Parket bij de Hoge Raad, 05-02-2010, BJ7943, 08/02949

Nr. 08/02949

Mr. Niessen

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting c.a. 2001

Conclusie inzake:

X

tegen

Staatssecretaris van Financiën

2.4 Het accountantsrapport over 2001 met daarin de jaarrekening over dat jaar is op 6 juni 2003 door de accountant van belanghebbende uitgebracht aan 'X Agrarisch te Z.

Blijkens een 'specificatie van materiële vaste activa'(5) per 1 januari 2001 heeft belanghebbende per 1 januari 2001, naast gebouwen en inventaris, landbouwgronden in de onderneming ingebracht tegen een aanschafwaarde inclusief aankoopkosten van € 2.752.562. In de loop van 2001 heeft belanghebbende voor een bedrag van € 1.018.393 aan gronden ten behoeve van de onderneming bijgekocht.

2.9 In de openingsbalans per 1 januari 2001 van de onderneming van belanghebbende is onder het opschrift 'vlottende activa' vermeld: 'effecten -/- € 726.767'. Op de balans per 31 december 2001 is vermeld:'effecten -/- € 1.321.403' (zie hierna onder 2.10). Onder 'Grondslagen van de financiële verslaggeving' is vermeld: 'effecten: De onder de vlottende activa opgenomen effecten zijn beleggingen op korte termijn en worden gewaardeerd tegen de verkrijgingsprijs dan wel lage-re beurswaarde.'

In de toelichting op de balans per 31 december 2001 is vermeld: 'De beurswaarde van de effecten bedraagt per balansdatum -/- € 1.086.415'. Alle aankopen en verkoopopbrengsten van de optie-handel van belanghebbende verlopen blijkens de stukken van het geding via een op naam van belanghebbende gestelde effectenrekening bij de Friesland Bank. Op de balansen van de onderneming komen geen rekeningen kas of bank (tegoeden of schulden) voor.

stand effecten 1/1/01 -726.767

aangekochte aandelen -464.941

premie ontvangen 751.150

opties geclosed(7) -223.070

-63.139

koersverlies aandelen 304.957

verkoopresultaat opties -54.440

koersverlies opties 280.980

opbrengst van effecten

koers- en verkoopresultaat

effecten 2001 -531.497

stand effecten per 31/12/01 -1.321.403

aandelen 31/12/01 159.984

opties 31/13/01 -1.481387

stand effecten 31/12/01 -1.321.403

"4.7. Als veronderstellenderwijs ervan wordt uitgegaan dat de koopsommen van de landbouwgronden zijn geput uit de premies die belanghebbende tot 2001 in privé en vanaf 1 januari 2001, als ondernemer heeft ontvangen bij het schrijven van putopties, dan betekent dit nog niet dat het schrijven van deze opties vanaf 1 januari 2001 valt binnen het kader van

de normale uitoefening van een agrarische onderneming.

De financiering van een onderneming dient binnen de normale bedrijfsuitoefening gericht te zijn op dan wel bij te dragen aan de continuïteit van de onderneming. Algemeen aanvaard uitgangspunt daarbij is in de bedrijfseconomie dat langdurig benodigde bedrijfsmiddelen (vaste activa) dienen te worden gefinancierd met langdurig ter beschikking staand vermogen. Daarbij kan een redelijk handelend ondernemer niet aanvaarden dat de structurele kern van zijn bedrijf - hier de grond in een agrarische bedrijf - kan worden aangetast door een onaanvaardbare toename van financieringsverplichtingen. Die zelfde ondernemer zal het bedrijf in zoverre willen 'immuniseren', dat wil zeggen: de onderneming beschermen tegen onaanvaardbare risico's die geheel buiten de eigen invloedssfeer liggen.

4.8. Belanghebbendes keuze om niet via de gebruikelijke wijze de aanschaf van bedrijfsmiddelen te financieren zoals het storten van kapitaal of het aantrekken van vastrentende leningen, maar door middel van het schrijven van risicovolle putopties, brengt zijn onderneming direct in gevaar. De onderneming beschikt niet over liquide middelen om de uit de geschreven putopties voortvloeiende verplichtingen te kunnen voldoen. De kredietruimte in rekening-courant die be-langhebbende in privé van de bank heeft verkregen, kan niet zonder meer aan de onderneming worden toegerekend, nu niet dan wel onvoldoende is gebleken dat dit krediet de onderneming ter beschikking staat. Evenmin kan de onderne-ming de gronden als zekerheid aanbieden, nu daarop al schulden rusten die belanghebbende in privé is aangegaan. Voor het voldoen aan financiële verplichtingen uit de optiecontracten of voor het closen van optieposities dient de onderne-ming bij gebreke aan beschikbare liquide middelen daarom nagenoeg direct bedrijfsmiddelen te verkopen, waardoor winstgenererend vermogen verdwijnt en zij direct in haar voortbestaan wordt bedreigd. Overigens is gesteld noch gebleken dat de onderneming op korte termijn vreemd vermogen kan aantrekken voor het voldoen aan deze verplichtingen.

In het jaar 2001 lost belanghebbende het ontbreken van liquide middelen op door uit zijn privé-vermogen te putten. Zonder de kapitaalinbreng van belanghebbende van € 1.443.520 (privé-stortingen volgens staat herkomst en besteding

der middelen) zou de onderneming niet aan haar verplichtingen hebben kunnen voldoen.

De stelling van belanghebbende dat hij de landbouwgronden niet rendabel kan exploiteren indien hij die gronden moet financieren met vreemd vermogen, brengt mee dat voor het kunnen voldoen aan de verplichtingen uit optieovereenkom-sten ook geen lening kan worden afgesloten, omdat ook daaruit lasten voortvloeien die aan een rendabele exploitatie in de weg staan.

Het Hof is daarom van oordeel dat deze wijze van financieren niet binnen het normale kader van de bedrijfsuitoefening valt.

4.9. Daarnaast is het Hof van oordeel dat niet is gebleken dat de optieverplichtingen per 1 januari 2001 in de onderneming zijn ingebracht en dat in 2001 op naam en rekening van de onderneming optieverplichtingen zijn aangegaan. De overgelegde bankafschriften en overeenkomsten met de bank die betrekking hebben op de opties en de marginverplichtingen staan allen op de naam van belanghebbende. De naam van de onderneming, die volgens de jaarrekening 'X Agrarisch' luidt, wordt niet vermeld. Evenmin is een overzicht van een effectendepot overgelegd, waarin de aandelen zijn opgenomen die belanghebbendes onderneming gekocht zou hebben bij de uitoefening van de optie door de optiehouder. Ook belanghebbendes stelling dat in het jaar 2001 de aankoopsom van gronden afkomstig is uit ontvangen optiepremies vindt geen steun in de feiten. Uit het onder (...) [2.10 van deze conclusie; RN] weergegeven overzicht volgt dat in het jaar 2001 tot een bedrag van € 751.150 aan optiepremies is ontvangen, terwijl in dat jaar voor een bedrag van € 1.018.393 gronden ten behoeve van de onderneming zijn bijgekocht. De bank vraagt aan de schrijver van de optie een zogenoemde margeverplichting teneinde zekerheid te kunnen bieden aan de koper van de optie dat de schrijver aan zijn verplichting kan voldoen. Niet is gebleken dat op naam van de onderneming een dergelijke verplichting met de bank is aangegaan of dat de bank ermee akkoord is gegaan dat op naam en voor rekening van de onderneming opties werden geschreven."

"Met zijn oordelen en overwegingen miskent het Hof dat de omstandigheid dat het schrijven van putopties op aandelen niet valt binnen het kader van de normale uitoefening van een agrarische onderneming, niet noodzakelijkerwijze uitsluit dat het resultaat op de opties tot de winst uit onderneming gerekend wordt.

(...)

Waarop het in essentie aankomt is, of tussen het behaalde voordeel en de ondernemingsuitoefening een voldoende nauw verband bestaat. (Vgl. bijvoorbeeld HR 19 mei 1965, BNB 1965/188, alsmede HR 5 november 1958, BNB 1958/346 waarin de Hoge Raad spreekt van een "zodanig verband" tussen het met een transactie behaalde resultaat en de bedrijfsuitoefening dat het resultaat als winst uit onderneming moet worden beschouwd.)

