Parket bij de Hoge Raad, 19-03-2010, BK1513, 08/04770

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 19 maart 2010

Datum publicatie: 19 maart 2010

ECLI: ECLI:NL:PHR:2010:BK1513

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2010:BK1513

Zaaknummer: 08/04770

Inhoudsindicatie

Art. 6:11 Awb. Voorlichtende taak van de inspecteur indien hij tijdens een procedure over een primitieve aanslag navordert.

Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt mee dat de inspecteur die navordert tijdens een procedure over een primitieve aanslag, de belastingplichtige schriftelijk informeert dat deze zijn klachten (tevens) dient te richten tegen de navorderingsaanslag. Laat de inspecteur dit na, dan is een termijnoverschrijding in de regel verschoonbaar.

Conclusie

Nr. 08/04770

Derde Kamer A

Inkomstenbelasting 2002

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 7 oktober 2009 inzake:

tegen

Staatssecretaris van Financiën

1. Inleiding

1.1. Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 08/04770 naar aanleiding van het beroep in cassatie van X, belanghebbende, tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3 oktober 2008, nr. 203/07. In deze conclusie gaat het om de vraag of belanghebbende belang heeft bij voortzetting van de hoger beroepsprocedure inzake de aanslag, nadat een over hetzelfde belastingjaar opgelegde navorderingsaanslag onherroepelijk is komen vast te staan.

1.2. Deze conclusie is als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden de feiten en het geding in feitelijke instanties beschreven. Onderdeel 3 omvat het procesverloop in cassatie. In onderdeel 4 worden relevante jurisprudentie en literatuur(1) vermeld omtrent de hiervoor genoemde vraag. In onderdeel 5 worden de klachten van belanghebbende beoordeeld, gevolgd door de conclusie in onderdeel 6.

2. De feiten en het geding in feitelijke instanties

2.1. Belanghebbende is ondernemer in de zin van artikel 3.4 Wet IB 2001. Onder de handelsnamen 'A' en 'B' heeft belanghebbende in 2002 een onderneming gedreven in de vorm van een eenmanszaak. Overigens was belanghebbende in 2002 firmant van de 'V.O.F. C' welke in 2002 geen activiteiten heeft ontplooid en geen omzet heeft gegenereerd.

2.2. Belanghebbende heeft niet tijdig aangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 gedaan. Aan belanghebbende is met dagtekening 29 juli 2005 ambtshalve een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van

€ 65.000. Bij gelijktijdige beschikking is aan belanghebbende een verzuimboete opgelegd van € 1.134.

2.3. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen deze aanslag en de boetebeschikking. Bij het bezwaarschrift is een ingevuld aangiftebiljet gevoegd. Daarin gaat belanghebbende uit van een belastbare winst uit onderneming van, na aftrek van € 3.162 zelfstandigenaftrek, € 55.286, hetgeen per saldo resulteert in een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 53.756.(2) Belanghebbende heeft, blijkens de toelichting bij het aangiftebiljet, daarbij rekening gehouden met een verlies van 'B' van € 11.473 en enkele andere negatieve posten van in totaal € 18.665.

2.4. De Inspecteur(3) heeft dat verlies en de bedoelde negatieve posten niet aanvaard. Bij uitspraak van 9 augustus 2006 heeft de Inspecteur het bezwaar tegen de aanslag en de boetebeschikking ongegrond verklaard en aangekondigd op basis van de door belanghebbende verstrekte gegevens een navorderingsaanslag te zullen opleggen.

2.5. De Inspecteur heeft vervolgens met dagtekening 22 september 2006 aan belanghebbende een navorderingsaanslag inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2002 opgelegd. Deze navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 83.894 (€ 53.756 + € 11.473 +

€ 18.665).

2.6. Belanghebbende heeft tegen deze navorderingsaanslag bezwaar gemaakt. Bij uitspraak van 21 november 2007 heeft de Inspecteur dit bezwaar ongegrond verklaard. Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak op bezwaar geen beroep ingesteld, zodat de navorderingsaanslag onherroepelijk is komen vast te staan.

Rechtbank

2.7. Belanghebbende is tegen de in onderdeel 2.4 van deze conclusie genoemde uitspraak op bezwaar in beroep gekomen bij de Rechtbank te Leeuwarden (hierna: de Rechtbank).(4)

2.8. Het geschil is door de Rechtbank als volgt omschreven:

3.1. In geschil is het antwoord op de vraag of de aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen 2002 tot het juiste bedrag is opgelegd.

