Parket bij de Hoge Raad, 09-04-2010, BJ5176, 08/03645

nr. 08/03645

Derde Kamer (A)

Vennootschapsbelasting 2003

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 24 juni 2009 inzake:

X B.V.

TEGEN

DE STAATSSECRETARIS VAN FINANCIËN

2.2. De desbetreffende onderdelen van de overeenkomst luiden als volgt:

""LIJFRENTE-OVEREENKOMST

(...).

dat B het door hem uitgeoefende bedrijf in fotografische artikelen per 1 januari 1981 inbrengt in de B.V. ter volstorting van de door hem bij de oprichting genomen aandelen.

dat het saldo kapitaal in genoemde onderneming volgens de balans per 31 december 1981 het nominale bedrag van de door B genomen aandelen overtreft met een bedrag groter dan f 86.066.-- (...)

dat de B.V. en B overeenkwamen dit saldo te verrekenen als volgt:

a. de B.V. blijft aan B per 1 januari 1981 schuldig een bedrag van zesentachtieduizend en zesenzestig gulden, welk bedrag door de B.V. uitsluitend kan worden voldaan in de vorm van lijfrente-uitkeringen.

b.(...)

Voorts overwegende dat verplichtingen en rechten van partijen met betrekking tot de onder a genoemde som van f 86.066.-- voor B nader omschreven dienen te worden, verklaren te zijn overeengekomen als volgt:

Artikel 1.

De B.V. verbindt zich tot het doen van de volgende uitkeringen:

a. een maandelijks pensioen aan B, ingaande op de eerste dag van de maand, volgend op die waarin hij de leeftijd van 65 jaar bereikt en eindigend met de maand waarin hij overlijdt;

b. (...)

Artikel 2.

1. De grootte der uitkeringen, genoemd in artikel 1, hangt af van de grootte van de inkoopsom. De inkoopsom bedraagt ƒ 86.066 per 1 januari 1982 en neemt elk jaar toe met rentebijschrijvingen 8%. Bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van B, of bij zijn overlijden, wordt de rente tussentijds berekend en bijgeschreven; overigens vindt de bijschrijving plaats per 31 december van elk jaar. De bijgeschreven rente behoort tot de inkoopsom, waarover bij de volgende bijschrijving de rente wordt berekend.

2 (...)

Artikel 3.

1. Het pensioen voor B, bedoeld in artikel 1, onder a wordt gesteld op 110 procent van het bedrag, dat op zijn 65e verjaardag verkregen kan worden bij aanwending van de dan beschikbare inkoopsom als storting bij een levensverzekeringsmaatschappij tot verkrijging van een lijfrente voor een 65-jarige man, met de bepaling dat aan de lijfrente verbonden wordt een weduwepensioen ter grootte van tweederde van de lijfrente voor de man en een wezenrente, als hierna genoemd in lid 3 van dit artikel. (...)"

3.1. Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:

"4.1 Tussen partijen is nog slechts in geschil of de verplichting die voor belanghebbende uit de lijfrenteovereenkomst voortvloeit, kan worden aangemerkt als een schuld tegen samengestelde interest. Het geschil spitst zich toe op de vraag voor welk bedrag de verplichting op de balans van belanghebbende per 31 december 2003 moet worden opgenomen. Belanghebbende stelt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 januari 2004, nr. 38.029, BNB 2004/163, dat zij haar verplichting op € 328.733 mag waarderen. De Inspecteur stelt zich primair op het standpunt dat de verplichting niet hoger is dan € 211.012 en dat de aanslag eerder te laag dan te hoog is vastgesteld. Subsidiair stelt de Inspecteur dat de verplichting, zoals bij de vaststelling van de aanslag is geschied, met toepassing van artikel 3.29 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en derhalve met een rekenrente van 4 percent, móet worden berekend op € 307.735. Meer subsidiair verdedigt de Inspecteur een berekening van de verplichting, met toepassing van het zogenoemde T-rendement van 3,95 percent, op € 308.874."

3.2. Het Hof oordeelt dat het primaire standpunt van de Inspecteur juist is, daartoe overwegende:

"5.1. B heeft, in de vorm van door hem ingebracht ondernemingsvermogen, bij belanghebbende een koopsom gestort voor een gerichte lijfrente. Naar het oordeel van het Hof moet de lijfrenteovereenkomst die tussen belanghebbende en B is gesloten aldus worden uitgelegd dat op belanghebbende slechts de plicht rust om, tot het moment waarop B 65 jaar wordt (of zijn eerder overlijden), jaarlijks 8 percent (samengesteld) aan de koopsom toe te voegen om te komen tot de "inkoopsom" die te zijner tijd beschikbaar is voor de lijfrente. Aldus berekend, bedraagt de verplichting per ultimo van het onderhavige jaar € 211.012. De berekening van dat bedrag is niet in geschil. Naar het oordeel van het Hof leidt een op deze wijze berekende verplichting ook tot het resultaat dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen zullen hebben gehad. Op geen enkel moment tot het ingaan van de lijfrente hoeft belanghebbende een groter bedrag beschikbaar te hebben voor de uitkering van een lijfrente, dan het op dat moment, op de wijze als hiervoor bedoeld, berekende bedrag. Het Hof is - met de Rechtbank - van oordeel dat deze verplichting op één lijn is te stellen met een schuld tegen samengestelde interest. Bij de waardering daarvan speelt de (lagere) marktrente geen rol.

5.2. Belanghebbende stelt dat feitelijk sprake is van een renteloze schuld en dat de overeengekomen rente niet meer is dan een rekenhulp om te komen tot het op de einddatum beschikbare kapitaal. Dit standpunt is naar het oordeel van het Hof onjuist. De rente is niet een hulpmiddel om tot een eindkapitaal te komen, maar een essentieel element in de gesloten overeenkomst voor de berekening van de jaarlijkse oprenting. Van een eindkapitaal in de zin van een doelvermogen dat aanwezig moet zijn op een bepaalde einddatum, is in dezen geen sprake. Dat veronderstellenderwijs en met behulp van de onderdelen van de overeenkomst, een kapitaal berekend kàn worden dat beschikbaar zal zijn indien B de 65-jarige leeftijd mocht bereiken, doet daaraan niet af.

5.3. Naar het oordeel van het Hof is het door belanghebbende verdedigde standpunt in strijd met goed koopmansgebruik. Belanghebbende wil een gedeelte van de, uit de lijfrenteovereenkomst voortvloeiende, rentelast van toekomstige jaren naar voren halen. Dit is niet toegestaan."

4.2. In de toelichting op haar eerste middel beroept de belanghebbende zich op HR BNB 2004/163 ten betoge dat haar lijfrenteverplichting mag worden gewaardeerd door middel van discontering van het eindbedrag tegen de lage marktrente.

4.3. In de toelichting op haar tweede en derde middel betoogt de belanghebbende dat het Hof aan door haar gestelde feiten is voorbijgegaan:

"De rente van 8% dient als een hulpmiddel om tot een eindkapitaal te komen. Met B is overeengekomen dat hij op vanaf [sic; PJW] de vermelde datum een uitkering krijgt. De hoogte van de uitkering wordt vastgesteld op de ingangsdatum en is dan, kort gezegd en onder andere, afhankelijk van de actuarieel berekende uitkering op basis van de (markt)rente op dat moment. Tot die datum heeft X als verplichting om een voorziening te treffen om tot het benodigde eindkapitaal te komen. Aangezien sinds het aangaan van de verplichting in 1982 tot in 2003 de rente is gedaald, is rekening te houden met een hogere verplichting.

