Parket bij de Hoge Raad, 12-11-2010, BK0368, 09/01693

HR nr. 09/01693

Hof nr. 00/01229

Derde kamer A

Belasting van personenauto's en motorrijwielen 1999

MR. M.E. VAN HILTEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 4 september 2009 inzake:

De staatssecretaris van Financiën

tegen

X4

3.2 Het Hof was van oordeel dat de naheffingsaanslag in strijd met het communautaire recht is opgelegd en heeft daartoe het volgende overwogen:

"4.14. Het HvJ EG besliste (...) dat artikel 18 EG-verdrag, dat het recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven op algemene wijze formuleert, in artikel 43 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor de vrijheid van vestiging en in artikel 39 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor het vrije verkeer van werknemers vindt. De conclusie omtrent eventuele strijdigheid met de artikelen 39 EG-verdrag en 43 EG-verdrag geldt, naar het HvJ EG oordeelt in vorengenoemde drie arresten in rechtsoverweging 37, respectievelijk 30, respectievelijk 30, om dezelfde redenen ook voor grieven betreffende artikel 18 EG-verdrag aangaande economisch niet-actieve personen. Bovendien bieden de artikelen 39 en 43 EG-verdrag dezelfde rechtsbescherming (...). Hieruit volgt, dat het HvJ EG de criteria, die gelden voor de toepassing van artikel 39 EG-verdrag en artikel 43 EG-verdrag, eveneens wil laten gelden voor een situatie, waarin deze artikelen niet van toepassing zijn omdat een persoon niet economisch actief is, maar deze situatie op grond van artikel 18 EG-verdrag wel onder het bereik van het gemeenschapsrecht valt.

4.16. Hiervoor onder 4.15 heeft het Hof overwogen dat in het arrest van het HvJ EG van 19 oktober 2004 het aanknopingspunt met het gemeenschapsrecht werd gevonden in het feit dat Catherine Chen een nationaliteit van een andere lidstaat had dan die van de lidstaat van verblijf. Voor het geval het oordeel van het Hof onder 4.15 dat het aanknopingspunt met het gemeenschapsrecht wordt gevonden in de omstandigheid dat het belastbare feit zich alleen voordoet doordat de personenauto is geregistreerd in een andere lidstaat onjuist zou zijn, overweegt het Hof als volgt.

- Indien belanghebbende een nationaliteit zou hebben gehad van een andere lidstaat dan Nederland zou deze omstandigheid tezamen met de omstandigheid dat hij in Nederland woonachtig is een aanknoping met het gemeenschapsrecht vormen (...), ongeacht of daadwerkelijk van de ene lidstaat naar de andere is gereisd (...). In dat geval is buiten redelijke twijfel dat belanghebbende zich kan beroepen op artikel 18 EG-verdrag.

- Vaststaat echter in het onderhavige geval, dat belanghebbende de Nederlandse nationaliteit heeft. Gelet hierop en mede gelet op de omstandigheid dat hij in Nederland woonachtig is zou - hier abstraherend van het door het Hof onder 4.15 aanwezig bevonden aanknopingspunt met het gemeenschapsrecht - de conclusie kunnen zijn dat sprake is van een zuiver interne situatie waarop het gemeenschapsrecht niet ziet (...). Deze conclusie zou evenwel een verschil in behandeling opleveren tussen inwoners van Nederland met een Nederlandse nationaliteit en die met een nationaliteit van een andere lidstaat, die een discriminatie naar (Nederlandse) nationaliteit zou inhouden, waarvoor rechtvaardigingsgronden niet zijn gebleken en die mitsdien volgens artikel 26 BUPO en artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1 Protocol nr. 1 is verboden.

1 De Inspecteur van de Belastingdienst/P.

2 Zie ook de conclusies in de zaken met de nummers 08/04259, 08/04991 en 09/01256.

3 Zie punt 2.3 van de uitspraak van het Hof.

4 Zie bijlage 3 van het verweerschrift van de Inspecteur in de procedure voor het Hof.

5 Aldus af te leiden uit bijlage 2 van het verweerschrift van de Inspecteur in de procedure voor het Hof.

6 In dit verband wijs ik nog op het zogeheten 'herstelbeleid', destijds opgenomen in het besluit van de Staatssecretaris van 13 december 2002, nr. CPP 2002/1574M, V-N 2003/10.25 (thans opgenomen in de Leidraad bpm 2006 (Besluit van 12 september 2006, nr. CPP2006/1980M, Stcrt. nr. 185). Op basis van dit besluit wordt de in Nederland woonachtige bestuurder van een buitenlands gekentekende auto bij de eerste constatering van het gebruik van de weg in Nederland een waarschuwing gegeven en volgt eerst na/bij de tweede constatering van gebruik van de weg in Nederland met een buitenlands gekentekende auto een naheffingsaanslag bpm - berekend naar de datum van de eerste maal dat de bestuurder in een niet in Nederland geregistreerde auto is aangetroffen. Zie ook punt 2.2.7 van de bijlage.

7 Het valt mij op dat het Hof geen gewag maakt van artikel 12 EG, welke bepaling evenzeer een verbod op discriminatie naar nationaliteit inhoudt.

MR. M.E. VAN HILTEN

ADVOCAAT-GENERAAL

2.1.2. Er moet van worden uitgegaan dat het communautaire recht zich in principe niet verzet tegen het heffen van een (registratie)belasting op motorvoertuigen. Het is vaste jurisprudentie van het HvJ EG dat de lidstaten vrij zijn hun fiscale bevoegdheid dienaangaande uit te oefenen, aangezien de belasting op motorvoertuigen niet op communautair niveau is geharmoniseerd. Voorwaarde is wel dat zij bij de uitoefening van die bevoegdheid het gemeenschapsrecht in acht nemen. Uit het arrest van 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99, Jurispr. blz. I-3193 citeer ik in dit verband punt 40:

"Dienaangaande zij eraan herinnerd dat (...) de motorrijtuigenbelasting niet geharmoniseerd is en aanzienlijk verschilt van lidstaat tot lidstaat. Op dit gebied oefenen de lidstaten dus vrij hun fiscale bevoegdheid uit, mits zij daarbij het gemeenschapsrecht in acht nemen. (...)"

2.1.4. Vastgesteld moet derhalve worden dat de bpm als zodanig niet in strijd is met het communautaire recht. De Hoge Raad heeft ook verschillende malen in deze zin geoordeeld. Ik wijs hier bijvoorbeeld op het arrest van 13 september 2000, nr. 35472, LJN AA7073, BNB 2000/348 m.nt. Snoijink, in punt 3.3 van welk arrest de Hoge Raad overwoog:

"(...) De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 23 augustus 1996, nr. 30 888, BNB 1996/403, beslist dat de belastingheffing op grond van artikel 1, lid 2, van de Wet, die aanknoopt bij de registratie van een personenauto, niet in strijd is met artikel 95 van het EG-Verdrag. Naar redelijkerwijs niet kan worden betwijfeld, geldt het laatste evenzeer met betrekking tot de onderwerpelijke belastingheffing, die aanknoopt bij de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland door een in Nederland wonende natuurlijke persoon of gevestigd lichaam met een hem feitelijk ter beschikking staande, niet in Nederland geregistreerde personenauto. (...)"

2.1.5. Ook is de bpm, zo oordeelde de Hoge Raad in punt 3.4 van vorenbedoeld arrest van 13 september 2000, nr. 35472, niet aan te merken als een 'verboden omzetbelasting' als bedoeld in artikel 33 van de Zesde richtlijn (thans artikel 401 van richtlijn 2006/112/EG):

"Evenzeer is redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar dat de belasting van personenauto's en motorrijwielen (...) niet is aan te merken als een omzetbelasting als bedoeld in artikel 33, lid 1, van de Zesde richtlijn (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 13 juli 1989, gevoegde zaken 93 en 94/88 (Wisselink en Co. BV en Abemij BV), Jur. 1989, blz. 2671, ook te kennen uit BNB 1989/289."

strijdig zijn met het Europese recht nog niet met zich brengt dat de gehele bpm als strijdig met het Europese recht terzijde moet worden geschoven:

"3.5 (...) moet worden vooropgesteld dat niet uit het gemeenschapsrecht volgt dat de strijdigheid van de verminderingsregeling (MvH: van artikel 10 van de Wet) met artikel 95 EG-Verdrag noodzakelijkerwijs zou meebrengen dat in het geheel geen BPM mag worden geheven (...)."