2.9. Ten aanzien van het geschil is door de Rechtbank onder meer overwogen:

5.3. Eiser is van mening dat A en B samen één onderneming vormen, omdat alle activiteiten door één persoon worden uitgevoerd. Het voeren van twee administraties heeft volgens eiser uitsluitend een praktische reden. Eiser is daarnaast van mening dat de activiteiten met betrekking tot B op den duur wel winstgevend zijn. De tot nog toe geleden verliezen moeten als aanloopverliezen worden beschouwd.

5.4. De rechtbank is op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van oordeel dat op geen enkele wijze samenhang bestaat tussen de activiteiten van het klussenbedrijf en de activiteiten met betrekking tot B en dat derhalve geen sprake is van één onderneming. In hoeverre B zelfstandig als bron van inkomen voor de Wet inkomstenbelasting 2001 kan worden aangemerkt heeft eiser vooralsnog niet voldoende aangetoond. (...)

2.10. De Rechtbank heeft bij uitspraak van 16 oktober 2007 de beroepen ongegrond verklaard.

Hof

2.11. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden (hierna: het Hof).(5)

2.12. Het Hof heeft het geschil in hoger beroep als volgt omschreven:

3.1 In hoger beroep is in geschil het antwoord op de vraag of de inspecteur terecht het in de aangifte opgevoerde verlies ter zake van B heeft gecorrigeerd.

3.2 Belanghebbende beantwoordt die vraag ontkennend. Hij stelt zich op het standpunt dat A en B één en dezelfde onderneming betreffen en dat de positieve resultaten van het klussenbedrijf gesaldeerd moeten worden met de verliesgevende resultaten van B.

3.3 De inspecteur is van mening dat de resultaten van B niet toegerekend kunnen worden aan A. De activiteiten lopen daarvoor zijns inziens teveel uiteen. Verder stelt de inspecteur met betrekking tot de activiteiten van B zich op het standpunt dat die activiteiten geen inkomensbron vormen. Ter zitting stelt de inspecteur dat belanghebbendje gelet op de hoogte van het in geschil zijnde bedrag geen belang heeft bij het onderhavige hoger beroep.

2.13. Ten aanzien van het geschil is door het Hof overwogen:

4.1 In hoger beroep brengt belanghebbende als enig geschilpunt naar voren een bedrag ter grootte van € 11.473,-, zijnde het in de aangifte IB/PV 2002 opgevoerde verlies ter zake van B. Wanneer het gelijk ten aanzien van dit punt aan de zijde van belanghebbende is, kan dit niet leiden tot een lager belastbaar inkomen uit werk en woning dan bij onderhavige aanslag is vastgesteld. Het hof wijst hierbij naar het belastbaar inkomen uit werk en woning zoals dat bij de onherroepelijk vaststaande navorderingsaanslag is vastgesteld (...).

Overigens merkt het hof ten aanzien van dit geschilpunt op dat uit het geleden verlies van B in de jaren 2002, 2003 en 2004 niet zondermeer de conclusie kan worden getrokken dat er geen sprake is van een bron van inkomen. Daarvoor is immers niet beslissend dat er geen winst is gemaakt, maar of er redelijkerwijs winst te verwachten is. De omstandigheid dat belanghebbende voor een onderdeel van de activiteiten van B, de zogenaamde "roestvrijstaalactiviteiten", een persoon heeft aangenomen die wegens ziekte uitviel terwijl de orderportefeuille - naar belanghebbende ter zitting onweersproken heeft gesteld - goed gevuld was, vormt naar het oordeel van het hof een sterke aanwijzing dat er ter zake van die werkzaamheden een reële winstverwachting aanwezig is geweest die door externe omstandigheden niet kon worden verwezenlijkt.

4.2. Ook voor het door belanghebbende bij de rechtbank ingestelde beroep gold reeds dat het beroep niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat kon leiden. De beslissing van de rechtbank is derhalve juist, wat er zij van de door de rechtbank gebezigde gronden. Het hof zal de uitspraak van de rechtbank bevestigen.

2.14. Het Hof heeft bij uitspraak van 3 oktober 2008 de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.

3. Het geding in cassatie

3.1 Belanghebbende heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Staatssecretaris heeft geen gebruik gemaakt van de geboden gelegenheid om een conclusie van dupliek in te dienen.