(...)

Tussen de (...) [optieverplichtingen; RN] en de bedrijfsmiddelen die met de optiepremies zijn gefinancierd bestaat een zodanig verband dat belanghebbende ten minste de keuze had om - zoals hij gedaan heeft - ook de hier bedoelde verplichtingen tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. (...) Bij (...) keuzevermogen (...) is doorslaggevend de keuze die de belastingplichtige maakt en tegenover de inspecteur tot uitdrukking brengt.

Of de keuze binnen de grenzen der redelijkheid blijft, (...) is ervan afhankelijk of het betreffende vermogensbestand-deel een voldoende band heeft met de ondernemingsuitoefening."

"Duidelijk is dat gelet op de aard en omvang van de agrarische onderneming van belanghebbende, het beleggen in opties (...) niet past binnen de normale bedrijfsuitoefening van deze onderneming.

(...)

Enige band met de onderneming (...) is niet aanwezig. Er is geen rechtstreeks verband tussen een aangegane verplich-ting en de aanschaf van de landbouwgronden. Het indirecte verband in de vorm van de besteding van ontvangen optiepremies is daarvoor onvoldoende. Zoals de inspecteur terecht naar voren heeft gebracht is deze situatie te vergelijken met iemand die panden verhuurt en de huuropbrengsten gebruikt om activiteiten binnen de onderneming (mede) te financieren. In een dergelijke situatie wordt ook niet geconcludeerd dat de verhuurde panden tot het ondernemingsvermogen behoren. (...) De landbouwgronden worden aangewend binnen het kader van belanghebbes (...) landbouwonderneming. Er is sprak van een duurzame investering. Het ligt dan ook niet voor de hand dat de financiering plaatsvindt met (...) kortlopende optieovereenkomsten waarvan niet verwacht kan worden dat deze allemaal niet zullen worden uitgeoefend. (...) van een direct causaal verband (...) [is; RN] geen sprake."

"Belanghebbende erkent dat het schrijven van putopties een acitiviteit is die niet valt binnen het kader van de normale uitoefening van een agrarische onderneming. (...) Anders dan belanghebbende, meent de staatssecretaris dat tussen de aangegane optieverplichtingen en de gekochte bedrijfsmiddelen niet een voldoende nauwe band bestaat. (...) In zijn betoog ziet de staatssecretaris eraan voorbij dat aan de verhuur van panden een aanwending van panden vermogen (eigen (...) en/of vreemd vermogen) vooraf gaat. De ontvangen huur is de opbrengst van dat vermogen. In het voorbeeld van de staatssecretetaris (en de inspecteur) bestaat tussen het geïnvesteerde vermogen en de financiering van de ondernemingsactiviteiten niet een direct, maar slechts een indirect verband.

Belanghebbende is echter (...) de optieverplichtingen aangegaan ter verkrijging van financiële middelen - in de vorm van optiepremies - om daarmee de aanschaf van bedrijfsmiddelen te kunnen bekostigen. Aldus is een direct (finaal) verband ontstaan tussen de aangegane verplichtingen en de gekochte bedrijfsmiddelen. (...) Belanghebbende blijft derhalve van mening dat hij ten minste de keuzemogelijkheid heeft om de optieverplichtingen tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen.

(...) Het is (...) niet aan de fiscus om te beoordelen of ondernemingsbeslissingen voldoen aan bedrijfseconomische normen of dat zij uit commercieel oogpunt verantwoord zijn geweest."

"1. Vermogensbestanddelen die naar hun functie slechts tot het ondernemingsvermogen kunnen worden gerekend (verplicht ondernemingsvermogen), bijvoorbeeld de in de onderneming benodigde machines, een fabrieksgebouw, gronden benodigd voor het landbouwbedrijf.

2. Vermogensbestanddelen die naar hun functie slechts tot het privé-vermogen kunnen behoren (verplicht privé-vermogen), bijvoorbeeld het woonhuis van de ondernemer dat geen verband houdt met zijn onderneming.

3. Vermogensbestanddelen waarvan de belanghebbende binnen de grenzen der redelijkheid kan uitmaken of zij tot het ondernemingsvermogen dan wel tot het privé-vermogen behoren (keuzevermogen), zoals een pand dat gedeeltelijk voor het drijven van de onderneming en voor een ander deel als woning van de ondernemer in gebruik is (gesplitst gebruik), (...) alsmede een auto die zowel privé als voor de onderneming wordt gebruikt (gemengd gebruik).

Het uitgangspunt van de Hoge Raad is dat het al dan niet behoren van een vermogensbestanddeel (activum of passivum) tot het ondernemings- of privé-vermogen in het algemeen afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige, zoals deze in zijn boekhouding of anderszins tot uitdrukking komt, en dat de belastingplichtige daarbij vrij is, echter binnen de grenzen van de redelijkheid (...). Voor de onder 1 en 2 bedoelde vermogensbestanddelen mist de belastingplichtige echter het keuzerecht, omdat die zaken naar hun functie niet anders dan ondernemings- respectievelijk privé-vermogen kunnen zijn. (...) Alleen bij de derde categorie is de wil van de belastingplichtige doorslaggevend voor de etikettering. De toetsing aan de redelijkheid brengt volgens vaste jurisprudentie mee dat geen vrije keuze bestaat ingeval het activum uitsluitend of nagenoeg uitsluitend voor de onderneming wordt gebruikt."

Een dergelijke formulering is door de vaagheid van de term 'dienstbaar aan' moeilijk inzetbaar als scherp onderschei-dend criterium. De jurisprudentie bevat daardoor een bonte schakering van casuïstiek, waarin de waardering van de feiten bepalend is voor de vraag of er van een zodanig sterke dienstbaarheidsrelatie sprake is, dat de vermogensbestanddelen tot het verplichte ondernemingsvermogen moeten worden gerekend. (...)

(...)

Vermogensbestanddelen die geen functie (meer) vervullen in de onderneming, behoren tot het verplicht privé-vermogen.

Op die grond bleef de verkoopwinst die werd behaald bij de verkoop van verpachte grond die in de onderneming geen functie heeft vervuld, onbelast, aangezien sprake was van verplicht privé-vermogen (HR 21 juni 1995, BNB 1995/238). (...) Eveneens gelden als verplicht privé-vermogen (...) aandelen in een NV die een onderneming drijft die niets met de onderneming van de belastingplichtige te maken heeft (HR 14 september 1955, BNB 1955/339, en HR 21 december 1955, BNB 1956/44). (...) De (buitenlandse) aandelen die de belastingplichtige kocht met definitief overtollige kasgelden van zijn onderneming vormden verplicht privé-vermogen (HR 25 mei 1977, BNB 1977/251). De vordering ingevolge een lening die niet in het kader van de normale uitoefening van de onderneming is verstrekt, of die uit duurzaam overtollige liquide middelen afkomstig is, behoort eveneens tot het verplichte privé-vermogen (HR 8 december 1954, BNB 1955/46), en Hof 's-Gravenhage 6 april 1978, BNB 1979/120).

(...)

Tot het keuzevermogen kunnen naast vermogensbestanddelen die onmiddellijk voor het drijven van een onderneming worden gebruikt, ook zaken behoren die hiermee in een meer verwijderd verband staan. Daarbij kan men denken aan gelden, effecten en ook onroerende zaken die tot versteviging van het bedrijf dienen en daartoe leidende gevallen ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangesproken, mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijke belang van de ondernemer (HR 29 augustus 1984, BNB 1985/15). Zo behoorden volgens HR 9 december 1992, BNB 1993/65, de door een hoekman op de beurs verkregen aandelen, na gebruikmaking van een tot zijn ondernemingsvermogen behorende optie, tot het keuzevermogen."

"(...) [HR 29 augustus 1984, nr. 22 329, BNB 1985/15; RN] scherpt ons opnieuw in hoe, op het terrein van de vermogensetikettering niet de vorm (i.c. belegging) waarin vermogensbestanddelen zich presenteren beslissend is, maar hun functie (bijvoorbeeld versteviging van het bedrijf). (...) De benadering van de HR stemt overeen met de bedrijfseconomische inzichten. Niet alleen zal de ondernemer de beleggingssfeer opzoeken wanneer daar hogere rendementen te behalen zijn dan met het drijven van de 'eigenlijke' onderneming (of onderdelen daarvan), maar ook zal naar diversificatie gestreefd (kunnen) worden ten behoeve van stabiliteit in de opbrengstenstroom.