2.1.8. Steun voor dit oordeel vond de Hoge Raad in het arrest van het HvJ EG van 16 juli 1992, Lourenço Dias, C-343/90, Jurispr. blz. I-4703, punten 46-49, inzake een Portugese autobelasting (cursivering van mijn hand):

"46 Door evenwel aldus twijfel te uiten over de verenigbaarheid van dit aspect van de besluitwet met artikel 95, wenst de verwijzende rechter eigenlijk te vernemen of, wanneer bepaalde elementen of bepaalde toepassingsvoorwaarden van een belastingstelsel discriminerend zijn, het gehele stelsel eveneens discriminerend moet worden geacht. (...).

48 De mogelijkheid dat bepaalde categorieën van produkten discriminerend worden behandeld, is niet van invloed op de verenigbaarheid met het gemeenschapsrecht van binnenlandse belastingen op andere categorieën van produkten wanneer deze belastingen zelf niet discriminerend van toepassing zijn. De mogelijkheid van discriminatie ten nadele van bepaalde produkten heeft niet noodzakelijkerwijs tot gevolg, dat het gehele belastingstelsel onverenigbaar met het gemeenschapsrecht wordt (zie voor discriminatie in een regeling voor de toegang tot bepaalde openbare functies het arrest van 3 juli 1991, zaak C-355/89, Barr en Montrose, Jurispr. 1991, blz. I-3479, r.o. 19).

49 Op de vraag van de verwijzende rechter moet dus worden geantwoord, dat wanneer bepaalde elementen of bepaalde toepassingsvoorwaarden van een stelsel van binnenlandse belastingen discriminerend zijn en dus verboden zijn krachtens artikel 95 EEG-Verdrag, het gehele belastingstelsel waarvan zij deel uitmaken, daarom nog niet onverenigbaar met dat artikel behoeft te worden geacht."

2.2.1. De omstandigheid dat de bpm primair een registratiebelasting is, neemt - ik merkte dat reeds in punt 2.1.1 op - niet weg dat ook in andere situaties heffing van bpm aan de orde kan zijn. Zo bepaalt artikel 1, lid 5, van de Wet dat de belasting verschuldigd is:

"Ingeval een niet-geregistreerde personenauto of een niet-geregistreerd motorrijwiel feitelijk ter beschikking staat van een in Nederland wonende natuurlijke persoon of gevestigd lichaam, is de belasting verschuldigd ter zake van de aanvang van het gebruik met dat motorrijtuig in Nederland van de weg in de zin van de Wegenverkeerswet 1994."(11)

2.2.2. De bepaling is in de memorie van toelichting op het voorstel van wet als volgt toegelicht, waarbij zij opgemerkt dat in het wetsvoorstel hetgeen thans in lid 5 is bepaald, nog was opgenomen in het vierde lid van het voorgestelde artikel 1:(12)

"Het vierde lid voorziet erin dat de belasting geheven wordt in gevallen waarin geen registratie in het Nederlandse kentekenregister plaatsvindt, hoewel het motorrijtuig wel geacht kan worden tot het Nederlandse wagenpark te behoren. Dit kan voorkomen in situaties waarin er geen registratieplicht is - bijvoorbeeld voor motorrijtuigen die zich in het internationale verkeer bevinden (...) en die een buitenlands kenteken hebben - alsmede in situaties waarin ten onrechte geen registratie heeft plaatsgevonden. Teneinde te voorkomen dat er dan geen belasting zou kunnen worden geheven, is als derde belastbare feit aangemerkt de aanvang van het feitelijk gebruik door een Nederlandse ingezetene van de Nederlandse weg met een personenauto of motorrijwiel. (...)"

2.2.3. Als aangeven in vorenvermelde passage bestaat er geen registratieplicht voor motorvoertuigen die zich in het internationale verkeer bevinden. In het algemene deel van de memorie van toelichting(13) is daaromtrent het volgende opgenomen:

"Voorts doen zich gevallen voor waarin in Nederland gevestigde personen in ons land rondrijden in motorrijtuigen waarvan geen registratie behoeft te geschieden. Dit betreft motorrijtuigen die zich in het internationale verkeer bevinden en die op grond van internationale voorschriften op de Nederlandse wegen worden toegelaten indien zij zijn voorzien van een buitenlands kenteken.(14) Onder het begrip motorrijtuig in het internationaal verkeer wordt verstaan een motorrijtuig dat is voorzien van een kentekenbewijs dat op naam is gesteld van een in het buitenland woonachtige of gevestigde persoon en dat regelmatig, doch minimaal eens per jaar de grens passeert. In deze gevallen is aansluiting bij de registratie van het motorrijtuig in Nederland niet mogelijk. Voor die situaties stel ik voor de aanvang van het gebruik van de weg met personenauto's (...) die ter beschikking staan aan in Nederland gevestigde personen als belastbaar feit aan te merken."

2.2.5. In het eerste geval (de auto blijft duurzaam in Nederland) zou op het eerste gezicht gezegd worden dat in Nederland voor de auto een kenteken moet worden opgegeven (en geregistreerd). Ingevolge artikel 36 van de Wegenverkeerswet 1994 dient immers aan de eigenaar of houder(17) van een motorrijtuig - mits in Nederland woonachtig en ouder dan 18 jaar(18) - een kenteken te zijn opgegeven. Het begrip 'houder' omvat, zo is neergelegd in artikel 1, lid 1, onderdeel o, van de Wegenverkeerswet 1994, degene die het voertuig (cursivering van mijn hand):

"1°. op grond van een overeenkomst van huurkoop onder zich heeft,

2°. in vruchtgebruik heeft, of

3°. anderszins, anders dan als eigenaar of bezitter, tot duurzaam gebruik onder zich heeft."

2.2.10. Hierbij merk ik nog op dat onder invloed van jurisprudentie van het HvJ EG met ingang van 1 februari 2007 een teruggaafregeling in de Wet is geïntroduceerd(26) voor gevallen waarin een personenauto waarvoor bpm is voldaan, wordt 'geëxporteerd'(27) naar een andere lidstaat c.q. naar een staat die partij is bij de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte (EER). De teruggaafregeling is opgenomen in artikel 14a van de Wet en is van toepassing indien bpm is betaald ter zake van - voor zover hier van belang - de aanvang van het gebruik van de auto op de Nederlandse weg, op of na 16 oktober 2006. Ik wijs in dit verband op artikel 14a, lid 3, van de Wet, luidende:

"De teruggaaf, bedoeld in het eerste en tweede lid, wordt uitsluitend verleend indien de belasting is betaald ter zake van de registratie van het motorrijtuig of de tenaamstelling van het kenteken, dan wel de aanvang van het gebruik in Nederland met het motorrijtuig van de weg, op of na 16 oktober 2006."

2.2.11. Hoewel de wettekst enige twijfel zou kunnen oproepen omtrent de vraag of de vermelde datum van 16 oktober 2006 ook ziet op het tijdstip van betaling van de belasting - in die zin dat de teruggaafregeling ook toepassing zou vinden indien de betaling van de belasting op of na 16 oktober 2006 plaatsvindt (en de registratie van de auto of de aanvang van het gebruik van de weg vóór die datum), meen ik uit de wetsgeschiedenis te mogen afleiden dat de wetgever de teruggaafregeling afhankelijk heeft willen stellen van uitsluitend het tijdstip waarop het belastbare feit zich voordoet en niet van de datum van de betaling van de verschuldigde belasting. Ik wijs in dit verband op onder meer Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 8, blz. 19-20 en nr. 9, blz. 9-10 en 17, waarin telkens uitdrukkelijk wordt aangegeven dat:

"De teruggaafregeling zal gelden voor motorvoertuigen met een registratiedatum of datum van aanvang van het gebruik van de weg in Nederland op of na 16 oktober 2006 (..)"

3.1.5. Ook het vrije verkeer van diensten is in de onderhavige gevallen niet aan de orde. Alle betrokkenen in de voorliggende zaken leenden in de particuliere sfeer, zonder daarvoor een vergoeding verschuldigd te zijn, éven de auto van partner of familielid. Dergelijke vriendendiensten zijn geen diensten in de zin van artikel 49 EG en verder. Ik wijs in dit verband op artikel 50 EG waarin is bepaald dat als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrij verkeer van goederen, kapitaal en personen op deze dienstverrichtingen niet van toepassing zijn. De tweede alinea van artikel 50 EG bevat een overigens niet-limitatieve lijst van werkzaamheden die als diensten in de zin van het EG-Verdrag moeten worden beschouwd, te weten:

"De diensten omvatten met name werkzaamheden:

a. van industriële aard,

b. van commerciële aard,

c. van het ambacht,

d. van de vrije beroepen."

