werkzaamheden, pleegt bezig te houden met het verlenen van rechtsbijstand. In de regel wordt ter zake van professionele rechtsbijstand een (forfaitaire) proceskostenvergoeding toegekend ingeval van een voor een belanghebbende (gedeeltelijk) positief resultaat van bezwaar of beroep. Dat kan echter anders zijn indien een op zichzelf professionele gemachtigde in een bepaald geval zijn bijstand niet beroepsmatig heeft verleend maar wegens een persoonlijke relatie, zoals een vriendschaps- of familierelatie. De benadering van de Hoge Raad is in dit opzicht niet gelijk aan die van de Centrale Raad van Beroep en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

1.3 Deze gemeenschappelijke bijlage is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de relevante artikelen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna ook: Awb) en het Bpb weergegeven. De toepasselijke uitgangspunten bij de toekenning van een (forfaitaire) vergoeding van kosten ter zake van 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand' komen in onderdeel 3 aan de orde. Aan de hand van wetsgeschiedenis, jurisprudentie en literatuur(2) zal in onderdeel 4 worden onderzocht wanneer sprake is van rechtsbijstand verleend door een derde. In onderdeel 5 wordt nagegaan wie in het algemeen geacht mogen worden rechtsbijstand beroepsmatig te verlenen. Vervolgens wordt in onderdeel 6 toegekomen aan de vraag of een op zichzelf professionele gemachtigde in een bepaald geval zijn bijstand niet beroepsmatig heeft verleend, maar wegens een in dat geval aanwezige persoonlijke relatie. In onderdeel 7 volgt een beschouwing en worden in dit kader criteria genoemd voor toekenning van een (forfaitaire) vergoeding van kosten van 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand'.

2. De relevante wetsartikelen

2.1 Een belanghebbende kan zowel in bezwaar als in beroep, hoger beroep en beroep in cassatie verzoeken om vergoeding van de kosten die hij in verband met de behandeling zijn bezwaar of beroep redelijkerwijs heeft moeten maken.

2.2 Voor de bezwaarfase wordt in artikel 7:15, lid 2 en lid 4, Awb voor zover hier van belang vermeld:(3)

2. De kosten, die de belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden door het bestuursorgaan uitsluitend vergoed op verzoek van de belanghebbende voorzover het bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid. (...)

4. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop de vergoeding uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.

2.3 Voor de beroepsfase wordt in artikel 8:75, lid 1, Awb voor zover hier van belang bepaald:(4)

1. De rechtbank is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank, en van het bezwaar of van het administratief beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. De artikelen 7:15, tweede tot en met vierde lid, en 7:28, tweede lid, eerste volzin, derde en vierde lid, zijn van toepassing. (...) Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.

2.4 Ingevolge artikel 27j, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna ook: AWR)(5) en artikel 29 AWR(6) is artikel 8:75 Awb van overeenkomstige toepassing op het hoger beroep en het beroep in cassatie in belastingzaken.

2.5 De in artikel 7:15, lid 4 en artikel 8:75, lid 1, Awb bedoelde nadere regels worden vermeld in het Bpb. Artikel 1, aanhef en onder a, Bpb luidt voor zover hier van belang:

Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 onderscheidenlijk een vergoeding van de kosten als bedoeld in artikel 7:15, tweede lid, (...) van de Algemene wet bestuursrecht kan uitsluitend betrekking hebben op (...) kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (...).

2.6 In de Nota van toelichting bij het Bpb is opgemerkt:(7)

Het is een eenvoudige regeling die de justitiabele zekerheid geeft en de taak van de bestuursrechter niet onnodig verzwaart. (...) De kostenveroordeling is, naar algemeen is erkend in het civiele recht, niet bedoeld als volledige schadevergoeding, maar als een tegemoetkoming in de kosten.

(...)

2.7 Artikel 5a, lid 1, van de tot 1 september 1999 geldende Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (hierna ook: Warb), de voorloper van artikel 8:75 Awb in belastingprocedures, luidde voor zover hier van belang:(8)

1. Het gerechtshof is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij het gerechtshof redelijkerwijs heeft moeten maken. (...) Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere regels gesteld over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in de eerste volzin uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld.

2.8 Van de in artikel 5a, lid 1, Warb opgenomen delegatiebepaling is gebruikgemaakt door middel van het voorheen geldende Besluit proceskosten fiscale procedures.(9) Artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures vermeldde voor zover hier van belang:

Een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (...) kan uitsluitend betrekking hebben op (...) kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (...).

2.9 In de bij het Besluit proceskosten fiscale procedures behorende Nota van toelichting was vermeld:(10)

(...) Omdat het belastingprocesrecht niet identiek is aan het algemene bestuursprocesrecht, is naast het op artikel 8:75 Awb gebaseerde Besluit proceskosten bestuursrecht (BPB), het onderhavige Besluit proceskosten fiscale procedures (BPF) opgesteld. De verschillen zijn uitsluitend praktisch van aard; de inhoud is in hoofdlijnen dezelfde.

3. Uitgangspunten voor vergoeding van kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand

3.1 In het kader van de forfaitaire vergoeding op grond van het Bpb heeft de Hoge Raad in HR BNB 1995/94 geoordeeld dat indien beroepsmatig rechtsbijstand is verleend elk onderzoek naar de daarvoor daadwerkelijk gemaakte kosten achterwege wordt gelaten:(11)

3.2 Als hoofdregel heeft te gelden dat indien een belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld zijn wederpartij in de kosten van het geding wordt veroordeeld; zie HR BNB 1996/74:(12)

3.5. (...) Gezien de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken geldt als hoofdregel dat, indien een belanghebbende die bij het gerechtshof tegen een besluit van een bestuursorgaan in beroep is gekomen, geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, het bestuursorgaan in de kosten van het geding voor het gerechtshof wordt veroordeeld. Dit brengt mee dat, ingeval het gerechtshof in een dergelijk geval desalniettemin geen termen aanwezig acht voor een veroordeling in de proceskosten als vorenbedoeld, die beslissing nader met redenen dient te zijn omkleed.

Niet in alle gevallen waarin de belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, wordt het bestuursorgaan in de kosten van het geding veroordeeld. In HR BNB 1999/412 heeft de Hoge Raad overwogen:(13)

Voorzover in het middel wordt betoogd dat een gerechtshof gehouden is in alle gevallen waarin de belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, de tegenpartij in de kosten van het geding te veroordelen, faalt het. Weliswaar heeft als hoofdregel te gelden dat in een zodanige situatie een proceskostenveroordeling wordt uitgesproken, maar een gerechtshof mag daarvan, mits gemotiveerd, afwijken indien daartoe grond bestaat. Voorzover in het middel wordt betoogd dat het Hof op onjuiste gronden heeft besloten geen proceskostenveroordeling toe te kennen, faalt het eveneens. Het Hof heeft als zodanige gronden aangemerkt dat het enige punt waarop belanghebbende ten dele in het gelijk is gesteld pas bij het motiveren van het beroepschrift ter sprake is gebracht, en pas tijdens de zitting cijfermatig onderbouwd, en voorts dat de Inspecteur, blijkbaar vanwege het geringe belang, heeft afgezien van zijn processuele mogelijkheden zich te verzetten tegen het ter zitting alsnog overleggen van gegevens betreffende dat punt. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Ook indien het (hoger) beroep dan wel beroep in cassatie ongegrond wordt verklaard, kan op basis van de tekst van artikel 8:75, lid 1, Awb een vergoeding van de proceskosten worden toegekend.(14)

3.3 Indien een belanghebbende zich laat bijstaan door een professionele gemachtigde is uitgangspunt voor toekenning van een proceskostenvergoeding dat het niet nodig is dat expliciet verzocht wordt om vergoeding van door die derde verleende rechtsbijstand. De Hoge Raad heeft daartoe in HR BNB 2003/15 overwogen:(15)

3.2. Bij de toepassing van (...) artikel [8:75 Awb, RIJ] heeft als hoofdregel te gelden dat indien een belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld zijn wederpartij in de kosten van het geding wordt veroordeeld (...). Met deze hoofdregel en de in het Besluit proceskosten bestuursrecht opgenomen forfaitaire regeling voor de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand strookt het om in het geval dat een belanghebbende die vertegenwoordigd wordt door een beroepsmatig rechtsbijstand verlenende gemachtigde, geheel of gedeeltelijk in het gelijk wordt gesteld, de wederpartij in die, geen nadere opgave behoevende, kosten te veroordelen tenzij het oordeel gerechtvaardigd is dat daarop geen aanspraak wordt gemaakt (...).