Meer in het algemeen vinden we de 'verstevigingsfunctie' bij Weston en Brigham(12) als volgt beschreven: 'Some firms accumulate resources as a protection against a number of contingencies. When they make uninsurable product warranties, for example, companies must be ready to meet any claims that may arise. Firms in higly competitive industries must have resources to carry them through substantial shifts in the market structure. And firms in an industry in which new markets are emerging - for example foreign markets - need to have resources to meet developments. These funds may be on hand for fairly long periods.'

In het algemeen zal gekozen worden, gelet op de doelen, voor beleggingen die snel liquide gemaakt kunnen worden. 'Only if the securities are expected to be held for a long period and not to be subject to forced liquidation on short notice will long-term securities be chosen.' Het is de vraag of deze samenhang tussen lange-termijn-behoefte en liquiditeit van de belegging als voorwaarde te lezen valt in de beslissing van de HR. In elk geval spreekt de HR niet van 'effecten en onroerende goederen', maar van 'effecten en ook onroerende goederen'. Uit het voorgaande komt naar voren dat exacte maatstaven niet zijn te geven. (...)

Opgemerkt zij dat de HR het criterium iets strakker formuleert: de beleggingen moeten niet kunnen dienen tot verstevi-ging, maar moeten dienen tot versteviging van het bedrijf. Inmiddels komt in de uitspraak van (...) Hof Leeuwarden(13) wel naar voren dat de aard van de onderneming in hoge mate bepalend is voor de marges. We zagen dit eveneens in het hiervoor gegeven citaat van Weston en Brigham.

Van de voor een onderneming functionele beleggingen worden uitgezonderd zaken die dienstbaar zijn aan het persoon- lijk belang van de vennoten. (...)

Dienstbaar aan het persoonlijk belang zijn ook vermogensbestanddelen die dienen ter belegging van privé-vermogen (...) Het antwoord op de vraag of beleggingen een ondernemings- dan wel een privé-belang dienen zal daarom, zoals in het algemeen geldt ten aanzien van de vermogensetikettering, gegeven moeten worden naar het eerste moment waarop de liquiditeiten ter beschikking komen of de vermogensbestanddelen worden verworven."

"De inspecteur en de rechter hebben een marginaal toetsingsrecht ten aanzien van de door de belastingplichtige gemaakte keuze. Bij de grenzen van de keuzevrijheid spelen met name de volgende omstandigheden een rol:

- de aard van het vermogensbestanddeel;

- de gegeven bestemming;

- het gebruik van het vermogensbestanddeel;

- het dienstbaar zijn aan de bedrijfs- of beroepsuitoefening;

- het tot die dienstbaarheid bestemd zijn;

- de herkomst van de vermogensbestanddeel."

"Tot het keuzevermogen behoren:

(...)

- Aandelen in NV-bouwkas, in bezit van makelaar-assurantiebezorger, die geen essentieel bestanddeel van diens onderneming uitmaakten: HR 10 september 1958, nr. 13 671, BNB 1958/295.

- Effecten en onroerende zaken die toebehoren aan de firmanten in een VOF en die, hoewel zij niet direct voor de bedrijfsuitoefening worden gebruikt, toch tot versteviging van het bedrijf dienen en niet dienstbaar zijn aan het persoonlijke belang van de vennoten: HR 2 februari 1966, nr. 15 527, BNB 1966/90."

"(...) Wil men ten aanzien van de winst uit een bepaalde transactie kunnen zeggen, dat deze uit de bedrijfs- of beroepsuitoefening voortvloeit, (...) [dan moet] die transactie of tot stand zijn gebracht binnen de normale uitoefening van het bedrijf of beroep, of de bedrijfs- of beroepsuitoefening tot het behalen van het desbetreffende voordeel in staat hebben gesteld;

(...)

(...) Winsten of verliezen, voortvloeiende uit transacties, welke niet tot de normale bedrijfs- of beroepsuitoefening behoren, (...) [kunnen; RN] niet op den enkelen grond, dat de gelegenheid tot het aangaan van de desbetreffende transactie uit de bedrijfs- of beroepsuitoefening ontstond, als winst of verlies uit bedrijf of beroep (...) worden beschouwd, doch tussen het behaalde resultaat en de bedrijfs- of beroepsuitoefening (...) [is; RN] een enger verband vereist, bijvoorbeeld in dien zin, dat de gunstige afloop van een speculatie als gevolg van bedrijfs- of beroepsuitoefe-ning kan worden voorzien, dan wel door de bedrijfs- of beroepsuitoefening kan worden beïnvloed."

"1. Behoort het vermogensbestanddeel tot het ondernemingsvermogen? Zo ja, dan is de winst belastbaar of het verlies

aftrekbaar. Zo nee (of is de vraag niet te beantwoorden), dan komt het volgende criterium in beeld.

2. Kan de transactie tot de normale bedrijfsuitoefening worden gerekend? Zo ja, dan is de winst belastbaar of het ver- lies aftrekbaar. Zo nee (of is de vraag niet te beantwoorden), dan komt het volgende criterium in beeld.

3. Kan de gunstige afloop van de transactie als gevolg van de bedrijfs- of beroepsuitoefening worden voorzien, dan wel door de bedrijfs- of beroepsuitoefening worden voorzien? Zo ja, dan is de winst belastbaar (of het verlies aftrekbaar). Zo nee, dan is de winst onbelast (of het verlies niet aftrekbaar)."

"(...) dat het middel blijkens de daarop gegeven toelichting is gericht tegen 's Hofs beslissing, dat belanghebbendes termijntransacties in aardappelen niet in de uitoefening van zijn landbouwbedrijf hebben plaatsgehad en dat daarom het

op die transacties geleden verlies niet als een bedrijfsverlies kan worden aangemerkt;

dat - wat er zij van 's Hofs stelling dat transacties op de termijnmarkt voor aardappelen een geheel speculatief karakter dragen - het Hof kennelijk op grond van eigen wetenschap heeft geoordeeld, dat transacties op de termijnmarkt voor aardappelen niet behoren tot de normale uitoefening van een landbouwbedrijf; dat dit oordeel van feitelijke aard voor 's Hofs rekening moet worden gelaten;

dat het Hof, hiervan uitgaande, terecht heeft onderzocht, of in dit geval tussen de uitkomst van de termijntransacties van belangh. en de uitoefening van zijn landbouwbedrijf een nauw verband heeft bestaan;

dat 's Hofs ontkennende beantwoording van deze vraag op grond van zijn onderzoek een beslissing uitmaakt van feitelijke aard, die naar de eis der wet met redenen is omkleed en welker juistheid in cassatie niet ten toetse kan komen."

"De keuzevrijheid van de belastingplichtige is aanwezig binnen de grenzen der redelijkheid. Worden de grenzen overschreden dan is sprake van verplicht bedrijfs- of privé-vermogen. In plaats van "verplicht" gebruikt men ook wel de term "naar aard" (vgl. Schendstok: Fiscale winstbegrippen in Nederland, blz. 105).

Als beslissend criterium dat de grenzen der redelijkheid bepaalt, hanteert de Hoge Raad in deze uitspraak, het al dan niet vallen binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Daarbij wordt aansluiting gezocht met de formulering in het "notarisarrest" HR 15 juni 1955, BNB 1955/238 (...)

De uitspraak van de Hoge Raad roept twee vragen op:

1. Houdt deze uitspraak een verdere beperking in van het terrein van de keuzevrijheid?

In de loop der jaren zijn het verplichte bedrijfsvermogen en het verplichte privévermogen steeds gegroeid zulks ten koste van het daartussen gelegen gebied van de keuzevrijheid. Wanneer ik de arresten die in de laatste jaren over deze kwestie zijn gewezen nasla, valt mij op dat de Hoge Raad de keuzemogelijkheid alleen nog ter sprake brengt in gevallen waarin het gaat over het al dan niet wijzigen van een keuze.

2. Is het al dan niet vallen binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming het enige criterium?

(...)