3.2.1. Naar het oordeel van het Hof 's-Hertogenbosch worden de belanghebbenden in alle hier aan de orde zijnde zaken beschermd door artikel 18 EG. Aan zaak 08/04991 ontleen ik in dit verband de overwegingen 4.9 en 4.10:

"4.9. Dienaangaande besliste het HvJ (...) dat artikel 18 EG-verdrag, dat het recht van iedere burger van de Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven op algemene wijze formuleert, in artikel 43 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor de vrijheid van vestiging en in artikel 39 EG-verdrag een bijzondere uitdrukking voor het vrije verkeer van werknemers vindt. De conclusie omtrent eventuele strijdigheid met de artikelen 39 EG-verdrag en 43 EG-verdrag geldt, naar het HvJ oordeelt (...), om dezelfde redenen ook voor grieven betreffende artikel 18 EG-verdrag aangaande economisch niet-actieve personen. Bovendien bieden de artikelen 39 en 43 EG-verdrag dezelfde rechtsbescherming (...). Uit het vorenstaande volgt dat redelijkerwijs niet voor twijfel vatbaar is dat ook in de onderhavige situatie waarin belanghebbende, woonachtig in Nederland, voor privégebruik de, in Duitsland geregistreerde, auto van haar in Duitsland woonachtige vriend - zonder dat hij daarvan op de hoogte is - leent, de heffing van BPM met inachtneming van het evenredigheidsbeginsel dient plaats te vinden.

3.2.2. Omtrent de toepassing van artikel 18 EG op situaties als die welke hier aan de orde zijn, bestaat binnen de gelederen van de feitenrechters echter geen communis opinio. Zelfs binnen het Hof 's-Hertogenbosch zijn andere geluiden te horen. Ik citeer uit de uitspraak van dit Hof van 15 april 2008, nr. 06/00239, LJN BD3369, NTFR 2008/1153, waarin de belanghebbende even een (buitenlands gekentekende) auto van een in het buitenland woonachtig familielid had geleend:

"Tenslotte(33) heeft belanghebbende nog de vraag opgeworpen of heffing van bpm in het onderhavige geval in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel. Dienaangaande overweegt het Hof als volgt. Uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (...) volgt dat, hoewel de lidstaten, bij gebrek aan harmonisatie ter zake, zelf de voorwaarden mogen vaststellen voor de inschrijving van voertuigen die op hun grondgebied in het verkeer zijn, de dienaangaande vastgestelde maatregelen niet vallen buiten de werkingssfeer van de artikelen 10, 39, 43, of de artikelen 49 tot en met 55 EG (...). Naar het oordeel van het Hof zijn de in deze bepalingen opgenomen verboden c.q. verdragsvrijheden in het onderhavige geval, waarin slechts sprake is van uitlening van een personenauto aan een familielid niet in het geding. Reeds daarom komt het Hof niet toe aan toetsing van de naheffingsaanslag aan het evenredigheidsbeginsel."

3.2.3. Ook het Hof Leeuwarden ziet geen strijd met het communautaire recht in het geval waarin een inwoner van Nederland de buitenlands gekentekende auto van een kennis naar de wasstraat rijdt. In zijn uitspraak van 5 juni 2009, nr. 07/102, LJN BI7559, NTFR 2009/1448(34) overweegt dit Hof, voor zover hier van belang:

"4.12 (...). Met de rechtbank is het Hof van oordeel dat de heffing van BPM in gevallen als het onderhavige niet in strijd komt met het bepaalde in de artikelen 10, 39, 43 en 49 tot en met 55 van het EG-Verdrag. Naar het Hof begrijpt spitst de stelling van belanghebbende zich thans toe op strijd met artikel 18 van het EG-Verdrag.

4.13 Ingevolge artikel 18 van het EG-Verdrag heeft iedere burger van de Unie het recht vrij op het gebied van de lidstaten te reizen en te verblijven. Naar het oordeel van het Hof kan niet worden gezegd dat belanghebbende of andere inwoners van Nederland, op wie de heffing in gevallen als de onderhavige zich richt, door die heffing worden beperkt in hun vrijheid op het gebied van de lidstaten te reizen of te verblijven. De onderhavige heffing richt zich immers tot Nederlandse inwoners die in Nederland de weg gebruiken. Belanghebbende is derhalve vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven. De onderhavige heffing richt zich voorts niet op inwoners van andere lidstaten van de Unie die in Nederland gebruik maken van de weg met een niet in Nederland geregistreerde personenauto. Uit het vorenoverwogene volgt dat artikel 18 van het EG-Verdrag er niet toe noopt de heffing van BPM in geval van gebruik van de weg in Nederland door een inwoner van Nederland met een niet in Nederland geregistreerde personenauto achterwege te laten. Evenmin noopt die verdragsbepaling tot een beperking van de heffing van BPM in gevallen waarin in deze situaties slechts korte tijd met de personenauto in Nederland wordt gereden."

3.2.4. In de zaak die bij de Hoge Raad onder nummer 08/04259 is geregistreerd oordeelde ook Rechtbank Breda, in haar uitspraak van 22 december 2006, AWB 06/819, LJN BG7083, dat geen sprake was van strijd met het communautaire recht:

"2.13 Tot slot faalt ook belanghebbendes stelling dat de Wet BPM, althans de uitleg die de inspecteur daaraan geeft, in strijd is met het EG-recht. (...). Een situatie zoals in de zaak Van de Coevering (...) is evenmin aan de orde. Daar betrof het immers een situatie van huur van een in een andere lidstaat geregistreerd voertuig."

3.2.5. Kortom: de feitenrechters in Nederland denken verschillend over de toepasbaarheid van artikel 18 EG in situaties als de onderhavige. Tijd om wat uitgebreider bij deze bepaling stil te staan.

3.3.2.1. Het bepaalde in artikel 18 EG, dat met ingang van 1 november 1993 bij het Verdrag van Maastricht(35) in het Verdrag is opgenomen, is onderdeel van het tweede deel van het Verdrag, waarin de bepalingen inzake het burgerschap van de Unie zijn neergelegd. Het artikel luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. Iedere burger van de Unie heeft het recht vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden die bij dit Verdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld."

3.3.2.2. Met deze bepaling wordt gewaarborgd dat ook niet economisch-actieven toegang tot het Verdrag hebben. Waar justitiabelen voor de toepassing van de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG nog een bepaalde (economische) hoedanigheid moeten hebben - werknemer, dienstverrichter, ondernemer, vrije beroeper - om de in de betreffende artikelen neergelegde waarborgen deelachtig te kunnen worden, vereist artikel 18 EG slechts burgerschap van de Unie, dat wil zeggen de nationaliteit van één van de lidstaten.(36) In zoverre is artikel 18 EG - hoewel het naar de letter niet valt onder de vier 'klassieke' vrijheden welke zijn opgenomen in het derde deel ('het beleid van de Gemeenschap'), titels I en III(37) van het Verdrag - toch te beschouwen als een algemene, 'overkoepelende' vrijheid. Terra en Wattel formuleren het als volgt (waarbij de cursiveringen van de auteurs zelf zijn):(38)

"The Right of residence (MvH: de auteurs doelen op artikel 18 EG) has become an autonomous Treaty entrance for non-economic operators (...) moving to another Member State for better climate or nature, but not for taking up business or a job (...)."

3.3.2.3. Ook uit de jurisprudentie van het HvJ EG moet worden afgeleid dat artikel 18 EG een 'algemene' vrijheid voor burgers van de Unie is, welke algemene vrijheid in de artikelen 39 en 43 EG een bijzondere uitdrukking vindt wat betreft werknemers en vestiging; en dat de toetsing aan artikel 18 EG volgens dezelfde lijnen verloopt als de toetsing van een nationale regeling aan de bepalingen inzake het vrije verkeer van economisch actieve personen. Ik wijs in dit verband op de arresten van het HvJ EG van 26 oktober 2006, Commissie/Portugal, C-345/05, V-N 2006/59.16, van 18 januari 2007, Commissie/Zweden, C-104/06, V-N 2007/8.10 en van 17 januari 2008, Commissie/Duitsland, C-152/05, V-N 2008/10.6. Uit laatstvermeld arrest citeer ik uit de punten 18 en 19:

"18. Artikel 18 EG, dat het recht van iedere burger van de Europese Unie om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven op algemene wijze formuleert, vindt in artikel 39 EG een bijzondere uitdrukking voor het vrije verkeer van werknemers en in artikel 43 EG voor de vrijheid van vestiging (...).

19. Derhalve moet in de eerste plaats worden nagegaan of de artikelen 39 EG en 43 EG zich verzetten tegen een nationale regeling zoals (...)."(39)

3.3.2.4. Ik leid uit de in punt 3.3.2.3 bedoelde jurisprudentie af dat in gevallen waarin artikel 18 EG toepasbaar is (en de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG niet) artikel 18 EG dezelfde rechtsbescherming biedt als die van de artikelen 39, 43 en 49 tot en met 55 EG. Illustratief daarvoor zijn de punten 36 en 37 uit het voormelde arrest Commissie/Portugal, waarin het HvJ EG overweegt:

"36. Nu niet is aangetoond dat de betrokken nationale regeling (...) haar rechtvaardiging vindt in dwingende redenen van algemeen belang, moet worden geconcludeerd dat een dergelijke regeling in strijd is met de artikelen 39 EG en 43 EG.