Het kan zich evenwel voordoen dat een belanghebbende te kennen heeft gegeven dat wordt afgezien van proceskostenvergoeding, zoals dat bijvoorbeeld voorkomt bij proefprocedures.

3.4 Indien echter vast komt te staan dat de belanghebbende geen honorarium aan zijn gemachtigde verschuldigd is geworden, zodat de rechtsbijstand kosteloos is verleend, geldt dat dat in de weg staat aan toekenning van een vergoeding ter zake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. In HR BNB 2008/173 heeft de Hoge Raad overwogen:(16)

4. Een derde

4.1 De beroepsmatig verleende rechtsbijstand dient, om voor vergoeding van de kosten in aanmerking te kunnen komen, verleend te zijn door een 'derde'.

4.2 In de Nota van toelichting bij het Bpb is daaromtrent opgemerkt:(17)

Jurisprudentie van de Hoge Raad

4.3 Van Soest schrijft in zijn conclusie voor HR BNB 1995/321:

4.4 In HR BNB 1995/321 heeft de Hoge Raad ter zake van door de echtgenoot van de belanghebbende beroepsmatig verleende rechtsbijstand overwogen:(18)

3.4. (...) Middel I behoeft geen behandeling. Opmerking verdient evenwel dat de in dit middel geponeerde stelling volgens welke bij echtgenoten reeds op grond van de huwelijksrelatie geen sprake is van een enkel door zakelijkheid bepaalde verhouding, welk huwelijksgoederenregime tussen hen ook geldt, geen steun vindt in het recht.

4.5 In HR BNB 2003/15 heeft de Hoge Raad ten aanzien van door de partner van de belanghebbende beroepsmatig verleende rechtsbijstand overwogen:(19)

4.6 De redactie van V-N schrijft in haar aantekening bij dit arrest het volgende:(20)

We hebben een gedeelte van het beroepschrift in cassatie opgenomen, omdat daarin vermeld wordt dat de juridisch adviseur van belanghebbende tevens diens levenspartner is. Dat is op zich een relevant gegeven bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van "kosten van door een derde beroepsmatig verleende bijstand" in de zin van art. 1, aanhef en onderdeel a, Besluit proceskosten bestuursrecht (...). (...) Maar dan moet dat gegeven wel op de een of andere wijze in de procedure voor het hof zijn ingebracht. Zo had de inspecteur de (impliciete) stelling van de gemachtigde dat zij belanghebbende als juridisch adviseur beroepsmatig rechtsbijstand verleent, kunnen weerspreken met het argument dat de gemachtigde als levenspartner van belanghebbende niet kan worden aangemerkt als een "derde" in de zin van de zo-even genoemde bepaling in het BPB. Dan was er een feitelijk aanknopingspunt geweest voor de (eveneens impliciete) beslissing van het hof om de kosten van rechtsbijstand niet in de proceskostenveroordeling te betrekken. Zoals de zaak nu ligt, is het zwijgen van de inspecteur, in samenhang met de omstandigheid dat het hof geen feit heeft vastgesteld dat tegen de stelling van gemachtigde pleit, reden om die stelling juist te achten.

4.7 In HR BNB 2003/20 heeft de Hoge Raad met betrekking tot het begrip 'derde' overwogen:(21)

4.8 De redactie van V-N schrijft in haar aantekening het volgende:(22)

4.9 In HR BNB 2005/15 heeft de Hoge Raad ten aanzien van door een commissaris van een BV, de enig aandeelhouder van de belanghebbende, verleende rechtsbijstand overwogen:(23)

Jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep

4.10 De Centrale Raad van Beroep (hierna ook: de Centrale Raad) heeft overwogen:(24)

Jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

4.11 De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna ook: de Afdeling) heeft ten aanzien van de door de Vereniging Besturenorganisaties Katholiek Onderwijs te Den Haag verleende rechtsbijstand ten behoeve van de Stichting Speciaal Onderwijs Haarlemmermeer overwogen:(26)

De Afdeling overweegt (...) met betrekking tot de stelling van opposant dat rechtsbijstand verleend door de Vereniging Besturenorganisaties Katholiek Onderwijs te Den Haag, die in de onderwerpelijke procedure als vertegenwoordigster van de Stichting Speciaal Onderwijs Haarlemmermeer is opgetreden, niet zou zijn aan te merken als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand het volgende.

Uit het feit dat de besturenorganisaties (onder meer tegen betaling van contributie) rechtsbijstand aan de aangesloten schoolbesturen verlenen, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden afgeleid dat de juridische afdelingen van deze organisaties als interne juridische diensten van deze schoolbesturen moeten worden beschouwd. De Afdeling overweegt hiertoe dat de besturenorganisaties zelfstandige rechtspersonen zijn, wier personeel niet ondergeschikt is aan de bij hen aangesloten schoolbesturen; het zijn externe organisaties die de belangen behartigen van, en diensten verlenen aan, de aangesloten schoolbesturen.

4.12 De Afdeling heeft ten aanzien van de door de partner van de belanghebbende verleende rechtsbijstand overwogen:(27)

2.6. De Afdeling ziet geen aanleiding voor vergoeding van proceskosten, nu de (...) verleende rechtsbijstand niet is aan te merken als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht, gelet op het feit dat zij de partner is van [appellant sub 1] en mederechthebbende is ten aanzien van de woning.

Fiscale literatuur

4.13 In de fiscale literatuur is omtrent de door een derde verleende rechtsbijstand onder meer het volgende opgemerkt.

4.14 Pechler vermeldt:(28)

(...) De rechtsbijstand moet worden verleend door een derde. Bijzondere omstandigheden kunnen reden zijn de rechtshulpverlener te vereenzelvigen met de belanghebbende, aldus de Hoge Raad. Dat de beroepsmatige rechtsbijstand wordt verleend door de echtgenoot van de belastingplichtige, neemt niet weg dat deze echtgenoot is aan te merken als een derde. De advocaat die ten behoeve van het eigen kantoor procedeert, is volgens de Centrale Raad van Beroep geen derde.

4.15 Happé, Van Loon en Slijpen schrijven:(29)

4.16 Van der Wal merkt op:(30)

Ook besliste de Hoge Raad in een situatie waarin de echtgenoot of de partner van belanghebbende de beroepsmatige bijstand verleende, dat de stelling dat voor een proceskostenvergoeding een zakelijke relatie tussen belanghebbende en diens rechtsbijstandverlener vereist is, geen steun vindt in het recht. Een advocaat die de maatschap waarvan hij deel uitmaakte in rechte vertegenwoordigde, kon echter niet gelden als een derde die beroepsmatig rechtsbijstand aan de maatschap verleende.