(...)

Aangezien sinds het aangaan van de verplichting in 1982 tot in 2003 de rente is gedaald, is rekening te houden met een hogere verplichting. Ook is X bij het afstorten van de verplichting naar een verzekeringsmaatschappij een hogere koopsom verschuldigd."

5.3. Het gaat in casu om een gerichte lijfrente, die door Niessen als volgt omschreven wordt:(5)

"Een gerichte lijfrente is een vorm van een uitgestelde lijfrente waarbij de grootte van de uit te keren termijnen afhankelijk is gesteld van een in de polis genoemd kapitaal; bij het ingaan van de lijfrente wordt de grootte van de termijnen bepaald naar gelang van de lijfrente die op dat moment voor het in de polis bepaalde kapitaal kan worden gekocht bij een levensverzekeringmaatschappij"

5.5. In het door de fiscus aangeroepen en door het Hof toegepaste arrest HR BNB 1995/60 ging u van de volgende feiten uit:

"3.1 (....) Belanghebbende heeft op 30 juni 1986 met A, in het kader van de staking van een onderneming in de zin van de artikelen 19 en 44f van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (tekst 1986) een stamrechtovereenkomst gesloten voor een bedrag van f 141 328. Deze overeenkomst houdt - zakelijk weergegeven -, voor zover van belang het volgende in:

a. het bedrag van f 141 328 zal, te rekenen vanaf 30 juni 1986 tot de ingangsdatum van de uitkering(en), worden opgerent met 6% samengestelde interest per jaar;

b. het aldus opgerente bedrag zal worden aangewend voor een lijfrente op het leven van A en/of diens partner of eventueel zijn minderjarige (pleeg)kinderen (een zogenaamde gerichte lijfrente) en toekomen aan A, zijn partner of de vorenbedoelde kinderen; de ingangsdatum is bij in leven zijn van A 5 mei 2012;

c. de lijfrente zal bedragen 100/85 van een lijfrente die van een door A of andere rechthebbende op de lijfrente aan te wijzen verzekeringsmaatschappij zal kunnen worden bedongen;

d. de alsvoren berekende lijfrente kan belanghebbende onderbrengen bij een door A of andere rechthebbende op de lijfrente aan te wijzen verzekeringsmaatschappij;

e. er is een glijclausule opgenomen met betrekking tot de hoogte van de overeengekomen rente van 6%. Deze zal, indien de belastingdienst of de belastingrechter die rente definitief op een ander percentage vaststelt, aan die beslissing worden aangepast."

De belanghebbende wilde voor de bepaling van zijn jaarlast de lineaire methode gebruiken: hij wilde het verschil tussen het berekende beschikbare kapitaal ad f 674 788 (beginkapitaal ad f 141 328 opgerent met 6% minus kosten- en winstopslag, en vermenigvuldigd met 100/85) en het beginkapitaal ad f 141 328 gelijkelijk verdelen over de periode 30 juni 1986 - 5 mei 2012. Met het Hof achtte u die methode onjuist:

"3.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de door belanghebbende primair voorgestane lineaire methode ter verdeling van de jaarlast in strijd is met goed koopmansgebruik. Dit oordeel is juist. De door belanghebbende aangegane verplichting is immers op één lijn te stellen met een schuld tegen samengestelde interest. Een dergelijke schuld kan in het passief van de balans telkenjare slechts met het bedrag van de interest worden verhoogd."

5.7. In HR BNB 2000/275(9) ging u expliciet 'om' met betrekking tot de waardering van pensioen- en lijfrenteverplichtingen: u stapte voor de bepaling van het doelvermogen over van het gebruik van een rekenrente naar het gebruik van de marktrente voor langlopende leningen.

"-3.4. Ten aanzien van het op 31 december 1992 nog niet ingegane pensioen handelt belanghebbende volgens de jurisprudentie van de Hoge Raad - zie zijn arresten van 29 april 1970, nr. 16 293, BNB 1970/164, 14 februari 1973, nr. 16 973, BNB 1973/173 en 20 maart 1985, nr. 22 716, BNB 1985/147 - niet in strijd met goed koopmansgebruik door bij de waardering van het daarop betrekking hebbende gedeelte van de pensioenverplichting op de winstbepalende balans voor de bepaling van het doelvermogen uit te gaan van de rekenrente die verzekeringmaatschappijen hanteren. Volgens deze jurisprudentie behoeft ter bepaling van de op de balans op te voeren pensioenverplichting ter zake van een nog niet ingegaan pensioen ter bepaling van de omvang van het doelvermogen - in verband met de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand - geen rekening te worden gehouden met door de verzekeringmaatschappijen te verlenen rentestandkortingen.

De Hoge Raad is evenwel tot het inzicht gekomen dat de onbepaalbaarheid van de toekomstige rentestand onvoldoende motivering biedt om pensioen- en lijfrenteverplichtingen wat de te hanteren rekenrente betreft anders te waarderen dan andere langlopende verplichtingen, bij welke laatste verplichtingen de te hanteren rekenrente wordt bepaald door de marktrente voor langlopende leningen (HR 13 maart 1974, nr. 17 256, BNB 1974/158).

(...)

-3.6. Pensioen- en lijfrenteverplichtingen - zowel ingegane als niet ingegane - dienen, evenals andere langlopende verplichtingen, op de winstbepalende balans te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig hoger mogen worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichtingen dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd doch niet lager dan zij oorspronkelijk zijn gewaardeerd."

5.8. Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout ging in zijn conclusie voor het door de belanghebbende aangevoerde arrest HR BNB 2004/163 in op de waardering van een gerichte-lijfrenteverplichting. Ik citeer uit zijn conclusie de voor onze zaak belangrijkste onderdelen, met name zijn opmerkingen over HR BNB 1995/60 en zijn pleidooi om (weer) 'om' te gaan:

"De waardering van een gerichte-lijfrenteverplichting

-10. (...) Van belang is hier dat de Hoge Raad [in HR BNB 1995/60; PJW] de (nog niet geëxpireerde) gerichte-lijfrenteverplichting op één lijn stelt met een gewone schuld tegen samengestelde interest. Maar voor het overige heeft BNB 1995/60 geen betekenis voor het geschilpunt in de onderhavige zaak. Het arrest zegt niets over de vraag in hoeverre wijzigingen in de marktrente voor langlopende leningen invloed uitoefenen op de waardering van de gerichte-lijfrenteverplichting in de eindejaarsbalansen. Begrijpelijk, want dat was in die zaak geen onderdeel van de rechtsstrijd.

-11. Na BNB 2000/275 heeft de Staatssecretaris bij besluit van 20 december 2000, nr. RTB 2000/2726, V-N 2001/4.15 enige beleidsregels kenbaar gemaakt. Een daarvan ziet op de waardering van gerichte-lijfrenteverplichtingen:

`De beslissing van de Hoge Raad op 28 juni 2000 bleek in de praktijk met name vragen op te roepen met betrekking tot pensioenen maar geldt vanzelfsprekend ook voor lijfrenten. Wat lijfrenten betreft, is mij naar aanleiding van het arrest een aantal malen het volgende voorgelegd. Een IB-ondernemer heeft zijn onderneming ingebracht in de BV en als tegenprestatie onder meer een gerichte lijfrente bedongen. In het lijfrentecontract is een vast percentage oprenting van het stamkapitaal bedongen, bijvoorbeeld 7% tot ingangsdatum van de lijfrente. Mag met toepassing van het arrest het `eindkapitaal' dat is berekend door oprenting met jaarlijks 7%, contant gemaakt worden tegen de marktrente?