37. Aangaande ten slotte economisch niet-actieve personen dringt deze conclusie zich, om dezelfde redenen, ook op voor de grief betreffende artikel 18 EG."

3.3.2.5. Het ligt - voorzichtig uitgedrukt - trouwens ook niet zo voor de hand dat de rechtsbescherming die de algemene vrijheid van reizen en verblijven van artikel 18 EG biedt, beperkter zou zijn dan de op economisch actieven toegespitste vrijheid van werknemers (artikel 39 EG) of van vestiging (artikel 43 EG). P. van Nuffel en N. Cambien, De vrijheid van economisch niet-actieve EU-burgers om binnen de EU te reizen, te verblijven en te studeren, SEW 2009, 62, blz. 153, zeggen hierover:

"Op dezelfde wijze als de Verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal geven art. 12 en 18 EG vorm aan het recht van EU-burgers om behoudens objectief gerechtvaardigde uitzonderingen (...) noch door deze lidstaat noch door de eigen lidstaat te worden belemmerd in het recht om vrij te reizen en te verblijven. Dit recht van economisch niet-actieve EU-burgers vormt voor het Hof een 'fundamentele vrijheid' naast de klassieke economische vrijheden. (...) Op die wijze draagt het Hof bij tot de voltooiing van de overgang van een Gemeenschap die zich in de eerste plaats bezighoudt met de situatie van economisch actieve personen naar een ruimere politieke en sociale Unie. Het lijkt logisch dat in een dergelijke Unie ook economisch niet-actieve burgers zich in zo ruim mogelijke mate van de bescherming van het gemeenschapsrecht verzekerd weten."(40)

3.3.2.6. Het voorgaande roept overigens - maar dat terzijde - ook de vraag op of met de introductie van artikel 18 EG, de andere hier vermelde bepalingen de facto overbodig zijn geworden. E.W. Ros, Burgerschap van de EU en fiscaliteit, WFR 2008/1139 zegt hierover:

"Voor toepassing van de klassieke vrijheden (MvH: auteur doelt met name op de vrijheden van artikel 39 en 43 EG) dient er nog steeds sprake te zijn van een grensoverschrijdende activiteit, terwijl die eis niet wordt gesteld voor de toepassing van art. 18 EG-verdrag. (...) Dit roept de vraag op wat nu eigenlijk nog de meerwaarde is van art. 39 (...) en 43 (...) EG-verdrag ten opzichte van art. 18 EG-verdrag? Het ruim uitgelegde art. 18 EG-verdrag biedt uitkomst, indien een beroep op deze klassieke vrijverkeersbepalingen mislukt. Het lijkt er op dat de Europese wetgever, ten tijde van de invoering van de bepalingen over het Europees burgerschap, niet voldoende bewust is geweest van de mogelijkheid dat het HvJ EG het Europees burgerschap als "turbo-katalysator" gebruikt voor het Europees integratieproces en zodoende wellicht art. 39 en 43 EG-verdrag (deels) buitenspel zet."(41)

3.3.2.8. Voor wat wel wordt aangeduid als 'toegang tot het Verdrag' is evenwel niet voldoende dat de betrokkenen de status van burger van de Unie hebben (dan wel, als het gaat om toepassing van de artikelen 39, 43 of 49 tot en met 55 EG, de in deze bepalingen vermelde hoedanigheid). Ook moet sprake zijn van een grensoverschrijdend element. Ik citeer wederom Terra en Wattel, overigens in een passage die betrekking heeft op de vier 'klassieke' vrijheden (cursivering van mijn hand):(42)

"In order to rely on any of the EC Treaty Freedoms, a person needs to have a capacity coming within the ambit of the provisions on free movement, e.g. frontier worker, provider or consumer of cross-border services, entrepreneur establishing abroad, etc. The Treaty Freedoms donot address purely internal situations within just one Member State, without cross-border (intra-Community) element. Therefore, in principle, two tests must be passed for 'Treaty standing': (i) capacity (worker, undertaking, etc.) and (ii) cross-border element. (...)."

3.3.2.10. Aan het arrest van het HvJ EG van 2 oktober 2003, Garcia Avello, C-148/02, Jurispr. blz. I-11613, inzake de artikelen 17 en 18 EG (burgerschap van de Unie) ontleen ik in dit verband de volgende overweging:

"26. Het burgerschap van de Unie, zoals voorzien in artikel 17 EG, heeft echter niet tot doel, de materiële werkingssfeer van het Verdrag eveneens uit te breiden tot interne situaties die geen enkele aanknoping met het gemeenschapsrecht hebben (arrest van 5 juni 1997, Uecker en Jacquet, C-64/96 en C-65/96, Jurispr. blz. I-3171, punt 23)."(45)

En in het arrest van 1 april 2008, Regering van de Franse Gemeenschap en Waalse regering tegen Vlaamse regering, C-212/06 (hierna: Vlaamse zorgverzekering), V-N 2008/22.27, punt 33, formuleert het HvJ EG het voor toepassing van het Verdrag vereiste 'intracommunautaire' element als volgt (met cursivering van mijn hand):

"In dit verband zij eraan herinnerd dat volgens vaste rechtspraak de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen, niet kunnen worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het gemeenschapsrecht ziet, en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen (...)."

3.3.2.11. In de hier bedoelde 'interne situaties' spelen de verdragsvrijheden - inclusief die van artikel 18 EG - c.q. het verbod op belemmeringen daarvan, derhalve geen rol: er wordt niet aan toe gekomen. Kapteyn & VerLoren van Themaat geven de volgende uitleg:(46)

"If all the relevant aspects of an economic activity occur within one Member State (for instance, Dutch regulations concerning prices for bread baked and sold in the Netherlands by Dutch bakers) and there are no relevant provisions of Community secondary law, then according to the Court we are confronted with an 'internal situation', and the prohibitions of Articles 39, 43 and 49 cannot be relied upon."

3.3.2.12. Barents en Brinkhorst beschrijven de interne situatie - overigens toegespitst op de 'klassieke' vrijheden - als een 'leerstuk':(47)

"Met het in de rechtspraak ontwikkelde leerstuk van de zgn. 'interne situatie' wordt bedoeld een geval waarin door personen een beroep op het vrije werknemersverkeer, de vrije vestiging of het vrije dienstenverkeer wordt gedaan, terwijl in die situatie van geen enkel grensoverschrijdend aspect sprake is. Dit leerstuk is vooral van betekenis voor werknemers, zelfstandigen of dienstverleners of -ontvangers die in eigen land strenger worden behandeld dan die uit andere lidstaten. Wordt een Duitse werknemer in zijn land geconfronteerd met een regeling over een beroepsverbod, dan is art. 39 op zijn situatie niet van toepassing, terwijl deze regeling wel aan deze bepaling zou kunnen worden getoetst als het zou gaan om een werknemer uit een andere lidstaat. (...). Vanuit nationaal oogpunt gezien kan men in gevallen als hiervoor bedoeld, stellen dat er sprake is van een omgekeerde discriminatie, d.w.z. dat de 'eigen' werknemer of zelfstandige in zijn lidstaat van vestiging strenger wordt behandeld in vergelijking met die uit andere lidstaten."

3.3.2.15. Uit de arresten van het HvJ EG van 2 oktober 2003, Garcia Avello, C-148/02, Jurispr. blz. I-11613, punten 13 en 27, en van 19 oktober 2004, Catherine Zhu, C-200/02, Jurispr. blz. I-9925, punt 19, volgde al dat de situatie van een onderdaan van een lidstaat die in een andere lidstaat is geboren en geen gebruik heeft gemaakt van het recht van vrij verkeer, op grond van dat enkele feit niet kan worden gelijkgesteld met een zuiver interne situatie waardoor deze onderdaan in de desbetreffende lidstaat geen beroep zou kunnen doen op de gemeenschapsrechtelijke bepalingen inzake de vrijheid van verkeer en verblijf van personen. In zijn arrest van 14 oktober 2008, Grunkin en Paul, C-353/06, n.n.g.(48) inzake de naamgeving van een in Denemarken uit Duitse ouders geboren kind dat (uitsluitend) de Duitse nationaliteit had, bevestigt het HvJ EG dit eerder gegeven oordeel:

"21. Een nationale wettelijke regeling die bepaalde personen met de nationaliteit van het land benadeelt om de enkele reden dat zij hun recht om vrij in een andere lidstaat te reizen en te verblijven hebben uitgeoefend, vormt een beperking van de vrijheden die elke burger van de Unie op grond van artikel 18, lid 1, EG geniet (...).