4.17 Van Suilen vermeldt:(31)

(...) Om voor vergoeding in aanmerking te komen, moeten de kosten daadwerkelijk door de rechtsbijstandverlener in rekening zijn gebracht. Verder moet de rechtsbijstand door een derde zijn verricht. Daarvan is geen sprake als er een familierelatie bestaat tussen de belanghebbende en de rechtsbijstandverlener. Ook de bijstand die een jurist aan zichzelf verleent of een als gemachtigde optredende directeur, bedrijfsjurist of curator, komen niet voor vergoeding in aanmerking.

4.18 Van Immerseel schrijft in zijn commentaar in NDFR het volgende:(32)

(...) Echtgenoten kunnen in dit verband soms als derden worden aangemerkt (...). (...) Wanneer een gemachtigde tevens behoort tot een van de organen van de vennootschap namens wie een verzoek om een kostenvergoeding is ingediend, zoals bijvoorbeeld tot de raad van commissarissen, wil dat niet zeggen dat de werkzaamheden van de gemachtigde zonder meer zijn toe te rekenen aan de werkzaamheden van diens commissariaat. Er kan dan toch sprake zijn van door een derde beroepsmatig verleende bijstand (...).

Algemeen bestuursrechtelijke literatuur

4.19 In de algemeen bestuursrechtelijke literatuur is omtrent de door een derde verleende rechtsbijstand onder meer het volgende opgemerkt.

4.20 Simon schrijft:(33)

In art. 1 Bpb is bepaald welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen. Primair daartoe behoren kosten 'van door derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand'. Voorop zal derhalve moeten staan dat de rechtshulp 'van buiten' is ingeschakeld. Volgens de ABRS hoort daartoe niet de verlening van rechtsbijstand door een familielid, ook al kan betrokkene in het algemeen wel worden gekwalificeerd als een persoon die beroepsmatig rechtsbijstand verleent. (...)

4.21 Borman signaleert:(34)

Van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand is in beginsel geen sprake als tussen degene aan wie de rechtsbijstand wordt verleend en de rechtsbijstandverlener een nauwe familierelatie bestaat (...). In andere zin echter HR 4 oktober 1995, BNB 1995, 321.(35)

4.22 Schreuder-Vlasblom vermeldt:(36)

Vergoedbaar zijn de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand door derden, die in de procedure namens de partij optraden.

5. Beroepsmatig verleende rechtsbijstand

5.1 Om ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, Bpb in aanmerking te komen voor een (forfaitaire) vergoeding van proceskosten moet voorts komen vast te staan dat de rechtsbijstand beroepsmatig is verleend.

5.2 In dat kader is in de Nota van toelichting bij het Bpb opgemerkt:(37)

5.3 En in de bij het Besluit proceskosten fiscale procedures behorende Nota van toelichting was een nagenoeg gelijke tekst opgenomen:(38)

Jurisprudentie van de Hoge Raad

5.4 In HR BNB 2003/15 heeft de Hoge Raad, als eerder geciteerd in onderdeel 4.5 van deze gemeenschappelijke bijlage, overwogen:(39)

Jurisprudentie van de Centrale Raad

5.5 De Centrale Raad heeft ter zake van door een praktiserend accountant-administratieconsulent verleende rechtsbijstand overwogen:(40)

(...) Er was immers sprake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand - als hoedanig naar het oordeel van de Raad ook een praktiserend accountant-administratieconsulent kan worden aangemerkt - en de bestreden beslissing heeft geen stand kunnen houden.

5.6 De Centrale Raad heeft verder overwogen:(41)

De Raad is (...) van oordeel dat de door de Stichting [Omvlee Adviesbureau, RIJ] verleende rechtsbijstand als beroepsmatig verleende rechtsbijstand dient te worden aangemerkt nu de Stichting niet slechts incidenteel rechtshulp verleent en voor die rechtshulp in de regel, en niet slechts incidenteel, enigerlei vergoeding in rekening pleegt te worden gebracht. De Raad wijst er op dat uit de stukken blijkt dat appellante een vergoeding is verschuldigd voor kantoorkosten alsmede een tarief dat gelijk is aan een aan haar toegewezen vergoeding voor proceskosten als bedoeld in de artikelen 7:15, tweede lid, en 8:75 van de Awb. (...)

Jurisprudentie van de Afdeling

5.7 De Afdeling heeft overwogen dat, wil vergoeding van proceskosten aan de orde kunnen komen, het verschaffen van rechtsbijstand voor de gemachtigde een vast onderdeel dient te vormen van een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening:(42)

De Afdeling acht termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht. Daarbij merkt de Afdeling op dat het verzoek van appellant om verweerders te veroordelen in de kosten van de door een derde aan hem beroepsmatige verleende bijstand moet worden afgewezen. Naar het oordeel van de Afdeling kan de bijstand, die de gemachtigde van appellant hem heeft verleend, niet worden aangemerkt als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Niet gebleken is dat het verschaffen van rechtsbijstand voor de gemachtigde van appellant een vast onderdeel vormt van een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening. (...)

5.8 De Afdeling heeft overwogen:(43)

(...) dat in artikel 1, aanhef en sub a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (...) is bepaald dat een veroordeling in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Awb uitsluitend betrekking kan hebben op de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarbij is van belang of het verlenen van rechtsbijstand een vast onderdeel vormt van een duurzame, op het vergaren van een inkomen gerichte taakuitoefening.

Fiscale literatuur

5.9 In de fiscale literatuur is omtrent beroepsmatig verleende rechtsbijstand onder meer het volgende opgemerkt.

5.10 Pechler schrijft:(44)

Of kan worden gesproken van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, leidt in fiscale procedures bij mijn weten zelden tot verschil van mening. Een rechtshulpverlener voor wie 'het verlenen van rechtsbijstand behoort tot zijn beroepsmatige taak', voldoet aan het criterium. Meestal gaat het om een door de belastingplichtige ingeschakelde belastingadviseur. 'Beroepsmatig' houdt, in de woorden van de niet-fiscale bestuursrechter, in dat het bieden van rechtshulp een vast onderdeel vormt van een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening. (...)

5.11 Van der Wal merkt op:(45)

Theoretisch zal de belastingplichtige aannemelijk moeten maken dat degene die hem bijstand heeft verleend dat beroepsmatig heeft gedaan. In de praktijk zal de rechter echter aan de feitelijke omstandigheden van het geval(46) meestal het vermoeden kunnen ontlenen dat zulks het geval is, bijvoorbeeld als de rechtsbijstandverlener lid is van een beroepsorganisatie van belastingadviseurs en/of in dienstbetrekking werkzaam is bij een accountantskantoor. In dat geval moet de inspecteur, zo hij dat zou willen bestrijden, dat vermoeden ontzenuwen.

5.12 Van Suilen vermeldt:(47)

De kosten waarop de vergoeding betrekking kan hebben zijn limitatief opgesomd in art. 1 Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb). Het gaat vooral om de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtbijstand. Van professionele rechtsbijstand is sprake indien het verlenen van rechtsbijstand tot de beroepsmatige taak behoort, zoals bij een advocaat of belastingadviseur. Personen zonder enige juridische scholing vallen er buiten. Om voor vergoeding in aanmerking te komen, moeten de kosten daadwerkelijk door de rechtsbijstandverlener in rekening zijn gebracht. (...)