3.2 In zijn beroepschrift in cassatie klaagt belanghebbende erover dat het Hof zich 'slechts zijdelings' heeft uitgesproken over het 'fundamentele geschilpunt', de vraag 'of er nu wel of geen enkele wijze van samenhang tussen de activiteiten van het klussenbedrijf en de activiteiten van het klussen aan motoren bestaat'.(6) Belanghebbende betoogt dat door de uitspraak van het Hof zijn 'rechtsgevoel is aangetast' en verzoekt de Hoge Raad de uitspraak van het Hof te vernietigen. Belanghebbendes klachten impliceren dat wordt opgekomen tegen het oordeel van het Hof in rechtsoverweging 4.2 'dat het beroep niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat kon leiden'.

4. Belang voortzetting hoger beroepsprocedure aanslag nadat navorderingsaanslag onherroepelijk is komen vast te staan

4.1. In HR BNB 1988/149 heeft de Hoge Raad overwogen:(7)

4.1. Inkomstenbelasting kan worden geheven door middel van een primitieve aanslag en een of meer navorderingsaanslagen over hetzelfde jaar. De juistheid van elk van die aanslagen moet afzonderlijk worden beoordeeld. De wet geeft aan een belastingplichtige immers de bevoegdheid om op te komen tegen elke hem opgelegde aanslag. Het enkele feit dat een aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting, berekend naar een hoger belastbaar inkomen dan dat naar hetwelk de primitieve aanslag is berekend, onherroepelijk is geworden, brengt dan ook niet noodzakelijkerwijs mede dat belanghebbende geen belang meer heeft bij een beroep tegen de primitieve aanslag.

4.2. In zijn conclusie voor HR BNB 1988/149 heeft A-G Van Soest opgemerkt:

2. De interactie tussen een (primitieve) aanslag en een navorderingsaanslag

(...)

2.3. 's Hofs beslissing berust er klaarblijkelijk op, dat het aan het onherroepelijk worden van de navorderingsaanslag het rechtsgevolg verbindt, dat niet alleen het bedrag van deze navorderingsaanslag onherroepelijk vast staat, maar bovendien het bedrag van het belastbare inkomen waar hij op berust. Deze opvatting strookt, gelijk de belanghebbende terecht aanvoert, niet met het positieve Nederlandse recht, naar hetwelk iedere belastingaanslag op zichzelf moet worden beoordeeld.

2.4. Voor geval een (primitieve) aanslag onherroepelijk is komen vast te staan doordat daartegen niet tijdig bezwaar is gemaakt, is het vaste jurisprudentie - waarmee de schrijvers instemmen - dat een navorderingsaanslag bestreden kan worden op grond dat de (primitieve) aanslag te hoog was (...). Uiteraard kan een aldus gevoerde bestrijding in het gunstigste geval tot de vernietiging van de navorderingsaanslag leiden: dat de (primitieve) aanslag onherroepelijk vast staat, brengt mee, dat hij in het geding over de navorderingsaanslag niet verlaagd kan worden ook al blijkt dat hij te hoog is (...)

2.5. Consequentie van het vorenstaande is, dat, omgekeerd, het onherroepelijk worden van een navorderingsaanslag doordat daartegen niet tijdig beroep wordt ingesteld, weliswaar meebrengt dat de erin geconstateerde belastingschuld onherroepelijk komt vast te staan, maar niet dat het ermee corresponderende belastbare inkomen in een ander geding - ook al gaat het over het zelfde jaar - als onbetwist aangemerkt zou behoren te worden.

2.6. HR 30 november 1938, B 6792, betrof een geval waarin wel de (primitieve) aanslag, maar niet de navorderingsaanslag werd bestreden, en overwoog,

"dat, aangezien het belastbaar inkomen van belanghebbende naar diens stellingen in elk geval hoger was dan (het) bedrag (naar hetwelk de (primitieve) aanslag was opgelegd), de raad van beroep terecht ... dien aanslag heeft in stand gelaten; dat de raad van beroep zich evenzeer terecht heeft onthouden van eene beoordeling van belanghebbendes bezwaren die betroffen het bedrag van een navorderingsaanslag, aangezien daartegen geen beroep was ingesteld en die dus niet aan het oordeel van den raad van beroep was onderworpen".