22. Wanneer iemand verplicht wordt om in de lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit, een andere naam te dragen dan de naam die reeds in de lidstaat van geboorte en verblijf is gegeven en ingeschreven, kan dit de uitoefening van het in artikel 18 vastgelegde recht om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven, belemmeren."

3.3.2.20. Wat betreft de eerste groep oordeelt het HvJ EG (punt 38):

"Vaststaat echter dat het gemeenschapsrecht niet kan worden toegepast op dergelijke zuiver interne situaties."

Met betrekking tot de tweede groep constateert het HvJ EG daarentegen dat geen sprake is van een zuiver interne situatie en dat deze groep (derhalve) wel toegang heeft tot verdragsbescherming:

"41. Anderzijds kan de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wettelijke regeling ook tot gevolg hebben dat van de zorgverzekering worden uitgesloten werknemers of zelfstandigen die binnen de werkingssfeer van het gemeenschapsrecht vallen, namelijk zowel staatsburgers van andere lidstaten dan het Koninkrijk België die een beroepsactiviteit uitoefenen in het Nederlandse taalgebied (...) maar op een ander deel van het nationale grondgebied wonen, als Belgische staatsburgers die zich in dezelfde situatie bevinden en gebruik hebben gemaakt van hun recht van vrij verkeer.

42. Met betrekking tot deze tweede categorie van werknemers moet dus worden onderzocht of de bepalingen van gemeenschapsrecht waarvan de verwijzende rechter de uitlegging vraagt, in de weg staan aan een regeling als die welke aan de orde is in het hoofdgeding, voor zover deze van toepassing is op staatsburgers van andere lidstaten dan het Koninkrijk België of op Belgische staatsburgers die gebruik hebben gemaakt van het recht op vrij verkeer binnen de Europese Gemeenschap."

3.3.2.22. Aan afzonderlijke toetsing van artikel 18 EG kwam het HvJ EG overigens niet meer toe:

"59 (...) Evenmin behoeft uitspraak te worden gedaan over het bestaan van een beperking die verboden zou kunnen zijn op grond van artikel 18 EG, waaraan in de artikelen 39 EG en 43 EG een bijzondere uitdrukking wordt gegeven met betrekking tot het vrije verkeer van werknemers en de vrijheid van vestiging."

3.3.2.26. Uit het al eerder vermelde arrest Schempp leid ik af dat de omstandigheid dat het 'niet-interne' element niet de justitiabele zelf betreft, niet afdoet aan toegang tot het Verdrag. In dat arrest was het immers niet Schempp zelf die gebruik maakte van zijn recht op vrij verkeer, maar diens ex-echtgenote die van dat recht gebruik had gemaakt door naar een andere lidstaat te verhuizen. Die verhuizing c.q. haar verblijf in die andere lidstaat was naar het oordeel van het HvJ EG een voldoende aanknopingspunt in het Europese recht omdat deze invloed had op Schempps mogelijkheden tot aftrek van alimentatiekosten. Ik verwijs naar de punten 24 en 25 van het arrest Schempp:

"24. (...) Hieruit volgt noodzakelijkerwijs dat de omstandigheid dat Schempps voormalige echtgenote gebruik heeft gemaakt van haar in artikel 18 EG bepaalde recht (...) invloed heeft op de mogelijkheid voor haar voormalige echtgenoot om de aan haar betaalde alimentatie in Duitsland van zijn belastbaar inkomen af te trekken.

25. Gelet op het voorgaande kan een situatie waarin de omstandigheid dat Schempps voormalige echtgenote gebruik heeft gemaakt van een door de communautaire rechtsorde toegekend recht, het recht op aftrek van verzoeker in het hoofdgeding in zijn woonstaat heeft beïnvloed, niet worden beschouwd als een interne situatie die geen enkele aanknoping heeft met het gemeenschapsrecht."

3.3.3.4. Vervolgens is ook de zinsnede in artikel 18 EG 'op het grondgebied van de lidstaten'(55) voor tweeërlei uitleg vatbaar. Doelt artikel 18 EG hier mede op reizen en verblijven binnen één en dezelfde lidstaat? Of gaat het uitsluitend om reizen en verblijven in verschillende lidstaten? Ook hier laten tekst van het Verdrag en jurisprudentie van het HvJ EG ons in het ongewisse. Vóór het standpunt dat artikel 18 EG ook van toepassing is op het reizen en verblijven binnen één lidstaat, kan worden aangevoerd dat reizen binnen deze ene lidstaat ook reizen betreft 'op het grondgebied van de lidstaten'. Ook die ene lidstaat maakt immers deel uit van het grondgebied van de lidstaten. Anderzijds heeft echter te gelden dat het Verdrag niet ziet op de interne aangelegenheden en wetgeving(56) van de lidstaten. Ik roep hier in herinnering de taken die de Gemeenschap zich blijkens artikel 2 EG stelt en de wijze waarop zij beoogt deze doelstellingen te bereiken, neergelegd in artikel 3 EG, waaronder voor zover van belang en met cursivering van mij:

"1. Teneinde de in artikel 2 genoemde doelstellingen te bereiken, omvat het optreden van de Gemeenschap onder de voorwaarden en volgens het tijdschema waarin dit Verdrag voorziet:

(...)

c. een interne markt, gekenmerkt door de afschaffing tussen de lidstaten van hinderpalen voor het vrije verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal;

(...)."

3.3.3.5. Met het oog op het vorenstaande ben ik geneigd te concluderen dat het reis- en verblijfsrecht van artikel 18 EG niet zo ruim moet worden uitgelegd dat zij ook ziet op belemmeringen die worden opgeworpen voor onderdanen van een lidstaat die altijd in die lidstaat hebben gewoond en gewerkt indien zij binnen die ene lidstaat reizen en verblijven. Ook de in punt 3.3.2.10 van deze bijlage aangehaalde overwegingen van het HvJ EG inzake de 'louter interne situatie' waarop het Verdrag niet ziet, wijzen daarop, evenals de omstandigheid dat ook voor de toepassing van het vrije verkeer van werknemers, diensten etc. - welke een bijzondere uitdrukking vormt van het algemene recht van artikel 18 EG (zie punt 3.3.2.3) - altijd twee lidstaten betrokken zijn. Dat laat overigens onverlet dat dit wat 'ongemakkelijk' aanvoelt. In punt 116 van haar conclusie van 28 juni 2007, V-N 2007/40.37, voor het meergenoemde arrest van 1 april 2008, nr. C-212/06 inzake de Vlaamse zorgverzekering verwoordt A-G Sharpston dat - overigens in iets ander verband - treffend (met cursivering van haar hand):

"Ik moet zeggen dat ik het ergens zeer paradoxaal vind dat, ondanks de inspanningen van de laatste 50 jaar om belemmeringen van het vrije verkeer tussen de lidstaten uit de weg te ruimen, (...) lidstaten langs de achterdeur toch opnieuw belemmeringen kunnen invoeren door dit binnen de lidstaten te doen. Daarbij rijst de retorische vraag met wat voor een Europese Unie men te doen heeft wanneer het vrije verkeer wel wordt gegarandeerd tussen Dunquerke (Frankrijk) en De Panne (België), maar niet tussen Jodoigne en Hoegaarden?(57)"

3.5.4. In bedoelde arresten en beschikkingen overweegt het HvJ EG dat het een lidstaat is toegestaan om een registratiebelasting te heffen over een voertuig dat ter beschikking van een van zijn inwoners is gesteld, wanneer het voertuig hoofdzakelijk is bestemd voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat of daar feitelijk duurzaam wordt gebruikt. Is dat niet het geval, dan is de band van de buitenlands gekentekende auto met de woonstaat van de gebruiker geringer, zodat de betrokken beperking een andere rechtvaardiging vereist(61), doch zelfs als een dergelijke rechtvaardiging bestaat, dan moet de belasting hoe dan ook nog altijd het evenredigheidsbeginsel eerbiedigen (vergelijk punt 27 van de beschikking Van de Coevering en punten 67-69 van het arrest Cura Anlagen). Naar het oordeel van het HvJ EG kan dit worden geëffectueerd door een belasting in te voeren die evenredig is aan de duur van de registratie van het voertuig in de staat waar het wordt gebruikt. In de beschikking in de zaak Van de Coevering voegt het HvJ EG hieraan met betrekking tot artikel 1, lid 5, van de Wet aan toe dat:

"28. Hetzelfde (...) geldt voor een nationale wettelijke regeling die, zonder een registratie van een in het buitenland gehuurd en geregistreerd voertuig te eisen, voorziet in een belasting die moet worden voldaan bij aanvang van het gebruik van de weg in de betrokken lidstaat met die auto, aangezien het met die belasting nagestreefde doel(62) kan worden bereikt door het invoeren van een belasting die evenredig is aan de gebruiksduur van het voertuig in deze staat.