Daarop heb ik geantwoord dat dit niet is toegestaan. In BNB 1995/60 heeft de Hoge Raad beslist dat hier sprake is van een schuld tegen samengestelde interest. Het is niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik om een hogere schuld op te nemen dan die er contractueel bestaat. Pas vanaf de ingangsdatum van de lijfrente-uitkeringen is de wijze van waardering uit het arrest van toepassing.'

(...)

-12. De opvatting dat goed koopmansgebruik zich ertegen verzet dat het `eindkapitaal' van een gerichte lijfrente wordt contantgemaakt tegen de (lagere) marktrente op de balansdatum, lijkt mij in het licht van de tot op heden gewezen jurisprudentie niet goed houdbaar. In het bijzonder BNB 2001/2 maakt duidelijk dat contantmaking tegen marktrente tot dusver door de Hoge Raad in overeenstemming met goed koopmansgebruik wordt geacht. Uit BNB 1995/60 kan het tegendeel naar mijn mening niet worden afgeleid. En de suggestie in het besluit van 20 december 2000 dat een balanswaardering van het `eindkapitaal' met inachtneming van een lagere rente dan tussen partijen is overeengekomen erop neerkomt dat in de fiscale balans een hogere schuld wordt opgenomen dan contractueel bestaat, is eenvoudigweg niet juist. Ik kom dan ook tot de slotsom dat de uitspraak van het Hof Arnhem in de onderhavige zaak geheel in de pas loopt met de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad.

-13. Maar hiermee is niet meteen gezegd dat het beroep in cassatie van de Staatssecretaris ongegrond moet worden verklaard. Naar ik meen dwingt het cassatiemiddel ertoe om de vraag of en in hoeverre de fiscale waardering van langlopende verplichtingen als de onderhavige door fluctuaties in de marktrente mag of moet worden beïnvloed, aan een nadere beschouwing te onderwerpen.

-14. Zoals opgemerkt, is in BNB 1995/60 de niet geëxpireerde gerichte-lijfrenteverplichting in het kader van de jaarwinstbepaling op één lijn gesteld met een gewone rentedragende schuld. Ik zou deze gelijkstelling nog iets willen preciseren: de gerichte-lijfrenteverplichting moet men in dit verband zien als een gewone schuld met een vaste looptijd en een vaste jaarlijkse rente.

-15. Kenmerkend voor een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente is dat bij het ontstaan ervan het totaal van de rentekosten volkomen bepaald is.(10) Een mutatie van de marktrente tijdens de looptijd van de schuld heeft op de totale rentekosten geen invloed. Een dergelijke mutatie brengt wèl wijziging in het verloop van de werkelijke waarde van de schuld. (...)

-16. Natuurlijk is nu de hamvraag waarom het goed koopmansgebruik zou zijn dat de ondernemer zijn financieringskosten niet in gelijke mate toerekent aan de jaren waarin hij de beschikking over het geleende geld heeft, doch dat doet volgens een patroon dat geïndiceerd wordt door de ontwikkelingen van de marktrente, ontwikkelingen die hem toch eigenlijk niet direct raken.

Hollander heeft in zijn noot onder BNB 1958/176 opgemerkt dat de lagere dan nominale waarde van een renteloze vordering/schuld een realiteit is, en dat de koopman die met realiteiten rekening houdt een goed koopman is (...). (...)

Maar is een verlies op een schuld, verband houdend met een daling van de marktrente, inderdaad een realiteit, als die schuld een vaste rente draagt en een vaste looptijd heeft?

-17. Er zijn tal van situaties waarin goed koopmansgebruik toestaat dat een ondernemer een activum afwaardeert of een passivum opwaardeert, om aldus rekening te houden met een verlies dat weliswaar nog niet is gerealiseerd maar dat zich al wel heeft aangediend. (...) Gevallen als zojuist genoemd hebben gemeen dat de ondernemer op de balansdatum wordt geconfronteerd met een waardevermindering die in de toekomst de realisatie van een verlies zal opleveren wanneer de omstandigheden zich niet ten goede keren. In een geval waarin een schuld met vaste looptijd en vaste rente wordt opgewaardeerd, louter omdat de marktrente daalt onder de overeengekomen rente, is van dit laatste echter geen sprake. De kostenpost veroorzaakt door de opwaardering wordt in de resterende looptijd van de schuld geheel geneutraliseerd doordat - juist tengevolge van de opwaardering - de financieringskosten in die periode lager uitvallen dan aanvankelijk verwacht.

-18. Binnen goed koopmansgebruik heeft sinds de jaren 80 van de vorige eeuw het voorzichtigheidsbeginsel ontegenzeglijk terrein moeten prijsgeven aan het realiteitsbeginsel. Deze stelling kan met behulp van verschillende rechterlijke beslissingen worden onderbouwd. Ik beperk me hier tot HR 13 november 1991, nr. 27 563, BNB 1992/109. In dit arrest aanvaardde de Hoge Raad niet langer de afwaardering tot nominale waarde van boven pari gekochte obligaties, bestemd om tot de aflossing te worden aangehouden (...). (...)

[De rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4; PJW] lijken mij ook voor de onderhavige kwestie van betekenis. Zij brengen tot uitdrukking dat een offer waartegenover toekomstige (extra) opbrengsten staan, niet onmiddellijk ten laste van de winst kan worden gebracht: van een (ongerealiseerd) verlies kan dan niet worden gesproken. Iets soortgelijks, maar in spiegelbeeld, doet zich voor bij de door een daling van de marktrente ingegeven opwaardering van een schuld met vaste looptijd en vaste rente. Het waarderingsverschil vormt een kostenpost welke door een toekomstige besparing van kosten wordt `gematched'.

-19. En om nog een spiegelbeeldige vergelijking te maken: in BNB 1970/177 had de Hoge Raad al duidelijk gemaakt dat tot een ondernemingsvermogen behorende obligaties die bestemd zijn om te worden aangehouden tot de aflossingsdatum, niet zo maar mogen worden gewaardeerd op `lagere beurskoers'. Zoals bekend is de daling van de beurskoers van obligaties veelal het gevolg van een stijgende kapitaalmarktrente.

(...)

-20. Het voorgaande overziende kom ik tot de slotsom dat een daling van de marktrente geen invloed behoort te hebben op de waardering van schulden van het type waarover ik het hier heb gehad, zoals gezegd: schulden met een vaste looptijd en een vaste rente. Ook het voorzichtigheidsbeginsel biedt voor een opwaardering van dergelijke schulden wegens een lagere marktrente bij nader inzien geen rechtvaardiging. Derhalve pleit ik voor een omgaan van de Hoge Raad op dit punt. Voor de goede orde merk ik hierbij uitdrukkelijk op dat mijn pleidooi zich niet mede uitstrekt tot schulden zoals pensioen- en lijfrenteverplichtingen waarvan de duur en het totale beloop bij de aanvang wezenlijk onzeker zijn."