2.7. Het zojuist opgenomen citaat, toegepast op de thans aanhangige zaak, laat zien, dat, waar naar de stellingen van de belanghebbende het belastbare inkomen lager was dan het bedrag naar hetwelk de uitspraak op het bezwaarschrift tegen de (primitieve) aanslag was gedaan, het Hof op de stellingen van de belanghebbende had moeten ingaan en aan de hand van zijn bevindingen de uitspraak had moeten bevestigen of de aanslag had moeten verlagen. Daaraan doet niet af, dat het Hof de onherroepelijk geworden navorderingsaanslag in stand moest laten, ook al was deze te hoog of zelfs in zijn geheel ten onrechte opgelegd.

4.3. In zijn annotatie in BNB 1988/149 merkt Van Leijenhorst op:

Een belastingaanslag is een bedrag, te weten het bedrag van de (voorlopig) geheven, de nageheven of de nagevorderde belasting.

Een contribuabele, die tegen een belastingaanslag een rechtsmiddel aanwendt, richt zijn grieven veelal op de grondslag, waarnaar de belastingaanslag is berekend. Ook de belastingrechter maakt er met betrekking tot de inkomstenbelasting een gewoonte van om tot in het dictum toe te spreken van een 'aanslag, berekend naar een belastbaar inkomen van f --'.

Hierdoor vervaagt het besef dat een fiscaal geschil wezenlijk betreft een geheven, een nageheven of een nagevorderd bedrag.

In het hierboven afgedrukte arrest betreft het geschil het bedrag van de aanslag en niet het bedrag van de navorderingsaanslag. Derhalve doet de omstandigheid dat het bedrag van de inmiddels onherroepelijk vaststaande navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar inkomen dat hoger is dan het belastbare inkomen op grond waarvan het bedrag van de aanslag is berekend, in beginsel niet ter zake. Dit laatste zou anders zijn geweest, indien de zoeven genoemde omstandigheid zou nopen tot de conclusie dat belanghebbende geen enkel belang bij de vermindering van het bedrag van de aanslag heeft. In het onderhavige geval heeft belanghebbende echter, ondanks de meer genoemde omstandigheid, (nog steeds) belang bij een vermindering van de aanslag, zoals de Hoge raad in navolging van Advocaat-Generaal Van Soest constateert.

4.4. In HR BNB 2002/155 is overwogen:(8)

3.2. Het Hof heeft met juistheid vooropgesteld dat belanghebbende belang heeft bij haar beroep. Ofschoon in verband met een aan haar opgelegde navorderingsaanslag, welke niet is bestreden, de primitieve aanslag bij gegrondbevinding van belanghebbendes daartegen aangevoerde grieven niet te hoog zou zijn vastgesteld, heeft belanghebbende belang bij beoordeling door de belastingrechter van die grieven, aangezien bij gegrondbevinding daarvan de Inspecteur belanghebbende in beginsel - door vermindering van de navorderingsaanslag - ambtshalve tegemoet dient te komen (artikel 65 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen in verbinding met de Resolutie van 25 maart 1991, nr. DB89/735, BNB 1991/142).

4.5. Van Soest merkt in zijn annotatie in BNB 2002/155 op:

1.7. Een en ander wijst uit dat in het onderhavige geval X haar belang bij beoordeling door de belastingrechter van haar grieven had kunnen behartigen door tijdig bezwaar te maken tegen de navorderingsaanslag en tijdig tegen de desbetreffende uitspraak in beroep te komen. Als de belastingrechter zijn eigen systeem zo duister vindt dat een andere keuze X niet kan worden aangerekend, zou hij een alsnog tegen de navorderingsaanslag gemaakt bezwaar ontvankelijk kunnen achten op grond dat (art. 6:11 Awb) '(...) redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat [X] in verzuim is geweest.'

1.8. Intussen kan men het wel in overeenstemming met de proceseconomie en met een streven naar deformalisering achten dat X in haar onjuiste keuze tegemoet gekomen werd. Dit heeft evenwel ook bezwaren.

1.9. In de eerste plaats dwongen het Hof en de Hoge Raad zichzelf tot overwegingen ten overvloede, immers zonder betekenis voor de onderhavige dicta. In de tweede plaats dwong de Hoge Raad zichzelf tot een onderzoek ambtshalve naar het bestaan en de betekenis van beleidsregels.