(...).

33. Gelet op het voorgaande moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de artikelen 49 EG tot en met 55 EG zich verzetten tegen een nationale regeling van een lidstaat als aan de orde in het hoofdgeding, op grond waarvan van een in die lidstaat wonende natuurlijke persoon die een in een andere lidstaat geregistreerd voertuig huurt, bij de aanvang van het gebruik van deze auto op de weg van eerstgenoemde lidstaat voldoening van de volle registratiebelasting wordt gevorderd, zonder dat rekening wordt gehouden met de duur van het gebruik van dat wegennet en zonder dat de betrokkene aanspraak kan maken op vrijstelling of teruggaaf, wanneer de auto niet is bestemd voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat en daar ook niet feitelijk duurzaam wordt gebruikt."

3.5.5. In de beschikking in de zaak Ilhan overwoog het HvJ EG in dezelfde zin, met de verduidelijking dat ook rekening moet worden gehouden met de duur van de huur van het voertuig:

"25. (...) moet de gestelde vraag aldus worden beantwoord dat de artikelen 49 EG tot en met 55 EG zich verzetten tegen de toepassing van een nationale regeling als aan de orde in het hoofdgeding, krachtens welke een in een lidstaat woonachtige of gevestigde persoon die een in een andere lidstaat geregistreerde en gehuurde auto gebruikt, verplicht is om ter zake van de aanvang van het gebruik met dit voertuig van de weg van eerstgenoemde lidstaat een belasting te betalen waarvan het bedrag wordt berekend zonder rekening te houden met de duur van de huurovereenkomst van het betrokken voertuig of met het gebruik met dit voertuig van voornoemd wegennet."

3.5.6. Gelijksoortige bewoordingen hanteerde het HvJ EG in zijn beschikking in de zaak Vandermeir, waar het primair ging om de vrijheid van vestiging van artikel 43 EG en die van diensten van artikel 49 EG:

"34. Wat een eventuele rechtvaardiging van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde inschrijvingsplicht betreft, heeft het Hof reeds geoordeeld, enerzijds, dat artikel 43 EG in de weg staat aan een nationale regeling van een lidstaat, volgens welke een in die lidstaat wonende zelfstandige verplicht is tot inschrijving aldaar van een bedrijfsvoertuig dat hem ter beschikking is gesteld door de in een andere lidstaat gevestigde vennootschap die hem tewerkstelt, wanneer dat bedrijfsvoertuig niet hoofdzakelijk bestemd is voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat en daar feitelijk ook niet duurzaam wordt gebruikt (zie arrest Nadin en Nadin-Lux, reeds aangehaald, punt 55, alsook beschikking Leroy, reeds aangehaald, punt 13(63)) en, anderzijds, dat artikel 49 EG in de weg staat aan een nationale regeling van een lidstaat, volgens welke een inwoner van deze lidstaat verplicht is tot registratie aldaar van een voertuig dat door hem wordt geleased van een in een andere lidstaat gevestigde leasemaatschappij, wanneer dat voertuig niet hoofdzakelijk bestemd is voor duurzaam gebruik in eerstgenoemde lidstaat en daar feitelijk ook niet duurzaam wordt gebruikt (zie beschikking Leroy, reeds aangehaald, punt 14)."

3.6.2. Artikel 3:4 van de Awb luidt als volgt:

"1. Het bestuursorgaan weegt de rechtstreeks bij het besluit betrokken belangen af, voor zover niet uit een wettelijk voorschrift of uit de aard van de uit te oefenen bevoegdheid een beperking voortvloeit.

2. De voor een of meer belanghebbenden nadelige gevolgen van een besluit mogen niet onevenredig zijn in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen."

3.7.1. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft in punt 4.13 van zaak 09/01256 en punt 4.16 van zaak 09/01693 overwogen dat de werking van artikel 1, lid 5, van de Wet in strijd komt met de discriminatieverboden van artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (BUPO) en artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) omdat sprake zou zijn van discriminatie naar nationaliteit(67):

"Deze conclusie [MvH: dat een inwoner van Nederland met de nationaliteit van een andere lidstaat wel met succes een beroep op art. 18 EG zou kunnen doen, anders dan een Nederlandse inwoner van Nederland] zou evenwel een verschil in behandeling opleveren tussen inwoners van Nederland met de Nederlandse nationaliteit en die met een nationaliteit van een andere lidstaat, die een discriminatie naar nationaliteit zou inhouden, waarvoor rechtvaardigingsgronden niet zijn gebleken en die mitsdien volgens artikel 26 BUPO en artikel 14 EVRM in samenhang met artikel 1 Protocol nr. 1 is verboden."

MvH

4 september 2009

1 Wet van 24 december 1992 tot vaststelling van de Wet op de belasting van personenauto's en motorrijwielen 1992, Stb. 709.

2 Ik hanteer het begrip 'invoer' hier naar spraakgebruik en niet in douane-, btw- of accijnstechnische zin, waarin alleen van invoer sprake is indien goederen vanuit een derde land binnenkomen.

3 Verdrag van 2 oktober 1997, PB C 340, Trb 1998,11, houdende wijziging van het verdrag betreffende de Europese Unie, de verdragen tot oprichting van de Europese Gemeenschappen en sommige bijbehorende akten. Het verdrag is op 1 mei 1999 in werking getreden.

4 Ook in andere arresten/beschikkingen heeft het HvJ EG gelijksoortige uitspraken gedaan. Bijvoorbeeld in het arrest van 20 september 2007, Commissie/Griekenland, nr. C-74/06, V-N 2007/48.23 inzake een Griekse registratiebelasting, almede in de beschikking van 10 december 2007, Kawala, C-134/07, V-N 2008/14.24 en het arrest van 17 juli 2008, Krawczynski, nr. C-426/07, V-N 2008/38.33, beide inzake een Poolse registratiebelasting.

5 Beschikking van het HvJ EG van 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05, V-N 2006/38.20.

6 Over de verplichte inschrijving in België van een in een andere lidstaat geleasede auto oordeelde het HvJ EG in zijn beschikking van 24 oktober 2008, Vandermeir, C-364/08, V-N 2009/7.37 in dezelfde zin (in die zaak stonden overigens de artikelen 43 EG en 49 EG centraal). Zie in dit verband ook de beschikking van 30 mei 2006, Leroy, C-435/04, Jurispr. blz. I-4835.

7 In de zaak met nr. 09/01256 is het overigens niet vastgesteld dat belanghebbende haar woonplaats in Nederland had. Uit overwegingen van proceseconomie gaat het Hof 's-Hertogenbosch er "veronderstellenderwijs" met de Inspecteur vanuit dat de belanghebbende in Nederland woonachtig was. Belanghebbende betwist dat echter. Ik verwijs naar de conclusie in zaak 09/01256.

8 Zie bijvoorbeeld de memorie van toelichting bij het voorstel van wet; Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 16, 17 en 21.

9 Sinds 1 juli 2005 wordt bpm ook geheven met betrekking tot de registratie van bestelauto's. Wet van 16 december 2004, houdende wijziging van enkele belastingwetten (Belastingplan 2005), Stb. 653 en het besluit van 31 maart 2005 tot inwerkingtreding van enige wijzigingen in de fiscale wetgeving voor bestelauto's, Stb. 189.

10 In de zaak Ilhan had diens werkgever de auto (van een Belgische verhuurder) gehuurd en ter beschikking gesteld aan Ilhan.

11 Tekst versie 1 januari 1999 tot en met 30 juni 2005. Sinds 1 juli 2005 wordt op grond van artikel 1, lid 5, van de Wet bpm ook geheven met betrekking tot niet geregistreerde bestelauto's. Zie ook voetnoot 9. De zaken waarop deze bijlage betrekking heeft zien alle op tijdstippen ná 1 januari 1999 en vóór 30 juni 2005.

12 Kamerstukken II 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 39 (artikelsgewijze toelichting).

13 Kamerstukken II, 1992/93, 22 868, nr. 3, blz. 7 (algemeen deel).

14 MvH: zie artikel 37, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Wegenverkeerswet 1994.

15 Zie ook § 2.6 van de leidraad bpm (tekst tot 2004). Uit de wetsgeschiedenis van de Wegenverkeerswet - in artikel 37 waarvan ook de term 'internationaal verkeer' wordt gehanteerd - valt niet af te leiden wat daaronder in het kader van de wegenverkeerswetgeving moet worden afgeleid.

16 Te denken valt aan een auto die eigendom is van een buitenlandse leasemaatschappij en die voor een periode van meer dan een jaar aan een inwoner van Nederland wordt verhuurd. Uit de eerder genoemde beschikkingen van het HvJ EG in de zaken Van de Coevering en Ilhan volgt overigens dat niet evident is dat in dergelijke gevallen het volle bedrag aan bpm kan worden geheven, dit wegens strijd met het communautaire recht.