5.9. In HR BNB 2004/163 ging u van de volgende feiten uit:

"3.1.3. In de door D met belanghebbende gesloten stamrechtovereenkomst is bepaald dat D bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd jegens belanghebbende aanspraak heeft op een dadelijk ingaande periodieke uitkering als bedoeld in artikel 25, lid 1, aanhef en letter g, van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, te zijner keuze, hetzij uitsluitend op zijn eigen leven, hetzij geheel of gedeeltelijk mede op het leven van zijn echtgenote, hetzij van zijn echtgenote alleen, tot het jaarlijks bedrag, dat volgens de tarieven van een door hem aan te wijzen levensverzekeringsmaatschappij op die dag kan worden verkregen voor een koopsom, welke gelijk is aan de sinds 31 maart 1989 tegen 7 percent per jaar opgerente som van ƒ 130 043 met dien verstande dat partijen daarbij in zodanige mate rekening zullen houden met de omstandigheid dat deze periodieke uitkering niet van een levensverzekeringsmaatschappij is bedongen als alsdan door de fiscus casu quo de belastingrechter toegelaten zal worden. Indien D vóór het bereiken van de 65-jarige leeftijd overlijdt, gelden soortgelijke aanspraken voor de echtgenote en/of de minderjarige kinderen van D, ten belope van tot aan het tijdstip van diens overlijden opgerente bedrag van ƒ 130 043. D is geboren op 30 maart 1949. De koopsom, benodigd voor de aan hem bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd in 2014 toegezegde periodieke uitkering, bedraagt derhalve ƒ 759 611."

De stamrechtverplichting was door de lijfrentedebiteur (de belanghebbende) tot en met 1995 gewaardeerd naar een rekenrente van 7% per jaar. Voor 1996 nam de belanghebbende echter het standpunt in, net als onze belanghebbende, dat haar verplichting kon worden gewaardeerd op de contante waarde van het eindbedrag ad ƒ 759 611, met als disconteringsrente de marktrente per 31 december 1996, door de belanghebbende primair op 4% gesteld en subsidiair op 5%. De Inspecteur meende dat de omvang van de verplichting, gelet op HR BNB 1995/60, moest worden bepaald volgens de tot 1996 door de belanghebbende gevolgde methode (oprenting). Het Hof had belanghebbendes subsidiaire standpunt gevolgd, daartoe verwijzende naar HR BNB 2000/275. De Staatssecretaris bracht daar in cassatie tegen in dat het om een gerichte lijfrente ging en dat een gerichte-lijfrenteverplichting op één lijn moet worden gesteld met een schuld tegen samengestelde interest (en vermoedelijk vaste looptijd, maar dat zegt het cassatiemiddel niet expliciet). Mijn voormalig ambtgenoot Van Kalmthout gaf de hierboven (5.8) geciteerde uiteenzetting over de waardering van een gerichte-lijfrenteverplichting en achtte het middel van de Staatssecretaris op zichzelf gegrond (zij het om andere redenen - gewekt vertrouwen - niet toewijsbaar):

"-23. Gesteld noch gebleken is dat een reële kans bestaat dat de op belanghebbende rustende verplichting uit hoofde van de gerichte lijfrente eerder tot een afwikkeling zal komen dan contractueel is voorzien. Dit in aanmerking genomen acht ik het middel gegrond voorzover het betoogt dat de wijze waarop belanghebbende haar gerichte-lijfrenteverplichting met ingang van het onderhavige boekjaar wenst te waarderen niet in overeenstemming met goed koopmansgebruik kan worden beschouwd."

U oordeelde echter anders, al sloot u in een overweging ten overvloede (r.o. 3.4) wel aan bij Van Kalmthouts opvatting over de waardering van rentedragende schulden met een vaste looptijd en een vaste rente (maar niet voor wat betreft renteloze schulden):

"-3.3.1. Het Hof is - kennelijk en niet onbegrijpelijk - ervan uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de - langlopende - verplichting. In een zodanig geval geldt dat de verplichting, in overeenstemming met hetgeen is overwogen in de arresten HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275 en HR 25 juli 2000, nr. 34 742, BNB 2001/2, op de winstbepalende balans mag worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichting, met dien verstande dat bij een daling van de rentestand, zoals hier het geval is, de verplichting dienovereenkomstig hoger mag worden gewaardeerd en bij een nadien optredende stijging van de rentestand de verplichting dienovereenkomstig lager moet worden gewaardeerd, doch niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk is gewaardeerd. Het middel faalt.

-3.4. De hiervoor in 3.3 vermelde arresten behoeven nadere precisering in zoverre dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld - zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. Goed koopmansgebruik staat bij een dergelijke verplichting niet toe bij daling van de marktrente de op toekomstige jaren betrekking hebbende rentelast, voorzover uitgaande boven de marktrente, door een verhoging van de waardering van de schuld in een eerder jaar in aanmerking te nemen. Een dergelijke waardering zou immers tot gevolg hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren."

5.10. De commentaren waren kritisch. BNB-annotator Essers laakte het onderscheid tussen renteloze en rentedragende schulden en de onzekerheid die het arrest veroorzaakt(11) over de status van het boven geciteerde eerdere arrest HR BNB 1995/60 dat in onze zaak door het Hof tot uitgangspunt is genomen:

"-1. Degenen die hadden gehoopt dat dit arrest enig licht zou werpen op de problematiek van de waardering van langlopende verplichtingen, zullen bedrogen zijn uitgekomen. In plaats van helderheid roept dit arrest namelijk alleen maar meer vraagtekens op.

Daarvoor bestaat een tweetal redenen.

In de eerste plaats maakt de Hoge Raad een onderscheid tussen renteloze schulden, waarbij een rekenrente wordt gehanteerd voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de langlopende verplichting enerzijds, en rentedragende schulden aangegaan tegen een tussen partijen overeengekomen rente anderzijds. Beide soorten verplichtingen dienen conform HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275c* en HR 25 juli 2000, nr. 34 742, BNB 2001/2c* in beginsel op de winstbepalende balans te worden gewaardeerd tegen de geldende marktrente voor langlopende leningen ten tijde van het aangaan van de verplichtingen. Bij een stijging van de rentestand zal de verplichting dienovereenkomstig lager moeten worden gewaardeerd, maar niet lager dan naar de rente waartegen de verplichting oorspronkelijk was gewaardeerd. Als echter de marktrente daalt, mag alleen bij renteloze schulden de verplichting dienovereenkomstig hoger worden gewaardeerd. Bij rentedragende schulden mag dat volgens de Hoge Raad in het onderhavige arrest niet omdat een dergelijke waardering tot gevolg zou hebben dat bij de jaarwinstberekening lasten in aanmerking worden genomen die betrekking hebben op toekomstige jaren. Dit lijdt volgens de Hoge Raad alleen dan uitzondering als er geen sprake is van `een voorgenomen voortzetting van de schuld'. In zoverre leidt dit arrest in de woorden van de Hoge Raad tot een 'nadere precisering' van zijn arresten BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c*. Het is niet duidelijk waar de Hoge Raad dit verschil in behandeling op baseert, met name niet als men een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente vergelijkt met een renteloze schuld met een vaste looptijd. In punt 15 in combinatie met voetnoot 5 van zijn conclusie bij het onderhavige arrest geeft A-G Van Kalmthout terecht aan dat in beide gevallen bij het ontstaan van de schuld het totaal van de rentekosten volkomen is bepaald. Bij een renteloze schuld is dit totaal het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde bij aanvang. Een mutatie van de marktrente tijdens de looptijd van de schuld heeft op die totale rentekosten geen invloed. Terecht werpt Van Kalmthout in punt 17 van zijn conclusie dan ook de vraag op waarom in het geval van een lagere marktrente voor de fiscale winstberekening zou moeten worden uitgegaan van een opwaardering van dergelijke schulden: `De kostenpost veroorzaakt door de opwaardering wordt in de resterende looptijd van de schuld immers geheel geneutraliseerd doordat - juist tengevolge van de opwaardering - de financieringskosten in die periode lager uitvallen dan aanvankelijk verwacht.' Om die reden concludeert hij tot een revisie van BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c*, met dien verstande dat de door deze arresten bij belastingplichtigen opgewekte verwachtingen voor het verleden moeten worden gehonoreerd. De Hoge Raad daarentegen, spreekt slechts over een `nadere precisering' van deze arresten en past de gedachtegang van de A-G uitsluitend toe op rentedragende schulden tegen een tussen partijen overeengekomen rente, waarbij sprake is van een voorgenomen voortzetting van de schuld. Voor renteloze schulden blijft volgens de Hoge Raad de volledige leer van BNB 2000/275c* en BNB 2001/2c* gelden. Zonder enige motivering negeert hij daarmee de opmerking van de A-G in punt 15 van zijn conclusie dat er op dit punt geen verschil bestaat tussen een renteloze schuld en een schuld met een vaste looptijd en een vaste rente.