1.10. Deze bezwaren zouden nog zwaarder gewogen hebben indien door het Hof en/of de Hoge Raad het materieelrechtelijke geschilpunt geheel of gedeeltelijk in het voordeel van belanghebbende zou zijn beoordeeld. Had het dictum ook dan beperkt kunnen blijven tot ongegrondverklaring van het beroep respectievelijk het beroep in cassatie? Of had in het dictum opgenomen moeten worden dat het Hof c.q. de Hoge Raad verstaat dat de inspecteur de navorderingsaanslag zal verminderen, wellicht zelfs met vermelding van het juiste belastbare bedrag?

1.11. Voorshands zie ik in het onderhavige arrest geen vrijbrief voor een minder nauwkeurige toetsing van het belang dat aangeslagenen hebben bij hun bezwaar en/of beroep. Het gaat om de zaak zelf, niet om min of meer vage gevolgen die de zaak voor andere zaken kan hebben. Dat de omvang van de rechtsstrijd begrensd wordt door hoogte van de belastingaanslag, is zozeer een element van het formele belastingrecht, dat het mij niet verstandig lijkt daarmee de hand te lichten.

5. Beoordeling van de klachten

5.1. Het cassatieberoep van belanghebbende ziet op 's Hofs oordeel dat belanghebbende geen belang zou hebben bij hoger beroep, omdat dit niet tot een voor belanghebbende gunstiger resultaat zou kunnen leiden.(9) Het Hof heeft bij dat oordeel verwezen naar 'het belastbaar inkomen uit werk en woning zoals dat bij de onherroepelijk vaststaande navorderingsaanslag is vastgesteld'.

5.2. Voor zover het Hof met deze verwijzing naar de navorderingsaanslag heeft bedoeld dat belanghebbende geen belang heeft bij voortzetting van de beroepsprocedure inzake de aanslag omdat de navorderingsaanslag onherroepelijk is komen vast te staan, is het Hof in zoverre uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. De juistheid van elke belastingaanslag moet afzonderlijk worden beoordeeld. In HR BNB 1988/149 is overwogen dat het 'enkele feit dat een aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag (...), berekend naar een hoger belastbaar inkomen dan dat naar hetwelk de primitieve aanslag is berekend, onherroepelijk is geworden, (...) niet noodzakelijkerwijs mede [brengt] dat belanghebbende geen belang meer heeft bij een beroep tegen de primitieve aanslag'; zie onderdeel 4.1 van deze conclusie.

5.3. Het arrest HR BNB 2002/155 lijkt daarmee in overeenstemming. Belang bij voortzetting van de beroepsprocedure inzake de aanslag kan voortbestaan ofschoon over dat jaar een navorderingsaanslag onherroepelijk is komen vast te staan. In HR BNB 2002/155 is geoordeeld dat dit belang ook kan zijn gelegen in ambtshalve herziening van de navorderingsaanslag naar aanleiding van gegrondbevinding van grieven in de procedure over de aanslag; zie onderdeel 4.4 van deze conclusie.

5.4. Voorts behelst het oordeel van het Hof dat de door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde klacht, ziende op de aanvaarding van een verlies van € 11.743, gezien de vaststaande feiten, waaronder het standpunt van belanghebbende omtrent het juist te achten belastbaar inkomen uit werk en woning, niet kan 'leiden tot een lager belastbaar inkomen uit werk en woning'; zie de eerste twee volzinnen van rechtsoverweging 4.1 van de Hofuitspraak als geciteerd in onderdeel 2.13 van deze conclusie. Ook deswege zou het hoger beroep stranden, namelijk wegens gebrek aan belang bij de aangevoerde klachten.

5.5. Ten tijde van het maken van bezwaar en het instellen van beroep waren, naast het litigieuze verlies van 'B' van € 11.473, tevens enkele andere correcties in geschil van in totaal € 18.665(10) en stond belanghebbende een belastbaar inkomen uit werk en woning voor van € 53.756. In hoger beroep is uitsluitend nog het verlies van 'B' in geschil; kennelijk heeft belanghebbende zijn overige bezwaren prijsgegeven. In zijn beroepschrift in hoger beroep(11) gaat belanghebbende uit van een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 72.421 (€ 53.756 + € 18.665); zie onderstaand schema.

Aanslag Aangifte Correctie Navorderingsaanslag Standpunt blh.

