Parket bij de Hoge Raad, 08-04-2011, BP4794, 10/03151

Gegevens

Instantie: Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak: 8 april 2011

Datum publicatie: 8 april 2011

ECLI: ECLI:NL:PHR:2011:BP4794

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2011:BP4794

Zaaknummer: 10/03151

Inhoudsindicatie

Verzekerd op grond van de AKW, Artikel 27, lid 1, Besluit inzake uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999 van 24 december 1998, Stb. 746 (KB 746).

De zinsnede “recht had op kinderbijslag” in artikel 27 KB 746 dient zo te worden uitgelegd, dat moet zijn voldaan aan de materiële voorwaarden bedoeld in Hoofdstuk III, paragraaf 1, van de AKW. Niet is vereist dat het recht op kinderbijslag op aanvraag is vastgesteld, en aldus geldend is gemaakt.

Conclusie

Nr. 10/03151

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

MR. C.W.M. VAN BALLEGOOIJEN

ADVOCAAT-GENERAAL

Kamer B

Algemene Kinderbijslagwet 2000

Conclusie van 31 januari 2011 inzake:

tegen

de Sociale Verzekeringsbank

1 Feiten en loop van het geding

1.1 X (hierna: belanghebbende), geboren in 1958, van Marokkaanse nationaliteit, heeft in Nederland in dienstbetrekking gewerkt. Hij is op 27 mei 1991 arbeidsongeschikt geworden en in juli 1991 naar Marokko teruggekeerd. Op 31 december 1999 had belanghebbende acht kinderen die toen de leeftijd van 18 jaar nog niet hadden bereikt.

1.2 Het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (hierna: UWV) deelt belanghebbende bij besluit van 22 december 2003 mee dat hij vanaf 27 mei 1991 recht heeft op ziekengeld op grond van de Ziektewet (hierna: ZW). Bij besluit van 8 januari 2004 deelt het UWV hem mee dat hij aansluitend vanaf 26 mei 1992 recht heeft op een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (hierna: WAO).

1.3 Belanghebbende heeft op 16 februari 2004 een aanvraag om kinderbijslag bij de Sociale Verzekeringsbank(1) (hierna: SVB) ingediend. De SVB deelt hem bij besluit van 1 mei 2006 mee dat hij geen recht heeft op kinderbijslag, omdat hij niet verzekerd is voor de Algemene Kinderbijslagwet (hierna: AKW). Belanghebbende maakt tegen dit besluit bezwaar. Hij wijst de SVB erop dat hij reeds op 16 maart 2001 per faxbericht heeft laten weten dat hij met het UWV verwikkeld is in een procedure ter zake van aanspraken op een sociale zekerheidsuitkering en dat hij zijn eventuele aanspraken op kinderbijslag op grond van de AKW wil veiligstellen.

1.4 Het bezwaar wordt afgewezen. De SVB schrijft in zijn uitspraak dat het faxbericht van 16 maart 2001 als een aanvraag om kinderbijslag wordt aangemerkt, maar dat belanghebbende vanaf 1 januari 2000 niet verzekerd is voor de AKW. Met ingang van die datum is immers artikel 26 van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999(2) (hierna: BUB 1999) vervallen, op grond waarvan de kring van verzekerden was uitgebreid met niet-ingezeten, postactieve uitkeringsgerechtigden. Voorts kan belanghebbende volgens de SVB ook niet worden geacht voortgezet verzekerd te zijn voor de AKW op grond van de overgangsregeling van artikel 27 BUB 1999, omdat hij niet voldoet aan de voorwaarde van artikel 14, derde lid, eerste volzin, AKW dat hij recht had op kinderbijslag over het vierde kwartaal van 1999. Tevens is volgens de SVB geen sprake van een bijzonder geval in de zin van artikel 14, derde lid, tweede volzin, AKW, omdat belanghebbende niet op enigerlei wijze zijn aanspraken op kinderbijslag veilig heeft gesteld.

1.5 Belanghebbende heeft bij rechtbank Amsterdam (hierna: de Rechtbank) beroep ingesteld tegen de uitspraak van de SVB. De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.(3)

1.6 Belanghebbende heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. De Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB) heeft het hoger beroep ongegrond verklaard.(4) Belanghebbende heeft op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De SVB heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een schriftelijke toelichting ingediend.

2 Het geschil

2.1 De Rechtbank en de CRvB omschrijven niet met zoveel woorden wat het geschil is. Het geschil blijkt neer te komen op de vraag of belanghebbende vanaf 1 januari 2000 voortgezet verzekerd is gebleven voor de AKW op grond van artikel 27 BUB 1999.

Rechtbank

2.2 De Rechtbank beperkt zich in haar overwegingen tot de betekenis van artikel 14, derde lid, AKW. Na te hebben vastgesteld dat eerst op 16 maart 2001 een aanvraag om kinderbijslag is ingediend, overweegt zij:

Op grond van artikel 14, derde lid, van de AKW kan het recht op kinderbijslag niet worden vastgesteld over de perioden gelegen voor één jaar voorafgaand aan de eerste dag van het kalenderkwartaal waarin de aanvraag om kinderbijslag wordt ingediend.