5.13 Van Immerseel schrijft in zijn commentaar in NDFR het volgende:(48)

Als de belanghebbende zich in de bezwaarprocedure heeft laten vertegenwoordigen door een gemachtigde dan kan voor de daaraan verbonden kosten een (forfaitaire) vergoeding worden toegekend, mits deze gemachtigde een derde is die bij de vertegenwoordiging handelde in de uitoefening van zijn beroep. Het moet gaan om beroepsmatig verleende bijstand.

Algemeen bestuursrechtelijke literatuur

5.14 In de algemeen bestuursrechtelijke literatuur is omtrent beroepsmatig verleende rechtsbijstand onder meer het volgende opgemerkt.

5.15 De Poorter vermeldt:(49)

5.16 Simon schrijft:(50)

Over de betekenis van het begrip 'beroepsmatig' lopen de meningen in de rechtspraak uiteen. Uit de nota van Toelichting bij het Bpb blijkt dat aan dit criterium niet wordt voldaan wanneer iedere juridische scholing ontbreekt. De besluitgever heeft echter uitdrukkelijk afgezien van het stellen van wettelijke eisen ten aanzien van de vakbekwaamheid, terwijl volgens de NvT bij het Bpb niet is vereist dat de rechtshulpverlener beroepsmatig uitsluitend rechtshulp verleent. Het ligt naar mijn mening, in het licht ook van de aard van deze bepaling (...), voor de hand het begrip 'beroepsmatig verleende rechtsbijstand' ruim op te vatten. Ik wijs op CRvB 12 juli 1996, JB 1996/203. In deze zaak ging het om rechtsbijstand verleend door een sociaal-economisch voorlichter. Doorslaggevend voor het antwoord op de vraag of hier sprake was van beroepsmatig verleende rechtsbijstand achtte de Raad de feitelijke situatie, 'en deze laat zien dat het verlenen van rechtsbijstand behoort tot de beroepsmatige taak van de SEV'er'. (...)

5.17 De Haan, Drupsteen en Fernhout signaleren:(51)

5.18 Schueler schrijft:(52)

Vaak gaat het om kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. (...) Het moet (...) gaan om beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zoals een advocaat, een medewerker van een rechtsbijstandverzekering, een belastingadviseur, een medewerker van het Bureau Sociaal Raadslieden, een vakbondsjurist, medewerkers van belangenverenigingen.

5.19 Tak is van mening:(53)

(...) [E]nkel de vraag of het verlenen van de rechtsbijstand geschiedt in het kader van professionele beroepsuitoefening telt - zou tenminste behoren te tellen. De rest is enkel regelrechte bemoeizucht.

5.20 Borman vermeldt:(54)

Volgens de NvT hoeft het niet te gaan om iemand die uitsluitend of in hoofdzaak zijn beroep maakt van het verlenen van rechtsbijstand, maar moet het verlenen van rechtsbijstand wel tot zijn beroepsmatige taak behoren (...). Volgens vaste jurisprudentie van de ABRS moet het verlenen van rechtsbijstand een vast onderdeel vormen van een duurzame, op het vergaren van inkomsten gerichte taakuitoefening (...). De NvT noemt als voorbeelden: advocaten, sociale raadslieden, juristen werkzaam bij de stichtingen rechtsbijstand en vakbondsjuristen. Volgens vaste jurisprudentie van de CRvB wordt rechtsbijstand die is verleend door vakbondsmedewerkers, waarbij het verlenen van rechtsbijstand mede tot de beroepsmatige taak van de gemachtigde behoort en indien de vakbondsleden contributie verschuldigd zijn, aangemerkt als beroepsmatig verleende bijstand (...). Daarnaast erkent de jurisprudentie ook als zodanig: juristen bij een rechtsbijstandverzekeringsmaatschappij of een belangenorganisatie, belastingconsulenten en registeraccountants. Personen zonder enige juridische scholing vallen erbuiten (...). Idem incidentele, persoonlijke juridische dienstverlening (...). Onduidelijk is de jurisprudentie over de vraag of rechtsbijstand door een vrijwilliger van een rechtswinkel of aanverwante organisatie beroepsmatig is. Voor vergoeding lijkt bepalend te zijn of kosten in rekening worden gebracht en of rechtsbijstand de kerntaak is (...).

5.21 Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male schrijven:(55)

(...) [W]at de eis van beroepsmatigheid betreft, beoordeelt de Afdeling of het verlenen van rechtsbijstand een vast onderdeel vormt van een duurzame, op het vergaren van inkomsten gerichte, taakuitoefening; de Centrale Raad van Beroep acht van belang of meer dan incidenteel rechtshulp wordt verleend en of daarvoor kosten in rekening worden gebracht.

5.22 Damen e.a. vermelden:(56)

Vaak gaat het om kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. (...) Het moet (...) gaan om beroepsmatig verleende rechtsbijstand, zoals van een advocaat, een belastingadviseur, een vakbondsjurist, medewerkers van belangenverenigingen. (...)

6. In het concrete geval beroepsmatig

6.1 Nadat is komen vast te staan dat de rechtsbijstand is verleend door een derde die een professionele rechtsbijstandverlener is, zou nog de vraag kunnen worden gesteld of die derde ook in het concrete geval uit beroepsmatige motieven of op een andere grond, met name een persoonlijke, rechtsbijstand heeft verleend. Ik merk op dat het antwoord op die vraag niet samenvalt met de vraag of de rechtshulpverlener voor zijn dienstverlening een declaratie heeft ingediend. Het komt bijvoorbeeld ook voor dat door een professional of een professionele organisatie, zoals een advocatenkantoor, pro bono procedures worden gevoerd waarin rechtsvragen aan de orde komen die een algemeen maatschappelijk belang hebben.(57) In een dergelijk geval geldt de basale regel dat als een belanghebbende geen kosten heeft gemaakt voor de werkzaamheden van een professionele rechtshupverlener, er dus geen plaats is voor enige vergoeding.

6.2 De Hoge Raad heeft in HR BNB 1995/321 overwogen dat 'de (...) stelling volgens welke bij echtgenoten reeds op grond van de huwelijksrelatie geen sprake is van een enkel door zakelijkheid bepaalde verhouding, welk huwelijksgoederenregime tussen hen ook geldt, geen steun vindt in het recht'; zie onderdeel 4.3 van deze gemeenschappelijke bijlage. Kennelijk is de Hoge Raad van opvatting dat een persoonlijke relatie tussen een belanghebbende en een gemachtigde er niet aan in de weg staat dat rechtshulp op zakelijke gronden kan zijn verleend; zie eveneens onderdeel 4.5 van deze gemeenschappelijke bijlage. In zoverre behoeft in het kader van de toekenning van een proceskostenvergoeding niet te worden getoetst of zo een persoonlijke relatie er in een bepaald geval is.

6.3 De Centrale Raad en de Afdeling tonen een andere benadering. Er zijn ook uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven in belastingprocedures die divergeren van de opvatting van de Hoge Raad.

Jurisprudentie van de Centrale Raad

6.4 De Centrale Raad heeft overwogen:(58)

De raad stelt vast dat appellantes gemachtigde haar echtgenoot is. De raad is, onder verwijzing naar een uitspraak van de ABRvS 7 okt. 1996, nr. H.01.95.0720, gepubliceerd in JB 1996, 245(59), van oordeel dat de verleende rechtsbijstand kennelijk zijn grond vindt in de familierelatie, zodat in het onderhavige geval niet kan worden aangenomen dat sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daaraan doet niet af dat de gemachtigde, in procedures waarin hij voor cliënten optreedt, wel als beroepsmatige rechtsbijstandverlener kan worden aangemerkt.