17 Het komt mij overigens voor - ik denk aan leaseauto's waarbij het kenteken op naam van de leasemaatschappij is gesteld - dat indien het kenteken van een motorrijtuig op naam van de eigenaar is geregistreerd, er niet ook nog eens (of in plaats daarvan) een kenteken aan de houder wordt opgegeven. Het gaat om alternatieven: óf de eigenaar, óf de houder. Een onderzoek daarnaar valt buiten het bestek van deze bijlage.

18 Zie artikel 48 van de Wegenverkeerswet 1994.

19 Nader onderzoek naar de finesses van de wegenverkeerswetgeving heb ik overigens niet gedaan, nu dat in de onderhavige zaken niet aan de orde is.

20 Dit besluit gold ten tijde van de aanvang van het gebruik van de Nederlandse weg in de zaken 08/04259, 08/04991 en 09/01256. Het besluit verving het besluit van de Staatssecretaris van 30 januari 2001, nr. CPP2000/1835, V-N 2001/11.27. Tegenwoordig is het herstelbeleid opgenomen in de Leidraad bpm 2006 (Besluit van 12 september 2006, nr. CPP2006/1980M, Stcrt. nr. 185). Zaak 09/01693 heeft betrekking op een periode (1999) waarin nog geen herstelbeleid was gepubliceerd. Ook in die zaak is echter pas bij de tweede constatering van gebruik van de weg in Nederland aan de desbetreffende belanghebbende een naheffingsaanslag opgelegd.

21 In het besluit van de Staatssecretaris van 30 januari 2001, nr. CPP2000/1835, is aangegeven dat een "informatieformulier" wordt uitgereikt, terwijl het besluit van 13 december 2002, nr. CPP2002/1574M en de Leidraad bpm 2006 het formulier als het "Informatieformulier buitenlandse kentekens" aanduiden. In de dossiers in de zaken met nummers 08/04259 en 09/01256 heb ik formulieren aangetroffen met de benaming "Informatie- en waarschuwingsformulier". Naar ik aanneem zijn dit de formulieren die in het besluit en in de leidraad net iets anders worden aangeduid.

22 Aanleiding voor de introductie van het herstelbeleid waren vragen van de Vaste Commissie van Financiën uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal Ik verwijs hier naar de brief van de Staatssecretaris van 20 augustus 1999, nr. WV99/274, V-N 1999/42.15. In dit verband verdient ook het volgende aandacht. In het voorstel van wet was ook een belastbaar feit gecreëerd (de aanvang van het gebruik van de weg in Nederland) in geval in een bestelauto een of meer personen worden vervoerd in de laadruimte. Na veel kritiek op deze voorgestelde bepaling - zowel de Raad van State als de Tweede Kamer hadden bedenkingen - ging de staatssecretaris overstag en ging hij akkoord met een door de leden Van der Vaart en Reitsma voorgesteld amendement waarbij in plaats van een belastbaar feit een boetebepaling werd opgenomen. Op grond van het ingevoegde artikel 17a van de Wet werd het vervoeren van personen in de laadruimte van een bestelauto beboetbaar gesteld. Voor personenvervoer in bestelauto's dus geen herstelbeleid, maar (enkel) een boete. Per 1 juli 2006 is artikel 17a van de Wet vervallen.

23 Namelijk op 8 november 2002 en 18 januari 2005; ik verwijs naar de conclusie in deze zaak.

24 In zaak 08/04259 op 9 september 2004 en 28 maart 2005, in zaak 09/01256 op 10 juni 2005 en 29 juni 2005 en in zaak 09/01693 op 27 maart 1999 en 19 augustus 1999.

25 Ik verwijs naar de desbetreffende conclusies.

26 De teruggaafregeling is ingevoerd bij Wet van 14 december 2006, houdende de wijziging van enkele belastingwetten en enige andere wetten (Belastingplan 2007), Stb. 682. Aanleiding voor deze wetswijziging was de beschikking van het HvJ EG, 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05, V-N 2006/38.20. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 3, blz. 68. Zie ook het advies Raad van State en nader rapport (Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 4, blz. 10) en nota van wijziging (Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 9, blz. 9).

27 'Exporteren' is eigenlijk in douane-, btw- of accijnstechnische zin niet de juiste term. Desondanks hanteer ik hier het begrip 'export' zoals het in de wetsgeschiedenis is gebruikt. Zie Kamerstukken II 2006/07, 30 804, nr. 9, blz. 10 (nota van wijziging).

28 Zie bijvoorbeeld punten 31 en 32 van het al eerder aangehaalde arrest van 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99, Jurispr. blz. I-3193.

29 Bijvoorbeeld HvJ EG 17 juni 2003, Danske Bilimportører, C-383/01, V-N 2003/34.4 en HvJ EG 5 oktober 2006, Nádasi en Németh, C-290/05 en C-333/05, V-N 2006/53.22.

30 Bijvoorbeeld HvJ EG 15 september 2005, Commissie/Denemarken, C-464/02, V-N 2005/51.26.

31 Bijvoorbeeld HvJ EG 15 december 2005, Nadin en Nadin-Lux, C-151/04 en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203, HvJ EG 21 maart 2002, Cura Anlagen, C-451/99, Jurispr. blz. I-3193, HvJ EG 27 juni 2006, Van de Coevering, C-242/05, V-N 2006/38.20 en HvJ EG 30 mei 2006, Leroy, C-435/04, Jurispr. blz. I-4835.

32 Ik verwijs naar de uitvoerige bespreking van de vrijheid van vestiging in Kapteyn & VerLoren van Themaat, The law of the European Union and the European Communities, Alphen aan de Rijn: Kluwer International, 2008, blz. 718-743.

33 MvH: bedoeld zal zijn: Ten slotte.

34 Deze uitspraak is op de website www.rechtspraak.nl te vinden onder nummer 102/07. Bij het publiceren van de uitspraak zijn kennelijk abusievelijk de cijfers van het kenmerknummer verwisseld. Tegen de uitspraak is cassatie ingesteld. De zaak is bij de Hoge Raad geregistreerd onder nummer 09/02634.

35 Het Verdrag betreffende de Europese Unie, op 7 februari 1992 ondertekend te Maastricht. Het verdrag trad op 1 november 1993 in werking. Het bepaalde in artikel 18 EG was oorspronkelijk opgenomen in artikel 8A. Ingevolge het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997 (inwerkingtreding 1 mei 1999) is artikel 8A vernummerd tot (het huidige) artikel 18 EG.

36 Zie artikel 17, lid 1, EG: "1. Er wordt een burgerschap van de Unie ingesteld. Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Het burgerschap van de Unie vult het nationale burgerschap aan doch komt niet in de plaats daarvan."

37 Titel II betreft het landbouwbeleid.

38 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer, Deventer, 2008, blz. 33.

39 De gedachtegang van het HvJ EG is hier kennelijk dat de lex specialis van de artikelen 39 EG en 43 EG vóór de algemene regel van artikel 18 EG gaat.

40 De bij deze passage behorende voetnoten heb ik niet opgenomen.

41 De bijbehorende voetnoten zijn niet opgenomen.

42 B.J.M. Terra en P.J. Wattel, European Tax Law, Kluwer, Deventer, 2008, blz. 32.

43 Ros lijkt daar daar - gezien de in punt 3.3.2.6 aangehaalde passage - anders over te denken. Uit de hierna in de hoofdtekst nog te bespreken jurisprudentie van het HvJ EG leid ik echter af dat toegang tot artikel 18 EG ook een grensoverschrijdend element vereist. Dat betekent echter

44 Zie bijvoorbeeld de arresten van 26 januari 1999, Terhoeve, C-18/95, Jurispr. blz. I-345, punt 26, van 11 oktober 2001, Khalil e.a., C-95/99 t/m C-98/95 en C-180/99, Jurispr. blz. I-7413, punten 69 en 70 en van 11 januari 2007, Innovative Technology Center (ITC), C-208/05, Jurispr. blz. I-181, punt 29.

45 In dezelfde zin HvJ EG 12 juli 2005, Schempp, C-403/03, BNB 2005/342 m.nt. Meussen. Het arrest in de zaken Uecker en Jacquet waarnaar het HvJ EG verwijst had ook betrekking op het burgerschap, destijds neergelegd in artikel 8 EG.

46 Kapteyn & VerLoren van Themaat, The Law of the European Union and the European Communities, fourth revised edition edited by P.J.G. Kapteyn, A.M. McDonnell, K.J.M. Mortelmans, C.W.A. Timmermans and the late L.A. Geelhoed, Kluwer Law International, 2008, Alphen aan de Rijn, blz. 585. De bij deze passage behorende voetnoten heb ik niet opgenomen. In dit verband kan ook worden gewezen op P. van Nuffel en N. Cambien, De vrijheid van economische niet-actieve EU-burgers om binnen de EU te reizen, te verblijven en te studeren, SEW 2009, 4, blz. 150.