-2. Maar zelfs als men het door de Hoge Raad aangebrachte onderscheid tussen een rentedragende en een renteloze schuld serieus neemt, veroorzaakt dit arrest grote twijfel. In het onderhavige geval was sprake van een gerichte-lijfrenteverplichting. Juridisch gezien zijn lijfrenteverplichtingen evenals pensioenverplichtingen normaliter inderdaad renteloze schulden (...). A-G Van Kalmthout stelt zich in punt 14 van zijn conclusie bij het onderhavige arrest echter mijns inziens terecht op het standpunt dat men een gerichte-lijfrenteverplichting `in dit verband (moet) zien als een gewone schuld met een vaste looptijd en een vaste jaarlijkse rente'. In het ook door de staatssecretaris in zijn beroepschrift in cassatie aangehaalde arrest HR 9 november 1994, nr. 29 448, BNB 1995/60*, besliste de Hoge Raad ook dat een niet geëxpireerde gerichte-lijfrenteverplichting op één lijn is te stellen met een schuld tegen samengestelde interest. In het onderhavige arrest volgt de Hoge Raad echter zonder enige nadere motivering het impliciete oordeel van Hof Arnhem dat de gerichte-lijfrenteverplichting een renteloze schuld is. Op dit punt negeert de Hoge Raad het beroepschrift in cassatie van de staatssecretaris en de conclusie van de A-G en veroorzaakt hij onzekerheid over de status van het arrest BNB 1995/60.

-3. Het is uiteraard speculatief om iets te zeggen over de beweegredenen van de Hoge Raad om tot deze beslissing te komen. Het meest waarschijnlijk acht ik dat hij het niet gewenst vond om zo snel na het wijzen van het arrest BNB 2000/275c*, waarin hij `omging', het advies van A-G Van Kalmthout te volgen om alweer `om te gaan'. Daarmee wordt echter nog geen verklaring gegeven voor de evidente spanning die dit arrest oproept met het in cassatie naar voren gebrachte arrest BNB 1995/60*. (...)"

De redactie Vakstudienieuws tekende aan:

"Waardering stamrechtverplichtingen

De andere vraag die in het arrest aan de orde is, is of voor de waardering van stamrechtverplichtingen andere regels gelden dan voor de waardering van langlopende rentedragende schulden. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend, omdat de rentestand hier alleen een hulpmiddel is om de grootte (waarde) van de verplichting vast te stellen. De Hoge Raad beslist dat stamrechtverplichtingen daarom wel tegen de historische of tegen de lagere actuele rente mogen worden gewaardeerd. Deze beslissing is op zijn minst opmerkelijk in het licht van HR 9 november 1994, nr. 29 448, BNB 1995/60 (...).(...) Het is ons niet duidelijk of de Hoge Raad met dit arrest nu geheel of gedeeltelijk terugkomt op het arrest BNB 1995/60. (...) Bij HR 28 juni 2000, nr. 34 169, BNB 2000/275, V-N 2000/30.7 merkten wij op dat door de Hoge Raad in heldere bewoordingen een voor de praktijk van groot belang zijnde kwestie (eindelijk) tot eenduidige en eenvoudige proporties is teruggebracht. De eenduidigheid is door het onderhavige arrest weggenomen, gezien de onzekerheid over het toepassingsbereik van het arrest BNB 1995/60. Ook de eenvoud is weggenomen, omdat er een verschil wordt gemaakt tussen economisch sterk vergelijkbare gevallen. Dit valt te betreuren."

Stam beval de praktijk het volgende aan:(12)

"De Hoge Raad heeft (...) de weg geopend naar een andere wijze van waarderen van stamrechtverplichtingen op kapitaalbasis. Er zijn in de praktijk veel BV's - met name in het MKB-segment - die dergelijke verplichtingen kennen. Gedacht kan worden aan goudenhanddrukstamrechten en stakingslijfrenten. Vaak worden deze verplichtingen nog opgerent met een hogere rente dan de huidige marktrente, om de eenvoudige reden dat de marktrente indertijd bij de totstandkoming van de verplichting, hoger lag. In die gevallen is het aan te raden om over te stappen op de hier beschreven waarderingssystematiek [waardering tegen contante waarde met de marktrente als rekenrente; PJW]. De lasten die met deze overstap gepaard gaan, kunnen ten laste van het resultaat worden gebracht, hetgeen in zijn algemeenheid tot een lagere belastingheffing en daarmee tot een liquiditeitsvoordeel leidt."

5.11. De zaak HR BNB 2004/296(13) betrof de waardering van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule.(14) De belanghebbende had tot 1996 de verplichting jaarlijks opgerent met 6% samengesteld. In 1996 had zij haar verplichting herrekend op basis van een lagere rekenrente, hetgeen de fiscus niet accepteerde. In beroep ging het Hof akkoord met belanghebbendes subsidiaire herrekening op basis van de markrente (5%), daartoe onder meer overwegende:

"-6.5. Anders dan de Inspecteur meent is in het onderhavige geval echter niet sprake van een contractueel overeengekomen jaarlijkse oprenting van de gestorte bedragen met een vast percentage. Op basis van de verzekeringsovereenkomst is belanghebbende op 27 mei 2010 slechts gehouden aan de gerechtigden een kapitaal van ƒ 441 966 uit te keren. Dat dit kapitaal bij het aangaan van de contracten werd begroot op basis van een samengestelde rente van zes percent betekent niet dat de jaarlijkse waardering van de verplichting aan dit percentage gebonden is. In wezen betreft het hier een schuld op termijn, die volgens de jurisprudentie dient te worden gewaardeerd op contante waarde (BNB 1980/46). Het staat belanghebbende naar het oordeel van het Hof op grond van goed koopmansgebruik vrij de contantewaardeberekening te baseren op de lagere marktrente op het waarderingstijdstip, en wel op grond van het voorzichtigheidsbeginsel. Deze maatstaf is ten aanzien van langlopende verplichtingen, waarvan in casu sprake is, bevestigd in het hiervoor vermelde arrest BNB 2000/275.