6.5 De Centrale Raad heeft overwogen:(60)

De Raad acht (...) geen termen aanwezig om verweerster (...) te veroordelen in de kosten van verleende rechtsbijstand. Daartoe neemt de Raad in aanmerking dat eisers gemachtigde weliswaar juriste is en als zodanig werkzaam bij een rechtsbijstandsverzekeringsmaatschappij, maar dat niet is gebleken dat de gemachtigde is opgetreden in het kader van een door eiser met de bedoelde maatschappij gesloten rechtsbijstandsverzekering. De Raad moet er dan ook vanuit gaan dat het optreden van de gemachtigde, die de dochter is van eiser, is bepaald door de familierelatie, zodat van beroepsmatig verleende rechtsbijstand in de zin van het (...) Besluit proceskosten bestuursrecht niet kan worden gesproken.

6.6 De Centrale Raad heeft overwogen:(61)

De Raad is (...) van oordeel dat de (...) gemaakte kosten voor door mr. Koster verleende rechtsbijstand niet kunnen worden aangemerkt als kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in art. 1 aanhef en sub a Bpb. De Raad overweegt hiertoe dat hoewel hij er niet aan voorbij ziet dat mr. Koster op het betrokken rechtsgebied over juridische expertise beschikt, het verlenen van rechtsbijstand, zoals ook door haar in het verweerschrift in hoger beroep is gesteld, geen zelfstandige taak is in het takenpakket van een universitair docent en er derhalve in zoverre geen sprake is van een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening. Voorts is niet gebleken dat mr. Koster de rechtsbijstand heeft verricht in het kader van een door haar als zelfstandige uitgeoefend beroep. De Raad is (...) van oordeel dat er veeleer sprake is geweest van een persoonlijke dienstverlening(62), zodat de in dit kader gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking komen.

6.7 De Centrale Raad heeft overwogen:(63)

6.8 Bitter annoteert bij deze uitspraak van de Centrale Raad:(64)

6.9 De Centrale Raad heeft overwogen:(65)

Gelet op de duidelijke tekst en de strekking van artikel 1, onder a van het Besluit proceskosten bestuursrecht, zoals deze nog nader wordt uiteengezet in de bijbehorende toelichting, kan onder door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand niet worden verstaan de niet als professionele rechtsbijstand te beschouwen bijstand van de vader(66) ten gunste van zijn zoon in het kader van de onderhavige gedingvoering, welke in casu kennelijk veeleer gegrondvest is op ondersteuning voortvloeiend uit het bestaan van een nauwe familierelatie en welke daardoor ook overigens te dezen daarbuiten als zodanig in ruime mate sociaal dan wel anderszins feitelijk is geboden.

6.10 De Centrale Raad heeft overwogen:(67)

6.11 De Centrale Raad heeft overwogen:(68)

Anders dan het Uwv en de rechtbank is de Raad van oordeel dat de vermelding onder het bezwaarschrift van de tekst "kosten dezes € 176,=" toereikend is als verzoek tot vergoeding van de in bezwaar gevallen kosten.

De Raad volgt echter het Uwv wél in zijn standpunt dat de aan appellant door zijn broer verleende rechtshulp overwegend zijn grond vindt in de tussen hen bestaande familierelatie. Van door een derde beroepsmatig verleende rechtshulp in de zin van artikel 1, onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht (...) is namelijk geen sprake als tussen degene aan wie de rechtsbijstand wordt verleend en de rechtsbijstandverlener een nauwe familierelatie bestaat.

Dat de broer van appellant, die werkzaam zou zijn op het kantoor van een belastingconsulent, in overige procedures voor klanten wel beroepsmatig, rechtsbijstand verleent, doet hieraan niet af.

Jurisprudentie van de Afdeling

6.12 De Afdeling heeft met betrekking tot beroepsmatig verleende rechtsbijstand door een gemachtigde waarmee een familierelatie bestaat overwogen:(69)

Gebleken is dat de gemachtigde van appellante haar schoonzoon is en dat hij voor appellante optreedt krachtens een volmacht, die veel verder strekt dan het verlenen van rechtsbijstand en die kennelijk zijn grondslag vindt in de familierelatie tussen appellante en haar gemachtigde. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden gesproken van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dat de gemachtigde van appellante, die belastingconsulent is, naar appellante stelt, in procedures waarin hij namens anderen is opgetreden wel als beroepsmatige rechtsbijstandverlener is aangemerkt, doet aan het vorenstaande niet af.

6.13 De Afdeling heeft overwogen:(70)

2.3. (...) De rechtbank is terecht tot de slotsom gekomen dat de (...) verleende rechtsbijstand niet behoort te worden aangemerkt als door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, maar als incidenteel verleende rechtsbijstand op freelance basis, nu door appellante tegenover de gemotiveerde betwisting door de Minister niet aannemelijk is gemaakt dat het verlenen van rechtsbijstand een vast onderdeel is van een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening van [gemachtigde]. De Minister heeft in dit verband onweersproken gesteld dat appellante de voormalige echtgenote van [gemachtigde] is, dat [gemachtigde] eerst achteraf een factuur heeft opgemaakt en overgelegd, dat [gemachtigde] in totaal drie nota's heeft overgelegd waarvan er een geen betrekking had op het verlenen van rechtsbijstand, dat [gemachtigde] niet heeft aangetoond vrijstelling van de BTW-plicht te hebben verkregen en ten slotte dat [gemachtigde] een geheim telefoonnummer heeft.

Dat [gemachtigde] in zijn hoedanigheid van medewerker van Berk Accountants en Belastingadviseurs regelmatig beroepsmatig rechtsbijstand verleent, zoals appellante eerst in hoger beroep heeft gesteld, maakt het vorenstaande niet anders, nu ook deze stelling door appellante op geen enkele wijze aannemelijk is gemaakt.

Fiscale jurisprudentie van rechtbanken en gerechtshoven

6.14 Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft in zijn uitspraak van 27 augustus 2002 overwogen:(71)

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken. Nu belanghebbende een gezamenlijke huishouding voert met haar gemachtigde, van beroep belastingambtenaar, acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende enig bedrag ter zake van diens bijstand verschuldigd is geworden. Naar het oordeel van het Hof is in casu dan ook geen sprake van door een derde verleende rechtsbijstand, noch van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Het Hof is ook ambtshalve niet gebleken, dat belanghebbende voor vergoeding in aanmerking komende kosten als bedoeld in artikel 1 van het Besluit proceskosten fiscale procedures heeft gemaakt.

6.15 Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 14 september 2005 overwogen:(72)

6.16 De rechtbank te 's-Gravenhage heeft in haar uitspraak van 5 april 2007 overwogen:(74)

2.7. De rechtbank is van oordeel dat er geen aanleiding is verweerder te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Nog daargelaten de verhouding tussen het bedrag van de door verweerder aan eiseres in rekening gebrachte invorderingsrente en aanmaningskosten en de door eiseres opgevoerde kosten van rechtsbijstand, kan bij een door een zoon ten behoeve van zijn moeder verrichte werkzaamheden naar het oordeel van de rechtbank niet gesproken worden van door een derde verleende rechtsbijstand. Hieraan doet niet af dat de zoon in procedures waarin hij voor cliënten als advocaat optreedt, wel als beroepsmatige rechtsbijstandverlener kan worden aangemerkt. (Vergelijk Centrale Raad van Beroep van 6 maart 1997, nummer 94/1180 WW en 96/4070 WW, AB 1997, 225).