De Rechtbank oordeelt vervolgens dat geen sprake is van een bijzonder geval in de zin van artikel 14, derde lid, tweede volzin, AKW:

Verweerder heeft terecht aan het bestreden besluit ten grondslag gelegd dat het enkele feit dat eiser pas in december 2003 een ZW-uitkering en een WAO-uitkering heeft toegekend gekregen er niet aan in de weg had hoeven staan om eerder dan 16 maart 2001 een aanvraag om kinderbijslag in te dienen.

2.3 Het voorgaande leidt de Rechtbank tot de conclusie dat de SVB belanghebbende terecht niet met terugwerkende kracht in aanmerking heeft gebracht voor de gevraagde kinderbijslag. Kennelijk oordeelt de Rechtbank dat artikel 27 BUB 1999 niet van toepassing is omdat geen recht op kinderbijslag over het vierde kwartaal van 1999 is toegekend.

Centrale Raad van Beroep

2.4 De CRvB overweegt:

4.2. Om voor voortgezette verzekering op grond van artikel 27, eerste lid, van KB 746 (CvB: BUB 1999) in aanmerking te komen, moet belanghebbende onder meer voldoen aan de voorwaarde dat hij in het vierde kwartaal van 1999 recht had op kinderbijslag. Zoals de Raad in zijn uitspraken van 3 februari 2010 (onder meer LJN BL3669) heeft geoordeeld dient de zinsnede "recht had op kinderbijslag" in artikel 27 van KB 746 zo te worden uitgelegd, dat daarbij bepalend is de vraag of daadwerkelijk - al dan niet met terugwerkende kracht - kinderbijslag is toegekend over het vierde kwartaal van 1999. Ingevolge artikel 14, derde lid, van de AKW kan het recht op kinderbijslag niet vroeger ingaan dan één jaar voorafgaand aan de eerste dag van het kalenderkwartaal tijdens welk de aanvraag om kinderbijslag werd ingediend, tenzij sprake is van een bijzonder geval. Van een bijzonder geval, leidend tot een toekenning van kinderbijslag over het vierde kwartaal van 1999, zou sprake kunnen zijn als belanghebbende zijn aanspraken op kinderbijslag op enig moment voor dat kwartaal zou hebben "veiliggesteld" als bedoeld in de uitspraken van de Raad van, onder meer, 16 april 2009 (LJN BI1505). Nu belanghebbende eerst in 2001 een aanvraag om kinderbijslag heeft ingediend en de Raad niet gebleken is van een "veiligstelling" als hiervoor bedoeld, kan aan hem op grond van artikel 14 van de AKW geen kinderbijslag meer worden toegekend over het vierde kwartaal van 1999 en evenmin over de kwartalen gelegen voor en na dat kwartaal.

2.5 Het vorenoverwogene voert de CRvB tot de slotsom dat het hoger beroep ongegrond is.

Cassatie

2.6 Belanghebbende voert als middel van cassatie aan schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens artikel 6 AKW, in het bijzonder artikel 27 BUB 1999, en strijd met het motiveringsbeginsel. Het oordeel van de CRvB dat met de zinsnede "recht had op kinderbijslag" in artikel 27 BUB 1999 wordt bedoeld dat de kinderbijslag - al dan niet met terugwerkende kracht - moet zijn toegekend over het vierde kwartaal van 1999 is rechtens onjuist, onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

3 De AKW

3.1 In de Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel AKW uit 1957 merkt de wetgever op dat bij de omschrijving van het recht op kinderbijslag:(5)

(...) een zodanig criterium [moet] worden gekozen, dat daaruit duidelijk blijkt, dat alleen diegene, die een kind in feite geheel of grotendeels onderhoudt, aanspraak op kinderbijslag kan maken.

Dit criterium zou volgens de wetgever voor het uitvoeringsorgaan echter niet te hanteren zijn, omdat het bij elke aanvraag zou moeten onderzoeken of de kinderen daadwerkelijk door de aanvrager worden onderhouden. De wetgever nam daarom aan dat het behoren van kinderen tot een huishouden het onderhouden van die kinderen impliceert, zodat het recht op kinderbijslag werd gekoppeld aan het criterium "tot het huishouden behoren". De wetgever merkt op:(6)

De voor het recht op kinderbijslag gekozen formulering gaat er van uit, dat het recht op kinderbijslag steunt op het onderhoudsbeginsel.

De wetgever breidt de kring van gerechtigden tot kinderbijslag vervolgens uit:(7)

In het vorenstaande is er van uitgegaan, dat het recht op kinderbijslag in de eerste plaats toekomt aan degene, tot wiens huishouden de desbetreffende kinderen behoren en in de tweede plaats - als aanvullende regel - aan degene, die zijn - tot het huishouden van een ander behorende - kinderen grotendeels onderhoudt.