-6.6. Hieraan doet niet af dat de Staatssecretaris volgens het [Besluit van 20 december 2000, RTB 2000/2726M, V-N 2001/4.15, BNB 2001/76] ten aanzien van gerichte lijfrenten waarbij contractueel een vast percentage oprenting is afgesproken, van mening is dat slechts de afgesproken oprenting ten laste van de winst kan worden gedoteerd. Ook op dit punt geldt dat, anders dan in het arrest van de Hoge Raad van 9 november 1994, nr. 29 448, BNB 1995/60, waarop de Staatssecretaris zich in zijn Besluit beroept, in casu slechts contractueel is afgesproken dat op expiratiedatum een kapitaal ter beschikking zal staan. Dat dit doelvermogen, naar ook belanghebbendes gemachtigde in zijn beroepschrift stelt, is berekend door de stortingen te verhogen met zes percent samengestelde interest is naar het oordeel van het Hof onvoldoende om hieruit af te leiden dat belanghebbende jaarlijks contractueel verplicht is aan de bestaande voorziening zes percent samengestelde interest toe te voegen."

In zijn eerste cassatiemiddel in deze zaak motiveerde de Staatssecretaris uitgebreid waarom het oordeel van het Hof onjuist was dat de berechte situatie anders was dan die in HR BNB 1995/60; hij meende dat uit HR BNB 1995/60 volgt dat een gerichte-lijfrenteverplichting op één lijn moet worden gesteld met een schuld tegen samengestelde interest, en betoogde onder meer:

"Naar mijn mening is de conclusie van het Hof dat in casu sprake is van een andere situatie dan die van BNB 1995/60* onjuist. In BNB 1995/60* is sprake van een schuld tegen samengestelde interest en in BNB 1980/46* van een schuld, die zonder rente op termijn verschuldigd is. Naar mijn oordeel mag het geen verschil maken voor de bepaling van wat voor soort schuld sprake is of in het contract een eindbedrag is afgesproken en dit eindbedrag is bepaald door de aankoopsom jaarlijks op te renten met een percentage van x procent, of dat is afgesproken dat de aankoopsom opgerent met x procent het eindbedrag vormt."

U verwierp het eerste middel zonder motivering (r.o. 3.1), maar overwoog wel:

"3.4. Goed koopmansgebruik staat toe de verplichtingen voortvloeiende uit kapitaalverzekeringen als de onderhavige te waarderen uitgaande van de geldende marktrente voor langlopende verplichtingen. (...)"

BNB-annotator Essers bekritiseerde de ongemotiveerde afwijzing van het eerste middel:

"(...) De Hoge Raad weigert (...) ook nu in te gaan op de betekenis van BNB 1995/60*. Daarbij baseert hij zich op art. 81 Wet op de rechterlijke organisatie (...). Daarmee schuift hij een, mijns inziens, doortimmerd en relevant betoog van ruim vijf bladzijden van de staatssecretaris ongemotiveerd terzijde. Afgezien van de juistheid van BNB 1995/60*, is het mij een raadsel hoe de Hoge Raad kan volhouden dat de beantwoording van de vraag hoe een door hemzelf gewezen eerder arrest zich verhoudt tot diametraal tegengestelde latere beslissingen, niet in het belang is van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. Dit lijkt mij op gespannen voet te staan met de verantwoordelijkheid die hoort bij de rol van `medewetgever' die de Hoge Raad van de `echte' wetgever heeft gekregen als het gaat om de invulling van de open norm goed koopmansgebruik."

5.12. In de literatuur bestaat dan ook geen eenstemmigheid over de waardering van gerichte lijfrenten. NDFR-commentator Van den Dungen-Maltha concludeert:(15)

"Bij vergelijking van [HR BNB 2004/163 en HR BNB 2004/296; PJW] kom ik tot de volgende conclusie ten aanzien van de waardering van gerichte lijfrenten. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds gerichte lijfrenteovereenkomsten met een contractueel overeengekomen jaarlijkse oprenting en gerichte lijfrenteovereenkomsten zonder een contractueel overeengekomen jaarlijkse oprenting. Eerstgenoemde overeenkomsten mogen op basis van [HR BNB 2004/163; PJW] worden gewaardeerd op basis van de waarderingsmaatstaf die de Hoge Raad heeft gegeven in [HR BNB 2000/275; PJW] voor langlopende verplichtingen: waardering tegen marktrente (...) De laatstgenoemde categorie lijfrenten wordt gewaardeerd als een schuld op termijn, hetgeen eveneens een waardering tegen de marktrente inhoudt. (...) [I]k [ben] van mening dat beide arresten materieel tot een gelijke uitkomst leiden: waardering tegen marktrente."

De redactie van Vakstudienieuws komt echter tot een andere conclusie:(16)

"het antwoord op de vraag welke waarderingsmethode is toegestaan, [hangt af] van de feitelijke vormgeving en kwalificatie van de specifieke gerichte lijfrente. Enerzijds, de lijfrenten die zijn gelijk te stellen met langlopende schulden en verplichtingen, waarbij een jaarlijkse oprenting tegen een vast (of bepaalbaar) percentage is overeengekomen (vgl. BNB 1995/60 en de nadere precisering van BNB 2000/275 in [BNB 2004/163; PJW]). Deze worden - althans, bij voorgenomen voortzetting - gewaardeerd met inachtneming van dat rentepercentage. Een wijziging van de marktrente is daarop niet van invloed. Anderzijds, de gerichte lijfrenten waarbij niet een jaarlijkse oprenting tegen een vast (of bepaalbaar) percentage is overeengekomen (vgl. de verplichtingen in [BNB 2004/163; PJW] en in [BNB 2004/296; PJW]). Deze mogen (hoger) worden gewaardeerd tegen de (lagere) marktrente, doch niet lager dan waarvoor zij in aanvang in de balans zijn opgenomen (conform BNB 2000/275). Het is daarbij niet van belang dat de uiteindelijke omvang van de schuld of verplichting bij aanvang mede is bepaald aan de hand van een bepaald rentepercentage. Deze benadering kan ons inziens ook toepassing vinden, indien wel jaarlijkse oprenting tegen een vast (of bepaalbaar) percentage is overeengekomen maar geen sprake is van een voorgenomen voortzetting (vgl. BNB 2000/275 en [BNB 2004/163; PJW])."

Meussen's gevolgtrekking uit HR BNB 2004/296 ligt in dezelfde lijn:(17)

"1 De kern van het conflict inzake de waardering van een kapitaalverzekering met lijfrenteclausule draait mijns inziens om de interpretatie van het contract waaruit de verplichting voortvloeit.

(...)

5 Uit het hiervoor aangehaalde alsmede het onderhavige arrest [HR BNB 2004/163 respectievelijk HR BNB 2004/296; PJW] kunnen een tweetal conclusies worden getrokken:

a. Bij de waardering van een lijfrenteverplichting ter zake van een zogenoemde gerichte lijfrente (bedrag van de lijfrente-uitkering staat nog niet vast, doch wordt op de ingangsdatum bepaald) mag worden uitgegaan van de marktrente voor langlopende leningen bij het aangaan van de verplichtingen. Bij een latere daling van de rentestand mogen de verplichtingen hoger worden gewaardeerd. Bij een nadien optredende stijging van de rentestand moeten de verplichtingen lager worden gewaardeerd, doch niet lager dan de oorspronkelijke waardering.

b. Is het lijfrentecontract te duiden als een rentedragende schuld, dan dient waardering plaats te vinden tegen de contractueel overeengekomen rente. Gezien [BNB 2004/163; PJW] lijkt de inspecteur dit moeilijk aannemelijk te kunnen maken. In het onderhavige geval (waarin alleen betaalde premie en verzekerd bedrag vast staan) is hiervan duidelijk geen sprake."