6.17 De rechtbank te 's-Gravenhage heeft in haar uitspraak van 5 september 2007 overwogen:(75)

2.7. Eiser heeft met hetgeen hij heeft aangevoerd, tegenover de betwisting daarvan door verweerder, niet aannemelijk gemaakt dat in dezen sprake is van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand als bedoeld in artikel 1, aanhef, onderdeel a, van het Besluit. Daartoe acht de rechtbank de verklaring van de gemachtigde ter zitting van doorslaggevend belang. De gemachtigde heeft desgevraagd verklaard dat hij, ondanks het feit dat eiser zelfstandig is (student), de rekeningen van eiser ontvangt en deze betaalt bij wijze van voorschot voor latere verrekening. Zodoende heeft hij ook de aanslag van eiser ontvangen. Daar hij van de woonsituatie van eiser op de hoogte was en hij een dergelijke casus al eens eerder aan de hand had gehad, wist hij dat de aanslag ten onrechte aan eiser was opgelegd. Hieruit kan naar het oordeel van de rechtbank, anders dan de gemachtigde ter zitting herhaaldelijk heeft bepleit, niet anders worden afgeleid dan dat de gemachtigde in dezen feitelijk voor zich zelf heeft gehandeld en niet door eiser als beroepsmatige rechtsbijstandverlener is ingeschakeld. De verleende rechtsbijstand vindt in dit geval dan ook zijn grond in de familierelatie van eiser met diens moeder en/of vader. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van de rechtbank niet van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand worden gesproken. De omstandigheid dat de gemachtigde, naar hij ter zitting heeft aangevoerd, in andere voor de Hoge Raad gevoerde gerechtelijke procedures, zoals die van andere familieleden van de gemachtigde, wel als beroepsmatige rechtsbijstandverlener is aangemerkt, kan niet tot een ander oordeel leiden. Elke zaak dient immers op zijn eigen feiten en omstandigheden te worden beoordeeld.

6.18 Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 18 december 2007 overwogen:(76)

6.3. De stelling dat bij verleende rechtsbijstand door familieleden reeds op grond van de familierelatie geen sprake is van een door zakelijkheid bepaalde verhouding vindt geen steun in het recht. Bijstand door een familielid die beroepsmatig wordt verleend sluit niet bij voorbaat een proceskostenvergoeding uit. Wil een partij voor vergoeding van rechtsbijstand in aanmerking komen, dan zal moeten vaststaan dat er kosten op de belanghebbende drukken. De kosten moeten dus zijn betaald of nog zijn verschuldigd.

6.4. Gesteld noch gebleken is dat [A] kosten aan belanghebbende in rekening heeft gebracht of dat anderszins kosten ter zake van de verleende rechtsbijstand op haar drukken. Voor een proceskostenvergoeding is dan geen plaats.

6.19 Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft in zijn uitspraak van 15 juli 2008 ter zake van de door de schoonvader van de belanghebbende verleende rechtsbijstand overwogen:(77)

6.3. Gelet op de vaststaande feiten(78) heeft belanghebbende voldoende aannemelijk gemaakt dat de door [P](79) verleende bijstand moet worden aangemerkt als beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dat [P] niet (meer) in het Handelsregister staat ingeschreven doet daaraan niet af. Voor het overige heeft de Inspecteur niet betwist dat [P] als gemachtigde aan belanghebbende rechtsbijstand heeft verleend, zodat het Hof de hoogte van de proceskostenvergoeding zal bepalen op de wijze zoals geregeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht.

6.20 Het gerechtshof te Amsterdam heeft in zijn uitspraak van 15 augustus 2008 overwogen:(80)

6.21 De redactie van V-N schrijft in haar aantekening het volgende:(81)

Fiscale literatuur

6.22 In de fiscale literatuur is onder meer het volgende opgemerkt.

6.23 De redactie van V-N tekent onder meer aan:(82)

Algemeen bestuursrechtelijke literatuur

6.24 In de algemeen bestuursrechtelijke literatuur is onder meer het volgende opgemerkt.

6.25 De Haan, Drupsteen en Fernhout vermelden:(83)

Vindt de verleende rechtsbijstand evenwel zijn grond in een familierelatie, dan is er geen sprake van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. (...)

6.26 Tak betoogt:(84)

Bij rechtsbijstand door een schoonzoon die tevens belastingconsulent is, kan niet worden gesproken van een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, aldus deze bemoeizuchtige Raad(85).

Deze familierelatie is echter weer irrelevant: relevant hoort slechts te zijn, of hier sprake was van bedrijfsuitoefening of niet.

6.27 Van Wijk, Konijnenbelt en Van Male schrijven:(86)

6.28 Schreuder-Vlasblom merkt op:(87)

6.29 De Poorter vermeldt:(88)

Voor de vraag of sprake is van 'beroepsmatig' verleende rechtsbijstand, acht de Afdeling doorslaggevend of het verschaffen van rechtsbijstand voor de betreffende gemachtigde een vast onderdeel vormt van een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening. Hiervan is in ieder geval geen sprake indien de verleende rechtsbijstand zijn grond vindt in een familierelatie.

7. Beschouwing

7.1 In onderdeel 1.1 van deze gemeenschappelijke bijlage is als centrale vraag geformuleerd of ook aanspraak kan worden gemaakt op een vergoeding van de kosten ter zake van 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand', indien die rechtsbijstand is verleend door een gemachtigde die tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat, zoals een vriendschaps- of familierelatie, huwelijk of samenwonen. Thans wordt toegekomen aan de beantwoording van die vraag.

7.2 Uit het voorgaande blijkt dat de door de Hoge Raad daartoe gehanteerde uitgangspunten niet gelijk zijn aan die van de Centrale Raad en de Afdeling. Dat geldt soms ook voor de lagere fiscale rechtspraak; zie in dit verband eveneens de uitspraken in feitelijke instantie(s) in de aan deze bijlage ten grondslag liggende zaken met nummers 08/00316, 08/02053, 08/02569 en 08/02570 waarin ik heden conclusie neem. Dat zou er verband mee kunnen houden dat de rechtbanken naast zaken op het gebied van het algemene bestuursrecht sinds 1 januari 2005 ook belastingzaken in eerste aanleg behandelen. Een en ander wordt hierna stapsgewijs uiteengezet.

7.3 De als eerste te nemen stap is bij welke processuele uitkomst een proceskostenveroordeling wegens gemaakte kosten van rechtsbijstand aan de orde kan komen. De door de Hoge Raad geformuleerde hoofdregel is dat indien een belanghebbende in beroep geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, het bestuursorgaan in de kosten van het geding wordt veroordeeld; zie onderdeel 3.2 van deze gemeenschappelijke bijlage. Dat principe wordt ook door de Centrale Raad en de Afdeling tot uitgangspunt genomen. Niet in alle gevallen waarin de belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, wordt het bestuursorgaan in de kosten van het geding veroordeeld. Anderzijds komt het voor dat toch een proceskostenvergoeding wordt toegekend, ofschoon het (hoger) beroep of beroep in cassatie ongegrond verklaard is; zie eveneens onderdeel 3.2 van deze gemeenschappelijke bijlage. Ingeval een belanghebbende zich heeft laten bijstaan door een professionele gemachtigde is uitgangspunt voor toekenning van een forfaitaire proceskostenvergoeding dat het niet nodig is dat expliciet verzocht wordt om vergoeding van door die derde verleende rechtsbijstand. Het kan zich evenwel voordoen dat een belanghebbende te kennen heeft gegeven dat wordt afgezien van proceskostenvergoeding; zie onderdeel 3.3 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.4 Indien vast komt te staan dat een belanghebbende geen honorarium aan zijn gemachtigde verschuldigd is geworden, zodat de rechtsbijstand kosteloos is verleend, geldt dat deze belanghebbende in zoverre geen proceskosten heeft gemaakt die zouden kunnen worden vergoed: geen kosten, geen vergoeding; zie onderdeel 3.4 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.5 Als de belanghebbende zich laat vertegenwoordigen door een professionele gemachtigde, zal in beginsel onderzoek naar de daadwerkelijk gemaakte kosten voor rechtsbijstand achterwege worden gelaten. De Hoge Raad heeft zich hierbij gebaseerd op 'de bedoeling van de wetgever, mede gezien het forfaitaire karakter van de in het Besluit proceskosten fiscale procedures neergelegde regeling ter vergoeding van de kosten voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand'; zie onderdeel 3.1 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.6 De professionele rechtsbijstand moet zijn verleend door 'een derde'. In HR BNB 2003/20 heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht geen reden te zien om aan het begrip 'derde' in artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten fiscale procedures een andere betekenis te geven dan de gangbare; zie onderdeel 4.7 en de literatuur genoemd in onderdeel 4.16. Volgens Van Dale Groot woordenboek van de Nederlandse taal is een 'derde': een persoon buiten de twee bij een handeling betrokken partijen.(89)