Ook vorderingen die niet aan dit criterium voldoen kunnen naar mijn mening bedrijfsvermogen zijn."

"3.1. Het Hof heeft geoordeeld: dat niet duurzaam overtollige liquiditeiten in beginsel tot het ondernemingsvermogen blijven behoren, ongeacht de wijze van belegging; dat dit anders is indien geen redelijk denkend ondernemer kan volhouden die wijze van belegging met het oog op de zakelijke belangen van zijn onderneming te hebben verkozen; dat in dat geval moet worden aangenomen dat de liquiditeiten aan het ondernemingsvermogen zijn onttrokken. Het Hof heeft vervolgens overwogen dat in het algemeen grote risico's zijn verbonden aan de belegging in opties en dat mede in aanmerking genomen dat niet is gebleken dat belanghebbende die risico's systematisch heeft beperkt, het Hof het ervoor houdt dat sprake is geweest van zuivere speculatie. Het Hof heeft tenslotte geoordeeld dat geen redelijk denkend orthodontist met gelden die waren bestemd voor de voldoening van op korte termijn opvorderbare ondernemingsschulden, zuiver speculatief zou hebben gehandeld en dat onder deze omstandigheden moet worden aangenomen dat deze gelden aan het ondernemingsvermogen zijn onttrokken en een bestemming in de privé-sfeer hebben gekregen.

3.2 Voorop gesteld moet worden dat voor het antwoord op de vraag of door een ondernemer verworven opties al dan niet tot het ondernemingsvermogen behoren, beslissend is of hij die opties al dan niet heeft verworven binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Binnen bedoeld kader valt niet het investeren in opties voor doeleinden die op zichzelf bezien aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn.

3.3 In de hiervoor onder 3.1 weergegeven overwegingen van het Hof - wat daarvan overigens zij - dat sprake is van zuivere speculatie en dat geen redelijk denkend orthodontist met gelden die waren bestemd voor de voldoening van op korte termijn opvorderbare ondernemingsschulden zuiver speculatief zou hebben gehandeld, ligt besloten het oordeel dat sprake is van aanwending van liquide middelen voor doeleinden die aan de onderneming vreemd zijn, alsmede het oordeel dat geen sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Uitgaande van deze oordelen, die als van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk in cassatie niet met vrucht kunnen worden bestreden, heeft het Hof terecht geoordeeld dat de onderhavige gelden aan het ondernemingsvermogen zijn onttrokken en een bestemming in de privé-sfeer hebben gekregen."

"De Hoge Raad stelt onder 3.2 voorop dat voor de etikettering van de opties beslissend is of de ondernemer ze al dan niet heeft verworven binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming. Vergelijk voor het gebruik van het woord 'normale' in dit verband HR 15 juni 1955, nr. 12 372, BNB 1955/338, m.nt. M.J.H. Smeets (blz. 770, regels 35-39); HR 19 mei 1965, nr. 15 360, BNB 1965/188 (blz. 496, regels 9-13 (...))

Daarmee sluit de Hoge Raad uit dat sprake zou kunnen zijn van 'keuzevermogen' (...) Met andere woorden: een andere etikettering dan uit het door de Hoge Raad geformuleerde criterium zou buiten (...) 'de grenzen der redelijkheid' vallen (...)

De Hoge Raad vult in dit geval dan ook zelf in, welke opties niet als ondernemingsvermogen in aanmerking komen, met andere woorden als verplicht privévermogen aangemerkt worden, namelijk opties voor doeleinden die op zichzelf bezien aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijze moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn.

(...)

Vervolgens distantieert de Hoge Raad zich onder 3.3 van de overwegingen van het Hof in haar geheel, maar hij leest er wel, als noodzakelijk minimum, de, in cassatie te eerbiedigen, feitelijke en voldoende gemotiveerde, beslissing in, dat aan de elementen voor etikettering van de opties als verplicht prive-vermogen voldaan is (...). Het betoog van belang-hebbende (...), dat grotendeels was belegd op een wijze waarop niet anders dan de markt werd gevolgd, is (...) weerlegd met de overweging (in de woorden van de Hoge Raad onder 3.1.) 'dat in het algemeen grote risico's zijn verbonden aan de belegging in opties en dat (...) niet is gebleken dat belanghebbende die risico's systematisch heeft beperkt."

"Hiermee komt de Hoge Raad tot een voor dit geval, wenselijk te achten, nadere beperking van de etiketteringsvrijheid bij effecten. Zou de Hoge Raad namelijk tot een andersluidend oordeel zijn gekomen dan zouden beleggingsresultaten omdat zij met ondernemingsvermogen zijn gefinancierd, al naar gelang het resultaat willekeurig tot de ondernemings- respectievelijk de privé-sfeer kunnen worden gerekend. In hoeverre de door de Hoge Raad voorgestane beperking van de keuzevrijheid van de ondernemer aangaande belegging in opties tot een heldere afbakening tussen de ondernemings- en de privé-sfeer leidt, valt niet eenduidig uit dit arrest op te maken. Dit is namelijk vooral afhankelijk van de invulling van het criterium dat de beleggingen binnen de normale bedrijfsuitoefening moeten passen. Indien er gekozen wordt voor een invulling waarbij de opties verband dienen te houden met de feitelijke activiteiten van de onderneming zal bijna iedere vorm van een optiecontract buiten die normale bedrijfsuitoefening vallen en tot de privé-sfeer gaan behoren. Dat geldt echter niet voor volledig gedekte optiecontracten waarvan in redelijkheid kan worden aangenomen dat de daarin belegde gelden tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Aan de andere kant kan er echter ook gekozen worden voor een invulling waarbij ook die beleggingen die in meer verwijderd verband tot de onderneming staan, maar welke wel tot versteviging van het bedrijf dienen (...) tot de normale bedrijfsuitoefening kunnen worden gerekend. Hierdoor zal de ondernemer binnen het kader van zijn onderneming kunnen kiezen om te beleggen in niet volledig gedekte posities. Ook bij deze tweede invulling van het begrip normale bedrijfsuitoefening zullen zuiver speculatieve transacties buiten de ondernemingssfeer vallen omdat niet meer (objectief) gesteld kan worden dat zij ter versteviging van het bedrijf dienen. Een dergelijk ruime interpretatie zou mijns inziens goed passen bij het rendementsgerichte karakter van tijdelijke beleggingen en doet bovendien geen afbreuk aan de, als gevolg van de bestaande verplichting, blijvende functionele band die tussen de liquide middelen en de onderneming bestaat. Daar waar een nauwe band tussen de beleggingen en de eigen onderneming bij permanent overtollige liquiditeiten nog verdedigbaar lijkt, doet een dergelijke eis geen recht aan het van permanent overtollige liquiditeiten afwijkende karakter van tijdelijke beleggingen. Echter gezien het open karakter van deze tweede interpretatie, de jurisprudentie rond de permanent overtollige liquiditeiten en het feit dat de Hoge Raad het aanvullende vereiste van de tijdige beschikbaarheid in dit geval uitsluitend gesteld heeft bij niet-bedrijfseigene beleggingen in opties, lijkt de beperktere (eerste) invulling van het begrip normale bedrijfsuitoefening desalniettemin voor de hand te liggen.

(...) In deze procedure heeft men er voor gekozen om de ondernemingssfeer louter met behulp van de vermogensetiket- tering af te bakenen. De mogelijkheid om deze afbakening (mede) door middel van de allocatie van de voordelen plaats te doen vinden komt in dit arrest niet aan de orde, terwijl juist binnen dit leerstuk een verdergaande redelijkheidstoetsing plaats kan vinden. Hetgeen bij de afbakeningsproblematiek van het keuzevermogen een zinvolle uitbreiding van de toetsingsmogelijkheden zou betekenen."

"4.2 De ondernemingsactiviteiten van belanghebbende zijn (...) beperkt gebleven tot het bemiddelen bij de verkoop van bepaalde financiële producten. Die activiteiten hebben niet omvat het namens en voor rekening en risico van clienten beleggen van door deze ter beschikking gestelde gelden. Met hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht maakt hij niet aannemelijk dat het - speculatief - beleggen van eigen of vreemd vermogen van de onderneming heeft behoord tot het doel van de onderneming. De onderhavige - met de behaalde omzet - gefinancierde investering in aandelen en opties Baan is op zichzelf bezien vreemd aan de onderneming van belanghebbende en valt derhalve niet binnen het kader van zijn normale bedrijfsuitoefening.