De auteurs van de Cursus Belastingrecht vermoeden dat het arrest HR BNB 1995/60 is achterhaald:(18)

"Met BNB 2004/163 lijkt de Hoge Raad terug te komen op [HR BNB 1995/60]. In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat de stamrechtverplichting van een BV wel 'op één lijn is te stellen met een schuld tegen samengestelde interest'."

Vet, die ervan uitgaat dat HR BNB 1995/60 nog wel steeds van toepassing is, wijst in dat verband op de Rechtbankuitspraak in de zaak waarin ik thans concludeer; hij schrijft voorts:(19)

"Ik ben van mening dat een gerichte lijfrente op de werkelijke waarde gewaardeerd moet worden. De werkelijke waarde is dan de gestorte koopsom c.q. de ingebrachte waarde plus de jaarlijkse oprentingen. Als rekenrente wordt het rentepercentage gehanteerd dat in de overeenkomst is vastgelegd.

(...)

Dat een gerichte lijfrente niet meer dan een schuld is tegen samengestelde interest, blijkt ook wel in geval van vooroverlijden. (...)

Een waardering van een gerichte lijfrente als in BNB 2004/163 lijkt mij ook niet in overeenstemming met het Baksteenarrest. (...)

Ten slotte zie ik niet hoe BNB 2004/163 toe te passen is bij een gerichte lijfrente met een variabele rente. Tegenwoordig wordt vaak voor de oprenting aangesloten bij een algemene marktrente-index (...). De jaarlijkse oprenting hangt dan af van de hoogte van deze marktrente-index op de balansdatum. (...) Zou men dan de rentelasten van de reeds verstreken jaren telkens op het eind van het laatste boekjaar moeten aanpassen, uitgaande van de hoogte van de marktrente op het eind van dit laatste boekjaar?

Een jaarlijkse oprenting uitgaande van het kapitaal bij het begin van het boekjaar met de marktrente-index zoals deze op het einde van het boekjaar is, lijkt mij niet alleen de meest eenvoudige methode maar ook de enige juiste methode."

6.3. Tegen deze cassatietechnische verklaring van het verschil in uitkomst tussen de zaken pleit wel dat u in HR BNB 2004/163 overwoog (r.o. 3.3.1) dat

"[h]et Hof (...) - kennelijk en niet onbegrijpelijk - ervan is uitgegaan dat in dit geval geen sprake is van een aangegane rentedragende schuld, doch dat de rente slechts een functie heeft voor het bepalen van de uiteindelijke omvang van de - langlopende - verplichting."

Immers: als voor de waardering van de verplichting beslissend is een in cassatie slechts op motivering toetsbaar oordeel van de feitenrechter of zij rentedragend-achtig is (oprenting) of renteloos-achtig (contantmaking), dan ligt het in de rede om van die feitenrechter te eisen dat hij zich daarover niet slechts "kennelijk", maar expliciet uitlaat.

Tegen deze verklaring pleit ook dat u in HR BNB 1995/60 kennelijk op eigen initiatief (zie r.o. 3.3, derde volzin) de lijfrenteverplichting op één lijn stelde met een schuld tegen samengestelde interest: zou de kwalificatie van de gerichte-lijfrenteverplichting een kwestie van interpretatie van de overeenkomst zijn, dan zou zij overgelaten moeten worden aan de feitenrechter. Kwalificatie was overigens niet eens nodig, nu het in dat geval slechts ging om de vraag of de lineaire methode mocht worden toegepast (neen). Uit de zojuist geciteerde r.o. 3.3.1 van HR BNB 2004/163 ("niet onbegrijpelijk") lijkt te volgen dat volgens u de kwalificatie van een gerichte-lijfrenteverplichting aan de feitenrechter staat.

6.7. Het zou zowel de eenvoud als de fiscale gelijkheid dienen als de fiscale waardering van een

gerichte-lijfrenteverplichting niet afhangt van subtiliteiten in de (uitleg van de) overeenkomst. Er zijn dan twee mogelijkheden: (i) alle gerichte-lijfrenteverplichtingen waarderen door discontering van het eindbedrag, of (ii) alle gerichte-lijfrenteverplichtingen waarderen door oprenting van het aanvangsbedrag (zoals Van Kalmthout voorstond). Deze twee mogelijkheden kennen elk een meer radicale variant, nl. een uitbreiding naar alle schulden met vaste looptijd en vaste of geen rente.

6.10. Deze tweede radicale variant (oprenting; verder te noemen: de Van Kalmthout-variant) vóóronderstelt dat de schuld tot het einde van de looptijd wordt voortgezet. Is dat niet het geval, dan zal bij een lagere dan contractuele rente soms toch kunnen worden gewaardeerd op de (hogere) waarde in het economische verkeer. Dat volgt uit het geciteerde arrest HR BNB 2004/163, waarin u immers overwoog (r.o. 3.4; curs. PJW):

"(...) dat, indien een schuldenaar een rentedragende schuld aangaat tegen een tussen partijen overeengekomen rente, de jaarlijkse rentelast - bij een voorgenomen voortzetting van de schuld - zal moeten worden toegerekend aan de jaren waarop deze betrekking heeft. (...)"

Met de literatuur(22) neem ik aan dat de gecursiveerde tussenzin betekent dat indien de mogelijkheid en het voornemen bestaan om een rentedragende schuld met vaste looptijd tussentijds te beëindigen, het wel degelijk toegestaan is om de schuld op marktwaarde te waarderen (tenzij beëindiging van de schuld kan geschieden tegen nominale waarde). Zakelijk handelende partijen zullen een rentedragende schuld immers afkopen of overdragen tegen de waarde in het economische verkeer, dus rekening houdend met de op dat moment geldende marktrente en de resterende looptijd. Ook renteloze schulden kunnen, indien zij niet tot het einde van de looptijd voortgezet zullen worden, jaarlijks contant gemaakt worden tegen de marktwaarde op balansdatum.

6.11. Dat de vraag of de schuld 'voortgezet' wordt van belang is voor de waardering ervan, volgt mijns inziens ook uit HR BNB 2003/136,(23) al gaat dat arrest over de actiefzijde van de balans. De belanghebbende in die zaak wilde beursgenoteerde obligaties (af)waarderen naar de amortisatiewaarde, die beneden de beurskoers lag. U stond dit slechts toe indien aannemelijk zou zijn (quod non) dat de belanghebbende de obligaties tot aflossing zou aanhouden:

"-3.3.2. (...) Een afwaardering van obligaties op een bedrag beneden de beurswaarde is alleen dan niet in strijd met goed koopmansgebruik indien, doordat aangenomen mag worden dat de belastingplichtige de desbetreffende obligaties tot de aflossing zal aanhouden, voor de berekening van de jaarwinst aan die beurskoers geen betekenis toekomt. Indien echter, zoals in het onderhavige geval, niet aangenomen mag worden dat de obligaties tot de aflossing worden aangehouden, zou bij een afschrijving van het agio tot een zodanig bedrag dat de obligaties worden gewaardeerd beneden de beurskoers, een verlies tot uitdrukking worden gebracht dat in dat jaar in feite niet is geleden. Aldus zou gehandeld worden in strijd met het beginsel dat verliezen en winsten tot uitdrukking dienen te worden gebracht in het jaar waarop zij betrekking hebben."

7.3. De toelichting op het derde middel houdt voorts onder meer in:

"Aangezien sinds het aangaan van de verplichting in 1982 tot in 2003 de rente is gedaald, is rekening te houden met een hogere verplichting. Ook is X bij het afstorten van de verplichting naar een verzekeringsmaatschappij een hogere koopsom verschuldigd."