7.7 In HR BNB 2003/20 laat de Hoge Raad de tekst van artikel 1, aanhef en onder a, Bpb prevaleren boven de toelichting daarbij, door te overwegen: 'De in de Nota van toelichting bij voormeld besluit (...) te lezen opvatting dat de "interne juridische dienst van een (...) tot dezelfde groep behorend bedrijf" niet kan worden aangemerkt als een derde in evenvermelde zin, doet - nog daargelaten wat aldaar met "dezelfde groep" is bedoeld - aan het vorenoverwogene niet af, nu die opvatting niet tot uitdrukking is gebracht in de tekst van het besluit'; zie onderdeel 4.7 van deze gemeenschappelijke bijlage. De Centrale Raad acht in de in onderdeel 4.10 van deze gemeenschappelijke bijlage geciteerde uitspraak, die handelt over de door onder andere de directeur van de belanghebbende verleende rechtsbijstand, daarentegen de voormelde tekst in de Nota van toelichting wel doorslaggevend. De Afdeling lijkt in de uitspraak zoals geciteerd in onderdeel 4.11 de term 'derde', evenals de Hoge Raad, volgens 'de gangbare' betekenis uit te leggen. In die uitspraak heeft de Afdeling overwogen dat 'de besturenorganisaties zelfstandige rechtspersonen zijn, wier personeel niet ondergeschikt is aan de bij hen aangesloten schoolbesturen; het zijn externe organisaties die de belangen behartigen van, en diensten verlenen aan, de aangesloten schoolbesturen'.

7.8 Ter zake van door de echtgenoot van de belanghebbende verleende rechtsbijstand heeft de Hoge Raad in HR BNB 1995/321, als geciteerd in onderdeel 4.3 van deze gemeenschappelijke bijlage, overwogen 'dat de (...) stelling volgens welke bij echtgenoten reeds op grond van de huwelijksrelatie geen sprake is van een enkel door zakelijkheid bepaalde verhouding, welk huwelijksgoederenregime tussen hen ook geldt, geen steun vindt in het recht'. In HR BNB 2003/15 is geoordeeld dat in geval van verlening van rechtsbijstand door een partner van de belanghebbende sprake kan zijn van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand; zie onderdeel 4.5 en 4.6 van deze gemeenschappelijke bijlage. Ten aanzien van door een commissaris van een BV verleende rechtsbijstand heeft de Hoge Raad in HR BNB 2005/15 onder meer overwogen: '[v]oorts is niet zonder meer duidelijk dat het enkele feit dat een gemachtigde tevens als commissaris is verbonden aan een vennootschap die partij is in een geding, meebrengt dat een deel van de door deze gemachtigde ter zake van de advieswerkzaamheden gedurende de bezwaar- of beroepsfase in rekening gebrachte kosten moet worden toegerekend aan zijn normale (advies)werkzaamheden als commissaris'; zie onderdeel 4.9 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.9 Volgens de jurisprudentie van de Centrale Raad kunnen onder andere de directeur van de belanghebbende, het hoofd van de afdeling Personeel & Organisatie in dienst van een publiekrechtelijke rechtspersoon en de medewerker sociaal-juridische zaken binnen de organisatie van de werkgever van de belanghebbende, niet worden aangemerkt als 'derde'; zie onderdeel 4.10 van deze gemeenschappelijke bijlage. Uit de jurisprudentie van de Afdeling volgt dat onder meer de curator van de belanghebbende, een kantoorgenoot en een bedrijfsjurist geen 'derde' zijn in de zin van artikel 1, aanhef en onder a, van het Bpb; zie onderdeel 4.11.

7.10 Wanneer vast is komen te staan dat de rechtbijstand door een derde is verleend, is vervolgens vereist dat die derde zich beroepsmatig bezighoudt met het verlenen van rechtsbijstand.

7.11 Uit de Nota van toelichting bij het Bpb volgt dat: '[w]aar het om gaat, is dat het verlenen van rechtsbijstand behoort tot zijn beroepsmatige taak'. Er worden geen specifieke (fiscale) eisen aan de vakbekwaamheid van de gemachtigde gesteld. Advocaten, juristen werkzaam bij stichtingen rechtsbijstand en vakbondsjuristen voldoen aan het criterium 'beroepsmatig', terwijl personen zonder enige juridische scholing niet geacht kunnen worden beroepsmatig rechtsbijstand te verlenen; zie onderdeel 5.2 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.12 Indien een rechtsbijstandverlener zichzelf jegens een rechterlijke instantie in een briefwisseling of overgelegde volmacht als juridisch adviseur kenbaar maakt, is in principe aannemelijk te achten, behoudens betwisting en tegenbewijs, dat sprake is van beroepsmatig verleende rechtsbijstand; zie onderdeel 5.4 van deze gemeenschappelijke bijlage. De Centrale Raad heeft geoordeeld dat verleende rechtsbijstand als beroepsmatig verleende rechtsbijstand dient te worden aangemerkt indien niet slechts incidenteel rechtshulp wordt verleend en dat voor die rechtshulp in de regel een vergoeding in rekening wordt gebracht; zie onderdeel 5.5 en 5.6 van deze gemeenschappelijke bijlage. De Afdeling heeft overwogen dat het verschaffen van rechtsbijstand voor de gemachtigde een vast onderdeel dient te vormen van een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening; zie onderdeel 5.7.

7.13 Nadat is komen vast te staan dat de rechtsbijstand is verleend door een derde die een professionele rechtsbijstandverlener is, zou nog de vraag kunnen worden gesteld of die derde ook in het concrete geval uit beroepsmatige motieven of op een andere grond, met name een persoonlijke, rechtsbijstand heeft verleend. Het komt mij voor dat uit HR BNB 1995/321 is af te leiden dat de Hoge Raad van opvatting is dat een persoonlijke relatie tussen een belanghebbende en een gemachtigde er niet aan in de weg staat dat rechtshulp op zakelijke gronden is verleend; zie onderdeel 6.1 van deze gemeenschappelijke bijlage. In zoverre behoeft in het kader van de toekenning van een proceskostenvergoeding niet te worden getoetst of zo een persoonlijke relatie er in een bepaald geval is; zie ook onderdeel 7.8.

7.14 De Centrale Raad en de Afdeling tonen een andere benadering. Er zijn ook uitspraken van rechtbanken en gerechtshoven in belastingprocedures die divergeren van de opvatting van de Hoge Raad.