4.3 Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 september 1999, nr. 34 647, BNB 1999/406* kan worden afgeleid dat van een verlies uit onderneming niettemin sprake kan zijn indien dit is geleden door belegging van tijdelijk in de onderneming overtollige liquide middelen en deze op een zodanige wijze zijn belegd dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat zij tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn.

4.4. Naar het oordeel van het Hof zijn in het algemeen grote risico's verbonden aan de belegging in opties en - eveneens, zij het in mindere mate - aan het beleggen in aandelen, zodat ter zake moet worden gesproken van speculatieve transacties. Voor zover al zou komen vast te staan dat de schadeverzekeringsportefeuille en aldus in zijn onderneming slechts tijdelijk overtollig waren, kan het met die liquiditeiten behaalde vermogensverlies niet ten laste van het resultaat van de onderneming worden gebracht. Belanghebbende heeft de vorenbedoelde gelden zodanig risicovol belegd dat niet redelijkerwijs kan worden aangenomen dat deze tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn. Door de overboeking naar de prive-effectenrekening en de aanwending voor speculatieve doeleinden hebben de gelden een privé-bestemming gekregen."

"6.1. Naar tussen partijen niet in geschil behoorden de liquide middelen, zolang deze in de vorm van een banktegoed werden aangehouden, tot het ondernemingsvermogen van belanghebbende. (...)

6.2. Voor het antwoord op de vraag of de door belanghebbende, als aanwending van onder meer vermeld banktegoed, aangekochte aandelen in beursgenoteerde vennootschappen, tot het ondernemingsvermogen behoren, is beslissend of belanghebbende die aandelen heeft verworven binnen het kader van de normale uitoefening van zijn onderneming. Binnen bedoeld kader valt niet het investeren in aandelen voor doeleinden die op zichzelf bezien aan de onderneming vreemd zijn, tenzij sprake is van belegging van tijdelijk overtollige liquide middelen op een zodanige wijze dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de aldus belegde middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn (vergelijk HR 15 september 1999, nr. 34 647, BNB 1999/406*). Hierbij heeft verder nog te gelden dat niet alleen zaken die onmiddellijk voor het drijven van de onderneming worden gebezigd tot het ondernemingsvermogen behoren, maar hiertoe ook kunnen behoren welke hiermee in een meer verwijderd verband staan, zoals gelden, effecten en ook onroerende goederen, welke tot versteviging van het bedrijf dienen en in daartoe leidende gevallen ten behoeve van de onderneming kunnen worden aangesproken, mits deze zaken niet dienstbaar zijn aan het persoonlijk belang van betrok-kene (vergelijk HR 29 augustus 1984, nr. 22 329, BNB 1985/15*). (...)

6.3 (...) Belanghebbende heeft gesteld dat de aanwending van het banktegoed is geschied ten behoeve van zijn oudedagsvoorziening en dat het aandelenpakket is aangehouden ter dekking van de fiscale oudedagsreserve. Nog afgezien van het feit dat de overige tot het ondernemingsvermogen behorende activa hiertoe nagenoeg toereikend zijn, dient naar het oordeel van het Hof de aanwending van geldmiddelen, die in beginsel behoren tot het ondernemingsvermogen, ten behoeve van de oudedagsvoorziening van de ondernemer, naar zijn aard uitsluitend diens privé-belang en pleegt de ondernemer daarmee een onttrekking van het ondernemingsvermogen.

(...)

6.5 Ook de verwachting van belanghebbende dat de aandelen een hoger rendement zouden opleveren, brengt niet met zich dat anders dient te worden geoordeeld. Evenmin kan worden gezegd dat het hier een belegging van tijdelijk over-tollige geldmiddelen betreft."

"Inzake beleggingen met ondernemingsvermogen is van belang HR 25 mei 1977, nr. 18294, BNB 1977/251 (noot G. Slot). Belanghebbende dreef in vennootschapsverband een garage. In de loop der jaren ontstonden kasoverschotten, die in het buitenland werden belegd in aandelen in een beleggingsmaatschappij, die niet ter beurze werden verhandeld. Op de aandelen werd een koersverlies geleden en de vraag rees of belanghebbende deze aandelen tot zijn ondernemingsvermogen mocht rekenen, zodat het verlies aftrekbaar was. De inspecteur beantwoorde deze vraag ontkennend, omdat:

-het spaarsaldo als privé-vermogen moest worden beschouwd;

- de met het spaarsaldo aangeschafte effecten niet tot het ondernemingsvermogen kunnen behoren omdat beleggingen in incourante aandelen naar zijn aard geen bedrijfsbelegging van kasgeld kan zijn.

De Hoge Raad overwoog dat blijvend overtollige kasgelden in de onderneming geen functie vervullen. Worden dergelijke kasgelden gebruikt voor de aankoop van aandelen die geen verband houden met de onderneming, dan heeft de belastingplichtige niet de vrijheid die aandelen tot zijn ondernemingsvermogen te rekenen. In de verwijzingsuitspraak Hof Amsterdam 6 april 1978, nr. 24/78, BNB 1979/120 besliste het hof dat de overtollige kasmiddelen in de onderneming geen enkele rol vervulden en dus niet als tijdelijk overtollig konden worden aangemerkt. Met name kon belanghebbende niet zijn stelling bewijzen dat de kasmiddelen werden aangehouden voor een toekomstige investering in een bedrijfspand. De aandelen waren dus verplicht privé-vermogen.

Een vergelijkbaar standpunt kan worden ingenomen ten aanzien van door een ondernemer verstrekte leningen. De daar-uit voortvloeiende vordering behoort alleen tot zijn ondernemingsvermogen indien de lening is verstrekt binnen het kader van de normale uitoefening van de onderneming, dan wel wanneer deze middelen tijdig weer in de onderneming beschikbaar zullen zijn, HR 3 april 1985, nr. 22 864, BNB 1986/352. In dezelfde zin HR 24 november 1993, nr. 29279, BNB 1994/30 inzake een regresvordering uit borgtocht, waarbij het hof feitelijk vaststelde dat de borgtocht om persoonlijke reden was aangegaan en dus niet dienstbaar was aan de normale uitoefening van de onderneming.

Ten aanzien van door een orthodontist aangekochte call- en putopties werd in HR 15 september 1999, nr. 34 647, BNB 1999/406 (noot J. van Soest) hetzelfde beslist. (...)

"Niettegenstaande men een gulden niet meer dan een maal kan uitgeven en het er, zo lang men meer dan een gulden uitgeeft (...), dwingt het geldende belastingrecht er zijn toepassers toe uit te te maken, welke beschikbaar zijnde of komende guldens voor welk doel worden aangewend (...). Het duidelijkst is dat bij toepassing van art. 13, lid 4, Vpb. '69, maar het doet zich evenzeer voor bij de kwalificatie van interest en andere financieringskosten als ondernemingskosten, aftrekbare kosten dan wel persoonlijke verplichtingen. (...) Voor de toepassing van art. 13, lid 4, Vpb. '69 (...) heeft de belastingwetenschap methoden ontwikkeld om deze problematiek te lijf te gaan. (...) deze methoden [zijn; RN] evenzeer van waarde voor de zojuist bedoelde kwalificatie (...) en voor de thans aan de orde zijnde etikettering. Ik herinner aan de hierna weergegeven beschouwingen.

Hofstra, De naamloze vennootschap, mei 1944, blz. 38 v. onderscheidt de historische, de mathematische en de bedrijfs-economische methode, van welke hij de mathematische verwerpt en de historische aanvaardt. Voor situaties waarin de historische methode niet goed kan worden toegepast kan worden, verdedigt Hofstra de bedrijfseconomische methode.

J.J. Hof, Raakpunten bedrijfseconomie en belastingen naar de winst, 1957, blz. 121 v. betoogt, dat als permanent bedoelde activa in de eerste plaats toegerekend moeten worden aan het eigen vermogen en als tijdelijk bedoelde activa aan vreemd vermogen.