47 R. Barents en L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Kluwer, 2006, Deventer, blz. 385. De bijhorende voetnoten heb ik niet opgenomen. Het gebruik van de term 'economic activity' wordt verklaard door de omstandigheid dat de passage de 'klassieke' vrijheden betreft.

48 Het arrest is te vinden op de website van het HvJ EG: http://curia.europa.eu.

49 In het arrest Garcia Avello hadden de kinderen de Spaanse én Belgische nationaliteit, in het arrest Zhu ging het om een kind dat door geboorte op Iers grondgebied de Ierse nationaliteit had en in de zaak Grunkin-Paul had kindlief de Duitse nationaliteit.

50 In de conclusie voor het arrest merkt A-G Geelhoed op dat deze zaak benaderd had moeten worden vanuit de invalshoek van artikel 56 EG (vrijheid van kapitaal- en betalingsverkeer; zie punt 21 van de conclusie in de zaak C-403/03). Mijn inziens valt voor het standpunt van de A-G wel wat te zeggen. Meussen geeft in zijn noot aan dat hij de redenering van de A-G moeilijk kan volgen en dat het HvJ EG dit standpunt zijns inziens dan ook terecht niet overneemt.

51 Volledigheidshalve zij hier vermeld dat Schempps beroep op artikel 18 EG niet slaagde. Ik citeer de punten 43 en 45 van het arrest: "43. Dienaangaande dient te worden vastgesteld (...) dat de betrokken nationale regeling Schempp in geen enkel opzicht belemmert in de uitoefening van zijn in artikel 18, lid 1, EG neergelegde recht om als burger van de Unie in andere lidstaten te reizen of te verblijven. (...). 45. Het Hof heeft (...) geoordeeld dat het Verdrag een burger van de Unie niet de garantie biedt dat de overbrenging van zijn werkzaamheden naar een andere lidstaat (...) fiscaal neutraal is (...). 46. Hetzelfde beginsel geldt a fortiori voor een situatie zoals die in het hoofdgeding, waarin de betrokken persoon niet zelf zijn recht van vrij verkeer heeft uitgeoefend (...)."

52 In geding zijn de artikelen 18, 39 en 43 EG.

53 Ik verwijs naar het bezwaarschrift van belanghebbende van 17 mei 2005, blz. 5.

54 Zie bijvoorbeeld het arrest van het HvJ EG van 26 februari 1992, Raulin, C-357/89, Jurispr. blz. I-1027, van 15 december 1995, Bosman, C-415/93, Jurispr. blz. I-4921, van 11 oktober 2001, Khalil e.a., C-95/99 tot en met C-98/99 en C-180/99, Jurispr. blz. I-7413, van 11 juli 2002, D'Hoop, C-224/98, Jurispr. blz. I-6191, van 29 april 2004, Pusa, C-224/02, BNB 2004/259 m.nt. Wattel, van 16 oktober 2008, Renneberg, C-527/06, BNB 2009/50 m.nt. Burgers.

55 In de Franse versie van het Verdrag: 'sur le territoire des États membres', in de Engelse versie: 'within the territory of the Member States' en in het Duits: 'im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten'.

56 Behoudens voor zover het betreft geharmoniseerde wetgeving (douanerecht, btw, accijnzen), waarmee die rechtsgebieden overigens niet (meer) louter intern lidstatelijk zijn. In dit verband zij nog gewezen op het subsidiariteitsbeginsel van artikel 5 EG. Daarin is neergelegd dat de Gemeenschap op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheden vallen, slechts optreedt indien en voorzover de doelstellingen van het door het overwogen optreden niet voldoende door de lidstaten kunnen worden verwezenlijkt, waarbij het optreden van de Gemeenschap niet verder gaat dan nodig om de doelstellingen van het Verdrag te verwezenlijken.

57 MvH: voor de duidelijkheid: laatstgenoemde twee plaatsen zijn beide in België gelegen.

58 Het is hier niet aan de orde en de Hoge Raad heeft ook anders beslist (bijvoorbeeld de arresten van de Hoge Raad van 23 augustus 1996, nr. 30888, LJN AA1901, BNB 1996/403 m.nt. Watttel en van 13 september 2000, nr. 35472, LJN AA7073, BNB 2000/348 m.nt. Snoijink), maar ik vraag mij in gemoede af of de omstandigheid dat een inwoner van Nederland belasting moet betalen zodra hij met een buitenlands gekentekende auto vanuit het buitenland Nederland binnenrijdt (aanvangt met het gebruik van de weg in Nederland), zonder dat registratie plaatsvindt, zoals in de zaken 09/1256 en 09/1693, niet tot de conclusie noopt dat sprake is van een (verboden) heffing ter zake van grensoverschrijding.

59 In zijn arrest van 15 september 2005, Commissie/Denemarken, C-464/02, V-N 2005/51.26, overweegt het HvJ EG in punt 66 uitdrukkelijk, overigens niet met betrekking tot inwoners, maar met betrekking tot onderdanen, dat een lidstaat 'stellig maatregelen kan treffen die tot doel hebben te verhinderen dat sommige van zijn onderdanen van de krachtens het Verdrag geschapen mogelijkheden profiteren om zich op onaanvaardbare wijze aan de toepassing van hun nationale wetgeving te onttrekken, en dat de justitiabelen zich niet met het oog op misbruik of bedrog op het gemeenschapsrecht kunnen beroepen'. Een algemeen vermoeden van misbruik kan echter niet worden gebaseerd op de omstandigheid dat een in een andere lidstaat (dan Denemarken) gevestigde werkgever voor beroepsmatige, of zelfs beroepsmatige en privédoeleinden, een bedrijfsauto ter beschikking stelt van een in Denemarken wonende werknemer. Een dergelijk vermoeden kan derhalve, aldus het HvJ EG in punt 81 van bedoeld arrest, geen rechtvaardiging vormen voor een fiscale maatregel die de uitoefening van een bij het Verdrag beschermde fundamentele vrijheid beperkt.

60 Zie de eindbeslissing van de Hoge Raad in de zaak Ilhan, arrest van 14 november 2008, nr. 40597, BNB 2009/3, LJN BG4211.

61 Lees ik de arresten en beschikkingen goed, dan doelt het HvJ EG hier op 'dwingende redenen van algemeen belang'. Maar ook als die redenen er zijn, mag een maatregel niet verder gaan dan nodig om het nagestreefde doel te bereiken. Zie bijvoorbeeld punten 31 en 32 van het arrest Cura Anlagen en de beschikking in de zaak Van de Coevering, punten 21 en 22.

62 Het HvJ EG verwijst naar een doel, maar geeft niet duidelijk aan wat het doel precies is.

63 Arrest van het HvJ EG van 15 december 2005, Nadin en Nadin-Lux, C-151/04 en C-152/04, Jurispr. blz. I-11203 en beschikking van het HvJ EG van 30 mei 2006, Leroy, C-435/04, Jurispr. blz. I-4835.

64 Zie punt 4.10 van de uitspraak in zaak 08/04259, punt (4.10 en) 4.12 van de uitspraak in zaak 08/04991, punt 4.14 van de uitspraak in zaak 09/01256 en punt 4.17 van de uitspraak van het Hof in zaak 09/01693.

65 Cursivering MvH.

66 Zie in dit verband ook Kamerstukken II 1988/89, 21 221, nr. 3, blz. 67. Het Hof 's-Hertogenbosch heeft zich overigens een keer in andere zin uitgelaten. Bij zijn uitspraak van 4 juni 2002, nr. 99/2220, V-N 2003/5.27, oordeelde hij dat de inspecteur in strijd met artikel 3:4 van de Awb had gehandeld door een naheffingsaanslag bpm op te leggen, terwijl aan alle materiële voorwaarden voor toepassing van een vrijstelling was voldaan.

67 Het valt mij op dat het Hof geen gewag maakt van artikel 12 EG, welke bepaling evenzeer een verbod op discriminatie naar nationaliteit inhoudt.

68 Volgens Barents en Brinkhorst 'omgekeerde discriminatie'. Zie punt 3.3.2.11.1 van deze bijlage. Zie ook Kapteyn & VerLoren van Themaat, The Law of the European Union and the European Communities, fourth revised edition edited by P.J.G. Kapteyn, A.M. McDonnell, K.J.M. Mortelmans, C.W.A. Timmermans and the late L.A. Geelhoed, Kluwer Law International, 2008, Alphen aan de Rijn, blz. 586, 'reverse discrimination'.