Ik begrijp de laatste volzin aldus dat de belanghebbende stelt dat tussentijdse overdracht van de verplichting aan een verzekeraar haar meer zou kosten dan het bedrag de tot aan het overdrachtstijdstip opgerente aanvangssom. Die stelling zou relevant geweest hebben kunnen zijn (zie 6.10 en 6.11) indien (i) zij in feitelijke instantie zou zijn aangevoerd en (ii) de belanghebbende in die feitelijke instantie bovendien aannemelijk zou hebben gemaakt dat er een reële kans was dat zij inderdaad tussentijds zou "afstorten." De belanghebbende stelt echter (i) voor het eerst in cassatie en bovendien (ii) slechts in abstracto dat zij een hogere inkoopsom verschuldigd zou zijn als de verplichting naar een verzekeraar zou gaan; zij stelt niet dat zij zulks in concreto ook van plan was of is. Ook dit onderdeel van de middelen faalt.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Arnhem 22 november 2006, nr. 06/00243, NTFR 2007/69, Belastingadvies 2007/2.3, met noot Rijsdijk, en besproken door L.J.C. Vet, Waardering van een gerichte lijfrente, WFR 2007/514.

2 Hof Arnhem 23 juli 2008, nr. 06/00536, NTFR 2008/1582.

3 HR 23 januari 2004, nr. 38 029, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2004/163, met noot Essers, FED 2004/75, met aantekening Van der Wal, NTFR 2004/153, met commentaar Kuypers, V-N 2004/9.7, met aantekening redactie, Belastingadvies 2004/3.2, met noot Stam, en besproken door R. Stam, Hoge Raad staat waardering tegen marktrente toe bij stamrechtverplichtingen, Pensioenmagazine 2004, 3, p. 8-10.

4 HR 9 november 1994, nr. 29.448, BNB 1995/60, met noot Slot.

5 R.E.C.M. Niessen, Levensverzekering en fiscus, FED fiscale studieseries nr. 12, Deventer: FED, 1997, p. 118.

6 G.J.B. Dietvorst en A.E.M. van Osch, Lijfrenten, FED fiscale brochures, Deventer: Kluwer, 2003, p. 52-53. Zie ook HR 8 januari 1969, nr. 16.037, BNB 1969/134, met noot Van Soest.

7 Dietvorst en Van Osch, t.a.p. en J.A. van Caspel, Lijfrente in de Wet IB 2001 in de praktijk, Deventer: Kluwer, 2005, p. 20-21.

8 G.J.B. Dietvorst, A.M. de Graaf en P.M.C. de Lange, Toekomstvoorzieningen en fiscus, Kluwerbelastingwijzers, Deventer: Kluwer, 2007, p. 106, en Van Caspel, t.a.p.

9 HR 28 juni 2000, nr. 34.169, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2000/375, met noot Hoogendoorn.

10 Originele voetnoot: Het lijkt een contradictio in terminis, maar voor een renteloze schuld met een vaste looptijd geldt dit evengoed. Een renteloze schuld wordt bij de aanvang tegen een bepaalde rente contantgemaakt. Het totaal van de rentekosten - in economische zin - is te stellen op het verschil tussen de nominale waarde en de contante waarde bij aanvang.

11 Zich daarbij aansluitend: Vet, t.a.p., onderdeel 5.

12 R. Stam, Hoge Raad staat waardering tegen marktrente toe bij stamrechtverplichtingen, Pensioenmagazine 2004, 3, p. 8-10; zie ook de noot van Stam in Belastingadvies 2004/3.2.

13 HR 11 juni 2004, nr. 39.709, BNB 2004/296, met noot Essers, FED 2004/466, met noot Meussen, NTFR 2004/874, met commentaar Thomas, V-N 2004/33.12, met aantekening redactie, Belastingadvies 2004/13.7, met noot Bremmer.

14 Aldus r.o. 3.2; het Hof had in zijn uitspraak (r.o. 6.1) geoordeeld dat er sprake was van een gerichte lijfrente.

15 NDFR-commentaar bij art. 3.29 Wet IB 2001.

16 V-N 2004/33.12.

17 Aantekening in FED 2004/466. Vergelijk ook Bremmer in zijn annotatie in Belastingadvies 2004/13.7: "Van doorslaggevend belang is de aard van de verplichtingen. In het onderhavige geschil [HR BNB 2004/296; PJW] benadrukt het hof dat verzekerde een verzekerd kapitaal heeft bedongen. Dat het verzekerd kapitaal op een bepaalde manier is berekend, is van ondergeschikt belang. Zou de verzekerde geen kapitaal maar een oprenting van 6% hebben bedongen, dan zou de uitkomst hoogstwaarschijnlijk anders zijn geweest. Zie BNB 1995/60. Subtiele verschillen kunnen dus tot een heel andere uitkomst leiden."

18 Cursus Belastingrecht, deel Inkomstenbelasting, onderdeel 3.2.20.A.b.

19 Vet, t.a.p., onderdeel 7.

20 Alsmede, wellicht, HR BNB 2004/296, maar dat was een art. 81 RO-geval, waarin bovendien de feiten mogelijk afweken in die zin dat geen oprentingspercentage werd genoemd, maar slechts een doelvermogen.

21 Waardering van een renteloze verplichting op contante waarde in plaats van nominale waarde is volgens goedkoopmansgebruik toegestaan indien de contante waarde lager ligt dan de nominale waarde (zie HR 19 december 1979, nr. 19.597, BNB 1980/46, met noot Den Boer), maar is verplicht indien de contante waarde aanmerkelijk lager ligt dan de nominale waarde (zie HR 29 oktober 1958, nr. 13.649, BNB 1958/342, noot Den Boer, en HR 24 april 1991, nr. 27.141, BNB 1991/185).

22 Zie behalve Essers (5.10) ook R.P.C. Cornelisse en A.O. Lubbers, De ontwikkeling van goed koopmansgebruik door de Hoge Raad, WFR 2004/1214, para. 2.3.1.1: "Zoals uit de hiervóór aangehaalde r.o. kan worden afgeleid, mag met een daling van de marktrente wèl rekening worden gehouden indien het voornemen ontbreekt om de schuld voort te zetten. Daarbij ligt het in de rede dat zo'n voornemen wordt geobjectiveerd."

23 HR 6 december 2002, nr. 37.051, na conclusie Van Kalmthout, BNB 2003/136, met noot Burgers.

24 Drs. P: Veerpont; opgenomen op de elpee 'Zingt allen mee met Drs. P', alsmede op de dubbel-cd 'Drs. P compilé sur cd.'

25 Zie HR 24 april 1991, nr. 27.141, BNB 1991/185, r.o. 4.1: "Het Hof heeft geoordeeld dat de contante waarde van de schuld wegens uitgesteld salaris zowel relatief als absoluut aanmerkelijk geringer is dan het nominale bedrag. Het heeft daaraan terecht de gevolgtrekking verbonden dat goed koopmansgebruik met zich brengt deze schuld te waarderen naar de contante waarde. Door bedoelde schuld (...) op te nemen voor het nominale bedrag, zou immers een verlies tot uitdrukking worden gebracht dat in geen verhouding staat tot de werkelijke last die door het aangaan van de schuld in het onderhavige jaar werd opgeroepen."

26 Voor het Hof nam de belanghebbende dit standpunt expliciet in (brief van 26 februari 2007, p. 4).