J.H. Christiaanse, Deelnemingsvrijstelling, 1962, blz. 175, leidt uit de jurisprudentie een voorkeur af voor de bedrijfseconomische methode. "Dit moet echter niet objectief worden bekeken volgens de bedrijfseconomische leer van de financiering, maar meer subjectief voor de concrete onderneming. Hoe is het (verband) realiter gelegd bij deze onderneming? Deze relatie moet worden afgeleid uit de commerciële feiten zoals die zich hebben voorgedaan. Dit geeft uiteraard een zeker "historisch" karakter aan deze relatie, maar deze is daar niet minder beslissend om. In het bedrijf beslist de zakenman, niet de theorie." (...)

Soortgelijke overwegingen leiden D. Brüll, Objectieve en subjectieve aspecten van het fiscale wintsbegrip, 1964, blz. 308 e.v., tot de verwerping van de bedrijfseconomische methode. Brüll verwerpt ook de historische methode (blz. 309): "In de dynamiek van een onderneming zullen de aangetrokken gelden telkens een andere bestemming verkrijgen."

"Twee bekende driedelingen spelen in (...) [HR 3 oktober 1984, nr. 22 341, BNB 1985/57; RN] de hoofdrol. In de eerste plaats het onderscheid tussen verplicht ondenemingsvermogen, verplicht privé-vermogen en keuze-vermogen en verder de door Hofstra gecreëerde drie wijzen waarop schulden worden toegerekend aan bezittingen: de historische, de bedrijfseconomische en mathematische methode.

De vraag luidde of een lening die is aangegaan ter financiering van de aankoop van bedrijfsmiddelen als een privé-schuld mag worden beschouwd, (...) Het - finale - verband tussen de lening en bezittingen wordt vanouds bepaald volgens de (...) historische methode: een lening die is aangegaan om de aanschaffing van een zaak te financieren houdt met die zaak verband. De historie begint dus bij het aangaan van de lening en de aanschaffing van het activum, maar kan een vervolg krijgen, omdat "omstandigheden denkbaar zijn waaruit zou kunnen worden afgeleid, dat een oorspronkelijk aanwezig verband ... in een later tijd is verbroken ..." (BNB 1957/37). Zo oordeelde het Hof 's-Gravenhage (BNB 1961/116) dat de aflossing van een lening ter financiering van een deelneming met een hypothecaire geldlening op onroerend goed ertoe had geleid dat de band tussen de lening en de deelneming was verbroken. Naar mijn mening verliet het Hof hiermee niet, zoals wel gesteld is, de historische methode om over te gaan naar de zg. bedrijfseconomi-sche. Het Hof kende wel aan bedrijfseconomische aspecten betekenis toe bij de interpretatie van de handelwijze van de ondernemer. Beslissend (...) [blijft] hoe de ondenemer werkelijk handelt, de historie, en niet hoe hij zou hebben gehandeld als hij zich naar bedrijfseconomische normen zou hebben gedragen. Wij bevinden ons hier op een terrein waar de ondernemer aan de fiscale aspecten van zijn handelen grondig aandacht zal moeten geven. (...)

De Hoge Raad ziet echter de lening nog steeds als verplicht ondernemingsvermogen. Waarom dat zo is wordt niet nader toegelicht. Ik vermoed dat de Hoge Raad er niet voor voelt de lotgevallen van de activa welker aanschaffing met een lening is gefinancierd en van eventuele vervangende activa te volgen om te kunnen beoordelen - als dat al mogelijk is - welke functie de lening hier en nu heeft. Vermoedelijk moet niet zo zeer worden gelet op de activa die worden gefinan-cierd als wel op de lening zelf. (...) Het doel waarvoor de lening is aangegaan verandert niet doordat belanghebbende geld aan zijn onderneming onttrekt. Een rechtlijnige consequentie van de historische methode, een methode die enkel vraagt: waartoe is de lening aangegaan?"

"In beginsel is wijziging van rubriek niet mogelijk. (...) De schulden die functioneel verplicht bedrijfsschulden zijn kunnen dit karakter, zoals gezegd, niet verliezen zolang de functie dezelfde blijft. Maar de functie kan wel veranderen bij veranderde omstandigheden. Het standpunt is verdedigd dat de oorzaak van de schuld altijd het karakter van de schuld bepaalt, zodat wat eens bedrijfsschuld was, altijd bedrijfsschuld zou blijven. Dat standpunt is te algemeen geformuleerd. Ten aanzien van de functioneel verplichte bedrijfsschulden gaat het niet op. Er kan functiewijziging optreden. Bovendien is een bedrijf een complex bron van inkomen, een verzameling als het ware. De band die zaken bijeenhoudt kan losraken en dan gaan de diverse zaken een eigen leven leiden, althans die vermogensbestanddelen, welke een eigen leven kunnen leiden in de privé-sfeer, krachtens aard of functie. (...)

Nog even moet de vraag worden behandeld of t.a.v. deze groep schulden (...) zou moeten worden beslist, wat bij de functionele bedrijfsschulden werd ontkend, dat novatie van de schuld de aard doet veranderen en daardoor overheveling naar privé mogelijk maakt. (...) In theorie is de vraag echter interessant en ik acht het, voorzichtig gezegd, niet uitgesloten dat zij bevestigend zou kunnen worden beantwoord."

"De jurisprudentie [hanteert; RN] de historische methode: als de oorzaak van de schuld ligt in de aanschaf van onderne-mingsactiva, dan behoort de schuld verplicht tot het ondernemingsvermogen. Latere gebeurtenissen kunnen dit verband verbreken, doch het vervangen van de oorspronkelijke schuld door een andere schuld verbreekt dit verband niet.

(...)

Bijzondere omstandigheden die overbrenging van een schuld naar een andere vermogenscategorie rechtvaardigen, zullen zich vooral kunnen voordoen bij functioneel verplichte ondernemingsschulden. Als voorbeeld daarvan wordt genoemd:

- Een bedrijfspand gaat over naar het privévermogen, aangenomen dat daarvoor een rechtvaardigingsgrond aanwezig was. Indien bij dit pand nog een hypothecaire schuld behoort ter zake van de aankoop van dat pand, gaat die schuld mede over naar het privé-vermogen. (...)

- Een lening was aangegaan ter financiering van bedrijfsmiddelen en was dus tot het ondernemingsvermogen gerekend. Deze lening mocht naar privé worden overgebracht toen bleek dat de geleende gelden na verloop van enkele jaren uitsluitend werden aangewend ter financiering van duurzaam overtollige liquiditeiten die eveneens naar privé werden overgebracht, Hof 's-Gravenhage 1992, nr. 89/5274, V-N 19992, blz. 1599 e.v."

"Voor (...) [de; RN] allocatie is de vermogensetikettering (...) uiteraard van groot belang: de resultaten, behaald met de tot ondernemingsvermogen geëtiketteeerde vermogensbestanddelen behoren tot de winst, resp. de bedrijfslasten.

Toch is het in concrete gevallen niet altijd eenvoudig om uit te maken welke voor- en nadelen zich binnen de (totale) winstsfeer bevinden. (...) In de winstsfeer valt (...) specifieke jurisprudentie aan te wijzen die zich bezighoudt met de allocatie van voor- en nadelen.

Uit deze jurisprudentie kunnen drie criteria worden gedestilleerd:

- causaliteit (oorzakelijk verband met de onderneming)

- finaliteit (beweegredenen van de handeling)

- milieu of sfeer (voordeel in de ondernemingssfeer of de persoonlijke sfeer).

Opgemerkt wordt dat de eerste twee criteria met name oudere jurisprudentie betreffen. In recentere jaren ligt het accent meer op het laatste criterium."