Resultaat K.O.M. Klussenbedrijf: € 68.162 € 77.655 € 13.613 € 91.268 € 91.268

Resultaat K.O.M. Motoren: - € 11.473- € 11.473 - € 11.473-

Resultaat V.O.F. Redsum: - € 1.419- € 1.419 -

Investeringsaftrek: € 6.315- € 3.633 € 2.682- (12) € 2.682-

Zelfstandigenaftrek: € 3.162- € 3.162- € 3.162- € 3.162-

Belastbare winst uit onderneming: € 65.000 € 55.286 € 30.138 € 85.424 € 73.951

Diverse aftrekposten: € 1.530- € 1.530- € 1.530-

Belastbaar inkomen uit werk

en woning € 65.000 € 53.756 € 30.138 € 83.894 € 72.421

5.6. De bestreden aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 65.000. Belanghebbende meent dat dit moet zijn € 72.421. Daaruit blijkt dat belanghebbendes hoger beroep niet strekt tot verlaging van het bij de aanslag vastgestelde belastbare inkomen, maar zou neerkomen op verhoging van het belastbaar inkomen uit werk en woning en daarmee van de aanslag, hetgeen binnen een procedure over de aanslag niet mogelijk is.(13) Omdat de aanslag kennelijk niet te hoog is vastgesteld, is het Hof terecht, wat er ook zij van de gegeven motivering, gekomen tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank tot ongegrondverklaring van het beroep van belanghebbende. Dat betekent dat de klachten van belanghebbende niet tot cassatie kunnen leiden.

5.7. Ofschoon een uitspraak in het hoger beroep ziende op de aanslag niet kan leiden tot verlaging daarvan, kan het voor belanghebbende, met het oog op een eventuele ambtshalve vermindering van de navorderingsaanslag, wenselijk zijn om toch een rechterlijk oordeel te krijgen over het materiële geschilpunt; zie HR BNB 2002/155, onderdeel 4.4, 4.5 en 5.3 van deze conclusie. Een aanzet daartoe is wellicht te vinden in de ten overvloede gegeven rechtsoverweging 4.1 van de Hofuitspraak waar in verband met de eventuele aanvaarding van het verlies wordt overwogen 'dat er ter zake van die werkzaamheden een reële winstverwachting aanwezig is geweest die door externe omstandigheden niet kon worden verwezenlijkt'; zie onderdeel 2.13 van deze conclusie.

5.8. Overigens is het de vraag of als algemene regel zou moeten worden aanvaard dat de rechter bij ontbreken van belang bij een procedure over een aanslag, toch ten overvloede een inhoudelijk oordeel moet geven over een geschilpunt als dat van belang kan zijn voor een onherroepelijk vaststaande navorderingsaanslag over hetzelfde jaar. In materieel opzicht lijkt daarvoor iets te zeggen, maar de door Van Soest daartegen ingebrachte formele bezwaren zijn klemmend, zodat ik die vraag in principe ontkennend zou willen beantwoorden; zie onderdeel 4.5 van deze conclusie.

6. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond dient te worden verklaard.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder de daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

2 Een en ander valt af te leiden uit het afschrift van het aangiftebiljet dat zich in het procesdossier bevindt.

3 Inspecteur van de Belastingdienst/P.

4 Rechtbank te Leeuwarden 16 oktober 2007, nr. AWB 06/2065, niet gepubliceerd.

5 Gerechtshof te Leeuwarden 3 oktober 2008, nr. 203/07, niet gepubliceerd.

6 Vgl. r.o. 4.1, tweede alinea, van de Hofuitspraak, als geciteerd in onderdeel 2.13 van deze conclusie.

7 Hoge Raad 9 maart 1988, nr. 24 436, BNB 1988/149. Vgl. Hoge Raad 28 december 1955, nr. 12 603, BNB 1956/48 en Hoge Raad 18 oktober 1972, nr. 16 893, BNB 1972/253.

8 Hoge Raad 8 maart 2002, nr. 36 714, LJN AD9899, BNB 2002/155.

9 Zie r.o. 4.1, eerste alinea, en 4.2 van de Hofuitspraak, als geciteerd in onderdeel 2.13 van deze conclusie.

10 Dit bedrag bestaat uit correcties van respectievelijk € 13.613, € 1.419 en € 3.633; zie het hierna opgenomen schema.

11 Zie tevens zijn pleitnota voor het Hof (blz. 3, onderdeel 10). De pleitnota is als bijlage gevoegd bij het proces-verbaal van het verhandelde ter zitting van het Hof.

12 In zijn pleitnota voor het Hof gaat de Inspecteur abusievelijk uit van een investeringsaftrek van € 2.882.

13 Zie bijv. Hoge Raad 6 oktober 1999, nr. 34 831, LJN AA2921, BNB 1999/401.