7.15 De Centrale Raad stelt, in navolging van de Afdeling(90), in voorkomende gevallen eerst vast of sprake is van een familierelatie of andere persoonlijke relatie. Indien dat het geval is, wordt in de regel aangenomen dat de verleende rechtsbijstand zijn grond vindt in de persoonlijke relatie, zodat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daaraan doet naar het oordeel van de Centrale Raad niet af dat zo een gemachtigde in andere procedures waarin hij voor zakelijke cliënten optreedt wel als beroepsmatige rechtsbijstandverlener kan worden aangemerkt; zie onderdeel 6.2, 6.5, 6.7 en 6.9 van deze gemeenschappelijke bijlage. In een geval waarin rechtsbijstand is verleend door een juriste werkzaam bij een rechtsbijstandverzekeringsmaatschappij, maar waar niet is komen vast te staan dat de belanghebbende bij de bedoelde maatschappij een rechtsbijstandverzekering heeft afgesloten, heeft de Centrale Raad overwogen: '[d]e Raad moet er dan ook vanuit gaan dat het optreden van de gemachtigde, die de dochter is van eiser, is bepaald door de familierelatie, zodat van beroepsmatig verleende rechtsbijstand (...) niet kan worden gesproken'; zie onderdeel 6.3 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.16 Wanneer geen sprake is van een persoonlijke relatie, zoals een vriendschaps- of familierelatie, huwelijk of samenwonen, stelt de Centrale Raad vast of het verlenen van rechtsbijstand voor de gemachtigde een duurzame, op het vergaren van inkomen gerichte taakuitoefening is; zie onderdeel 6.4 en 6.8 van deze gemeenschappelijke bijlage. Ook de Afdeling legt een dergelijke maatstaf aan; zie onderdeel 6.11 van deze conclusie.

7.17 De Afdeling heeft in haar uitspraak van 7 oktober 1996, zoals geciteerd in onderdeel 6.10 van deze gemeenschappelijke bijlage, eerst vastgesteld dat de gemachtigde van de belanghebbende haar schoonzoon is en dat sprake is van een ruime volmacht die kennelijk zijn grond vindt in de familierelatie tussen de belanghebbende en de gemachtigde. Onder deze omstandigheden is geen sprake van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Dat de gemachtigde belastingconsulent is en in procedures waarin hij namens anderen is opgetreden wel als beroepsmatige rechtsbijstandverlener is aangemerkt doet hieraan niet af. In de in onderdeel 5.8 van deze gemeenschappelijke bijlage opgenomen uitspraak heeft de Afdeling eerst vastgesteld dat de gemachtigde nimmer namens anderen is opgetreden in beroepszaken en dat op grond daarvan reeds niet kan worden gesproken van beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Daarmee is het doek reeds gevallen, maar voorts heeft de Afdeling overwogen: '[d]e grondslag van de rechtsbijstand is veeleer gelegen in de familierelatie tussen appellant en zijn gemachtigde'. In een procedure waarin gemachtigde de voormalige echtgenote van de belanghebbende was, is door de Afdeling onder meer waarde gehecht aan deze voormalige huwelijksband, het feit dat eerst achteraf een factuur is opgemaakt, dat gemachtigde in totaal drie nota's heeft overgelegd waarvan een nota geen betrekking had op het verlenen van rechtsbijstand en ten slotte dat de gemachtigde een geheim telefoonnummer had; zie onderdeel 6.11 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.18 Uit de jurisprudentie van de Centrale Raad en de Afdeling blijkt dat die op verschillende wijzen afwijkt van die van de Hoge Raad. Twee benaderingen zijn te onderkennen.

7.19 De ene benadering houdt in dat bij het verlenen van rechtsbijstand door iemand die tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat, geen sprake is van 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand'. Daaraan kan niet afdoen dat diegene in andere gevallen wel beroepsmatig rechtsbijstand pleegt te verlenen. Van een dergelijke benadering lijkt sprake te zijn in de uitspraken van de Centrale Raad genoemd in deze gemeenschappelijke bijlage in de onderdelen 6.2, 6.5, 6.7 en 6.9; alsmede in de uitspraak van de Afdeling genoemd in onderdeel 6.10.

7.20 De andere benadering houdt niet meer in dan dat ingeval de gemachtigde tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat, van de kant van belanghebbende aannemelijk dient te worden gemaakt dat ook in dat geval de gemachtigde optreedt als professionele dienstverlener. Van die benadering lijkt sprake te zijn in de uitspraken van de Centrale Raad genoemd in de onderdelen 6.3, 6.4 en 6.8; alsmede in de uitspraak van de Afdeling genoemd in onderdeel 6.11.

7.21 De Afdeling heeft omtrent rechtsbijstand verleend door de partner van de belanghebbende die tevens mede-rechthebbende ten aanzien van de woning is, geoordeeld dat geen sprake is van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand 'gelet op het feit dat zij de partner is van (...) [de belanghebbende, RIJ] en mederechthebbende is ten aanzien van de woning'; zie onderdeel 4.12 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.23 Uit het voorgaande blijkt dat de jurisprudentie van de Hoge Raad enerzijds en die van de Afdeling en de Centrale Raad anderzijds met betrekking tot het begrip 'derde' in de zin van 'kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand' niet eenduidig is indien die rechtsbijstand is verleend door een gemachtigde die tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat, zoals een vriendschaps- of familierelatie, huwelijk of samenwonen.

7.24 Uit de arresten HR BNB 1995/321 en HR BNB 2003/15, zie onderdeel 4.3 en 4.5 van deze gemeenschappelijke bijlage, volgt dat de kosten van door een persoonlijke relatie professioneel verleende rechtsbijstand voor proceskostenvergoeding in aanmerking kunnen komen.

7.25 De Centrale Raad en de Afdeling lijken strikter in hun benadering: zodra vast is komen te staan dat sprake is van een gemachtigde die tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat, wordt niet aangenomen dat sprake is van beroepsmatig verleende rechtsbijstand, behoudens tegenbewijs van de kant van de belanghebbende. Of verdergaand: het zijn van een persoonlijke relatie staat in de weg aan toekenning van een proceskostenvergoeding wegens 'door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand'; zie de onderdelen 7.16 tot en met 7.18 van deze gemeenschappelijke bijlage.

7.26 Ik kom tot het volgende. Als uitgangspunt moet voorop worden gesteld dat voor vergoeding van proceskosten slechts plaats is indien door de belanghebbende kosten zijn gemaakt: geen kosten, geen vergoeding. In de regel dient er van te worden uitgegaan dat het in rechte verschijnen van een professionele rechtshulpverlener betekent dat deze daarvoor een declaratie zal indienen. Indien een belanghebbende geheel of gedeeltelijk in het gelijk is gesteld, wordt zijn wederpartij, het bestuursorgaan, in principe in de kosten van het geding veroordeeld. Behoefte aan bewijs dat een op zichzelf professionele gemachtigde voor de verleende rechtsbijstand kosten in rekening heeft gebracht, kan ontstaan bij betwisting door het bestuursorgaan of als er aanwijzingen zijn dat geen kosten in rekening worden gebracht. Dat geldt ongeacht of de gemachtigde tot de belanghebbende in een persoonlijke relatie staat. Het kan zich overigens voordoen dat een dergelijke betwisting verband houdt met de constatering dat de rechtsbijstandverlener in een persoonlijke relatie staat tot de belanghebbende. Van belanghebbende kan bij betwisting bewijs van gemaakte kosten worden verlangd. Dat is alsdan te leveren door overlegging van een declaratie en eventueel van bewijs van betaling, of op andere wijze.