Tot de ondernemingstransacties behoren uiteraard alle transacties die binnen de normale uitoefening van de onderneming - zelfstandig beroep daaronder begrepen - worden verricht. Ten aanzien van andere transacties acht de Hoge Raad het niet voldoende dat de gelegenheid tot het aangaan daarvan uit de bedrijfsuitoefening ontstond, maar is een strakker verband vereist. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de gunstige afloop van een speculatie als gevolg van de bedrijfs- of beroepsuitoefening kan worden beïnvloed (HR 15 juni 1955, BNB 1955/338: het zgn. notaris-arrest). De jurisprudentie heeft meestal betrekking op gevallen waarin een ondernemer het voordelige resultaat van een weliswaar met zijn ondernemingsactiviteiten verband houdende, maar formeel buiten de onderneming gehouden activiteit of transactie, als een (onder de Wet IB 1964 onbelaste) vermogenstransactie of speculatie wenst aan te merken. Ook is omvangrijke jurisprudendie gewijd aan de spiegelbeeldige situatie. Het gaat dan om pogingen om niet-aftrekbare vermogensverliezen toch via de ondernemingssfeer bij de fiscus in rekening gebracht te krijgen, dan wel om gebruik te maken van de (...) faciliteiten in de winstsfeer. Enkele voorbeelden uit de jurisprudentie worden gevonden (...) in HR 13 april 1949, B 8630 (huizentransacties van een makelaar in onroerende zaken werden geacht in het kader van de onderneming te zijn verricht; zie ook HR 5 november 1958, BNB 1958/346, en HR 1 december 1971, BNB 1972/171), (...) zie echter ook mede HR 18 mei 1966, BNB 1966/175, waar de band met de onderneming werd ontkend, maar het voordeel werd belast op grond van artikel 22, eerste lid, onderdeel b, Wet IB 1964 (...) en HR 19 mei 1965, BNB 1965/188 (speculatieve termijntransacties in landbouwproducten door een landbouwer, die onbelast werden geoordeeld). (...) De feiten blijken hier telkens van beslissende betekenis voor de vaststelling van de causale relatie tussen de onderneming en het genoten voordeel.

(...) Dat bij het leggen van causale verbanden ook de finaliteit een rol speelt, leert HR 19 juni 1996, BNB 1996/286. Daarin vormen de kosten uit hoofde van schadeplichtigheid van een ondernemer wegens door hem opzettelijk veroorzaakte brandschade aan een hem in reparatie gegeven schip bedrijfskosten, tenzij het motief van het aanbrengen van de schade in de privé-sfeer ligt."

"Beslissend is of het voor- of nadeel in de ondernemingssfeer of de persoonlijke sfeer ligt, waarbij de overheersen-de oorzaak (causaliteit) en de beweegredenen van de betaler (finaliteit) niet meer zijn dan hulpmiddelen bij het vormen van een oordeel.

(...)

Opgemerkt wordt dat de allocatie van het resultaat kan afwijken van de vermogensetikettering: op een ondernemingsactivum kan een niet-aftrekbaar privé-verlies worden geleden. Voorbeeld hiervan (...) zijn kosten wegens schade aan een tot het ondernemingsvermogen behorende auto tijdens een privé-rit: HR 27 april 1955, nr. 12 286, BNB 1955/213."

"In de jurisprudentie en de literatuur is (...) [voor de afbakening van de winstsfeer ten opzichte van de privésfeer; RN] een drietal criteria ontwikkeld. Het gaat daarbij om:

- het causaliteitscriterium (is de onderneming de oorzaak van de opgekomen baten en lasten?);

- het finaliteitscriterium (wat was de bedoeling van degene die baten heeft doen toekomen c.q. van de uitgaven de door de ondernemer zijn gedaan?);

- het milieucriterium (bevinden de baten en lasten zich in de ondernemingssfeer of daarbuiten, in de privésfeer?).

(...) Hoe de verschillende criteria zich tot elkaar verhouden is niet geheel duidelijk, al lijkt het erop dat in de meer recente jurisprudentie met name wordt uitgegaan van het milieucriterium, waarbij de andere criteria als hulpmiddelen voor de invulling ervan dienen. Overigens merk ik hier reeds op dat het milieucriterium als zodanig ook geen glashelder toetsingsinstrument oplevert, omdat, hoewel als criterium gepresenteerd, het eigenlijk niet veel meer inhoudt dan een herhaling van de vaag waarvoor men zich ziet gesteld: in welke sfeer komt een voordeel of last op?

(...)

Ondanks het feit dat naar mijn mening geen sprake is van een messcherp criterium aan de hand waarvan een duidelijke toetsing kan plaatsvinden, bestaat in de fiscale literatuur voor het milieucriterium een duidelijke voorkeur.

(...) Heithuis, Kavelaars en Schuver melden dat het milieucriterium als belangrijkste criterium geldt. (...)

8.9 A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en I.E. van Eerd(40) bespreken het in de jurisprudentie van de Hoge Raad ontwikkelde 'geen redelijk denkend ondernemer'-criterium:

"Het onderscheid tussen kosten die een ondernemer maakt uit hoofde van zijn ondernemerschap of als privépersoon, is soms flinterdun. Datzelfde geldt voor de activiteiten van een ondernemer: ook als ze onder de naam van de onderne-ming worden uitgeoefend kunnen dat toch privé-activiteiten zijn. De belastinginspecteur en de rechter mogen niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten en het bedrijfsbeleid bepalen. Maar ergens wordt de grens getrokken, namelijk daar waar 'geen redelijk denkend ondernemer' bepaalde acitiviteiten zou verrichten of kosten zou maken.

(...)

Wij kennen (...) [de term "geen redelijk denkend ondernemer"; RN] uit eerdere jurisprudentie. Deze jurisprudentie is tweeledig.

a. Motief van de handeling

De eerste groep jurisprudentie betreft de vraag of een ondernemer bepaalde handelingen in het kader van zijn onderneming heeft verricht. Als dat niet het geval is, zijn de kosten die uit die handelingen voortvloeien niet aftrekbaar. Allereerst is daar het zogenoemde brandstichtingsarrest, dat gaat over een ondernemer die een scheepsreparatiebedrijf exploiteerde en die naar aanleiding van een ruzie met de eigenaren van een hem in reparatie gegeven schip,dit schip in brand had gestoken. Hij maakte kosten: schadevergoeding en advocaatkosten. Het hof oordeelde dat 'geen redelijk denkende ondernemer kan volhouden in verband met zo'n ruzie een dergelijke schade met het oog op zijn ondernemers-belangen te hebben veroorzaakt en gesteld noch gebleken is dat belanghebbende niet meer tot redelijk denken in staat was toen hij het schip in brand stak'. Volgens de Hoge Raad(41) gaf dit oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvat-ting. Hier wordt de term 'geen redelijk denkend ondernemer' gebruikt om aan te tonen dat de desbetreffende handeling zélf niet met het oog op de ondernemersbelangen kan zijn verricht en derhalve in de privé-sfeer moet hebben plaatsgevonden. Het gaat hier dus om het motief van de ondernemer om de desbetreffende handeling te verrichten.

In dezelfde zin oordeelde de Hoge Raad over het motief in het psychiaterarrest. (...) Het door een psychiater aangaan van een seksuele relatie met een patiënt kwam op in de privé-sfeer.(42)

(...)

b. Wanverhouding nut en kosten

De tweede groep arresten betreft in beginsel zakelijke, maar exorbitant hoge kosten waarbij sprake is van een wanverhouding tussen de kosten en het nut voor de onderneming. Het motief om die kosten te maken, is op zichzelf dus niet onzakelijk. In die situaties zijn de kosten aftrekbaar voor zover zij zakelijk zijn, en voor het overige niet. Zo komen we de term 'geen redelijk denkend ondernemer' tegen in de twee Cessna-arresten. Anders dan in het brandstichtings- en psychiaterarrest, werd (...) [in het eerste Cessna-arrest] de handeling zelf wel als zakelijk gekwalificeerd, maar werden de kosten (...) [van het reizen met eigen vliegtuig door een medisch specialist naar congressen] geacht in een zodanige wanverhouding te staan tot het nut voor de onderneming, dat geen redelijk denkend ondernemer kon volhouden die wijze van reizen met het oog op de zakelijke belangen van de onderneming te hebben verkozen.(43)

(...)

In het later gewezen Bentley-arrest lijkt de Hoge Raad echter voor de vennootschapsbelasting een ander criterium aan te leggen.(44)

Dat betrof de praktijkvennootschap van een advocaat die een duur autopark had aangeschaft. Hof Amsterdam kwam op grond van het 'geen redelijk denkend ondernemer'-criterium tot de conclusie dat geen sprake was van zakelijke kosten. De Hoge Raad achtte de conclusie van het hof juist maar kwam daartoe met een andere argumentatie: indien en voor zover de kosten zijn gemaakt ter bevrediging van de persoonlijke behoefte van de aandeelhouder, zijn die kosten niet aftrekbaar, en daarvan was in dit geval sprake. Voordeel van dit toegepaste criterium van de Hoge Raad is, dat er geen onduidelijkheid over zal zijn dat de door de vennootschap gemaakte (niet-aftrekbare) kosten dan ook een uitdeling zijn aan de aandeelhouder. Zoals Albert echter in zijn annotatie onder het arrest in BNB vermeldt, is het in de vennootschapsbelastingsfeer toepassen van het 'geen redelijk denkend ondernemer'-criterium soms wel eenvoudiger. In situaties dat niet duidelijk is wie de aandeelhouder is van een vennootschap, zal het immers niet gemakkelijk zijn te bewijzen dat de kosten zijn gemaakt ter bevrediging van de behoefte van de (onbekende) aandeelhouder. Toepassing van het 'geen redelijk denkend ondernemer'-criterium zou in dat geval wel een gedeelte van de kosten als onzakelijk kunnen bestempelen.

(...)

Conclusie

Kosten die een ondernemer maakt in het kader van zijn onderneming, zijn aftrekbaar. De fiscus en de rechter mogen niet op de stoel van de ondernemer gaan zitten. Dat neemt echter niet weg dat de kosten wel kunnen worden getoetst. Als een ondernemer kosten maakt en aftrek claimt, zal allereerst moeten worden beoordeeld of de kosten voortvloeien uit activiteiten die hij in zijn hoedanigheid van ondernemer heeft verricht. Is dat niet het geval, dan zijn de uit die activiteiten voortvloeiende kosten niet aftrekbaar (brandstichtings- en psychiaterarrest). Indien bepaalde activiteiten worden verricht als ondernemer, kan zich een omslagpunt voordoen waarbij het ondernemershandelen omslaat in privéhandelen, ook als de activiteiten op zichzelf niet veranderen. (...) In situaties dat wel sprake is en blijft van ondernemershandelen, zijn alle daaruit voortvloeiende kosten in beginsel aftrekbaar, tenzij die kosten exorbitant zijn. Dan zij de kosten deels niet aftrekbaar, namelijk voor zover geen redelijk denkend ondernemer die kosten zou maken (Cessna-arrest).

(...)

Wat geen redelijk denkend ondernemer zou doen, is een (min of meer) objectieve grens. Aldus kunnen de inspecteur en de rechter een grens stellen in extreme gevallen. Het criterium is stringent geformuleerd."

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

1 Belastingdienst P.

2 Rechtbank Arnhem, 20 maart 2007, nr. 05/3795, LJN BB1891.

3 Partijen zijn ter zitting bij wijze van compromis overeengekomen dat een additioneel bedrag van € 13.459 als willekeurige afschrijving in aanmerking kan worden genomen; tevens is gebleken dat de Inspecteur een rentelast van € 605 ten onrechte heeft gecorrigeerd. Zie onderdeel 4 van uitspraak van de Rechtbank.

4 Gerechtshof Arnhem, 5 juni 2008, nr. 07/176 NTFR 2008/1308.

5 Bijlage V bij het beroepschrift bij de Rechtbank.

6 Bijlage 4 bij het verweerschrift van de Inspecteur bij de Rechtbank.

7 Met deze order koopt de schrijver zijn verplichting af. Deze verplichting ontstond door het opgeven van de plicht om gedurende de looptijd van de optie aandelen te kopen tegen een vastgestelde prijs.

8 Bijlage VII bij het beroepschrift bij de Rechtbank.

9 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting (losbladig), Kluwer, Deventer 2008, 3.2.7.A.a.

10 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, 1e druk, Kluwer, Deventer 2001, blz. 169 en 176-177.

11 A.C. Rijkers, 'Beleggingen als ondernemingsvermogen', WFR 1985/1268, deels geciteerd zonder noten.

12 Noot auteur: J. F. Weston en Eugene F. Brigham, Managerial Finance, 7e druk, The Dryden Press, 1981, blz. 311 e.v.

13 Noot auteur: Hof Leeuwarden 19 juni 1981, Rolno. 963/80, BNB 1982/306.

14 J.A.G. van Es, 'Vermogensetikettering in de inkomstenbelasting', TFO 2003/113, grotendeels geciteerd zonder noten.

15 Noot auteur: zie bijvoorbeeld HR 24 november 1993, nr. 29 279, BNB 1994/30.

16 Noot auteur: In dat geval werd geoordeeld dat de gelden aan het ondernemingsvermogen zijn onttrokken en een bestemming in de privé-sfeer hebben gekregen.

17 Noot auteur: MvA, blz. 17, wet van 16 november 1972, Stb. 1972, 612, houdende fiscale oudedagsreserve voor zelfstandigen.

18 J.C. de Zeeuw, 'Vermogensetikettering: grenzen keuzevrijheid en waardering bij sfeerovergang', WFR 1986/168.

19 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting (losbladig), Kluwer, Deventer 2008, 3.2.7.A.a.

20 Fiscale Encyclopedie de Vakstudie, Inkomstenbelasting.

21 P.G.H. Albert, Winstgemis, Koninklijke Vermande, Lelystad 1995, blz. 104.

22 In deze zin ook HR 5 november 1958, nr. 13 719, BNB 1958/346.

23 J.G. Verseput, Losbladig Fiscaal Weekblad FED 2 november 1978, IB '64: art. 7 : 275.

24 Noot bij HR 15 september 1999, nr. 34 647, BNB 1999/406.

25 Noot van H.A.J.P. te Niet bij HR 15 september 1999, nr. 34647, FED 1999/692, geciteerd zonder noten.

26 Hof Arnhem, MK II, 25 augustus 2005, nr. 03/1131, V-N 2005/57.1.5.

27 Hof 's-Gravenhage 27 februari 2007, nr. 06/00121, LJN BA4119, V-N 2007/46.15.

28 L.W. Sillevis, F.H. Lugt en M.L.M. van Kempen, Cursus Belastingrecht, Inkomstenbelasting (losbladig), Kluwer, Deventer 2008, 3.2.7.A.c. en 3.2.18.G.a.

29 Conclusie bij HR 3 oktober 1984, nr. 22 341, BNB 1985/57 met noot van G. Slot.

30 C.J. Sleddering, 'Bedrijfs- of privé-schulden', WFR 1962/4602, blz. 333 e.v.

31 G. Slot bij HR 3 oktober 1984, nr. 22 341, BNB 1985/57.

32 C.J. Sleddering, 'Bedrijfs- of privé-schulden', WFR 1962/4602, blz. 333 e.v.

33 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting (losbladig), Kluwer, Deventer 2008, 3.2.7.C.c.

34 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting (losbladig), Kluwer, Deventer 2008, 3.2.9.A.a.

35 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, 1e druk, Kluwer, Deventer 2001, blz. 176-177.

36 A.M.A. de Beer, 'Heeft de Hoge Raad de Cessna ingeruild voor een Bentley?', MBB 2008/12, geciteerd zonder noten.

37 L.W. Sillevis, M.L.M. van Kempen, G.W.B. van Westen e.a., Cursus Belastingrecht Inkomstenbelasting (losbladig), Kluwer, Deventer 2008, 3.2.9.A.d.

38 L.G.M. Stevens, Inkomstenbelasting 2001, 1e druk, Kluwer, Deventer 2001, blz. 91.

39 A.M.A. de Beer, 'Heeft de Hoge Raad de Cessna ingeruild voor een Bentley?', MBB 2008/12, geciteerd zonder noten.

40 A.F.M.Q. Beukers-van Dooren en I.E. van Eerd, 'Aansprakelijkheid en beroepskosten', NTFR Beschouwingen 2009, nr. 2.

41 Noot auteurs: HR 2 december 1998, nr. 33 700, BNB 1999/21.

42 Noot auteurs: HR 2 december 1998, nr. 32 643, BNB 1999/20.

43 Noot auteurs: HR 9 maart 1983, nr. 21 163, BNB 1983/202.

44 Noot auteurs: HR 18 april 2008, nr. 07/10035, NTFR 2008, BNB 2008/139.

45 Zie r.o. 4.9 van de uitspraak van het Hof.

46 Zie r.o. 4.9 van de uitspraak van het Hof.