Deze twee grondslagen voor het recht op kinderbijslag (evenals de prealabele eis dat sprake is van verzekerd zijn) zijn tot op heden gehandhaafd, zo blijkt uit de redactie van artikel 7, eerste lid, AKW:

1. De verzekerde heeft overeenkomstig de bepalingen van deze wet recht op kinderbijslag voor een kind dat:

a. jonger is dan 16 jaar en tot zijn huishouden behoort, of

b. jonger is dan 18 jaar en door hem in belangrijke mate wordt onderhouden.

3.2 Reeds in zijn oorspronkelijke versie luidt Hoofdstuk II van de AKW(8): 'Kring der verzekerden' en luidt Hoofdstuk III: 'De kinderbijslag'. In de oorspronkelijke versie was Hoofdstuk III verdeeld in twee paragrafen. Paragraaf 1 (de artikelen 7 tot en met 11) luidde: 'Het recht op kinderbijslag' en paragraaf 2 (de artikelen 12 tot en met 19): 'Uitbetaling van de kinderbijslag'. Uitbetaling van de kinderbijslag vond in beginsel alleen op aanvraag plaats.

3.3 Met ingang van 1 januari 1992(9) werd Hoofdstuk III, paragraaf 1 ('Het recht op kinderbijslag') gesplitst in twee nieuwe paragrafen, zodat Hoofdstuk III voortaan drie paragrafen kent: paragraaf 1 regelt nog steeds 'Het recht op kinderbijslag' (de artikelen 7 tot en met 13), de nieuwe paragraaf 2 regelt 'Het geldend maken van het recht op kinderbijslag' (de artikelen 14 tot en met 17) en de nieuwe paragraaf 3 - voorheen paragraaf 2 - regelt 'De betaling van de kinderbijslag' (de artikelen 18 tot en met 25). Evenals in de oorspronkelijke versie van de AKW bleef de aanvraag in beginsel het startpunt van het verzilveren van het recht op kinderbijslag. Dat blijkt uit artikel 14 AKW, dat thans luidt:

1. De Sociale verzekeringsbank stelt op aanvraag vast of een recht op kinderbijslag bestaat.

2. Een aanvraag wordt ingediend door middel van een door de Sociale verzekeringsbank beschikbaar gesteld aanvraagformulier.

3. Het recht op kinderbijslag kan niet vroeger ingaan dan een jaar voorafgaand aan de eerste dag van het kalenderkwartaal tijdens welk de aanvraag om kinderbijslag werd ingediend. De Sociale verzekeringsbank is bevoegd in bijzondere gevallen af te wijken van het bepaalde in de vorige volzin.

4. (...).

3.4 De kring der verzekerden ingevolge de AKW is bepaald in Hoofdstuk II, met name in artikel 6, eerste en tweede lid, maar kan in afwijking daarvan worden uitgebreid of beperkt bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur. Dat is gebeurd in het BUB 1999 en zijn rechtsvoorgangers, die hun grondslag vinden in artikel 6, derde lid, AKW en de gelijkluidende bepalingen in de overige volksverzekeringswetten. Dat lid luidt thans:

Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, in afwijking van het eerste en tweede lid, uitbreiding dan wel beperking worden gegeven aan de kring der verzekerden.

4 Artikel 8 van het BUB 1989

4.1 Het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1989(10) (hierna: BUB 1989), de rechtsvoorganger van het BUB 1999, voorzag in een uitbreiding van de kring van verzekerden met in het buitenland woonachtige personen die niet meer aan het arbeidsproces deelnemen en een langlopende socialeverzekeringsuitkering, bijvoorbeeld een uitkering op grond van de WAO of de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW), ontvangen, de zogenoemde niet-ingezeten postactieven. Deze uitbreiding was opgenomen in artikel 8 BUB 1989. Artikel 8, eerste tot en met derde lid, BUB 1989 (tekst 1989) luidde:

1. Verzekerd ingevolge de volksverzekeringen is degene, die buiten Nederland is gaan wonen en op de dag van zijn vertrek recht had op

a. een uitkering ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (...);

b. (...);

c. (...);

d. een uitkering ingevolge de Algemene Ouderdomswet;

e. (...);

f. (...)

2. (...)

3. De in het eerste (...) lid bedoelde personen zijn niet verzekerd ingevolge de volksverzekeringen indien zij buiten Nederland arbeid verrichten of een uitkering ontvangen krachtens een buitenlandse wettelijke regeling.

Deze bepaling hield in dat ingezetenen van Marokko die bij hun remigratie uit Nederland recht hebben op een uitkering ingevolge de WAO verzekerd zijn voor de AKW.

4.2 De Besluitgever verwoordde de bedoeling van deze uitbreiding in de toelichting op artikel 8 BUB 1989:(11)

Deze bedoelingen komen er op neer, dat de Nederlandse overheid zijn verantwoordelijkheid behoudt die niet-ingezetenen te beschermen tegen de sociale risico's, welke door de volksverzekeringen worden gedekt, die goeddeels voor hun kosten van levensonderhoud aangewezen blijven op een Nederlandse inkomensbron. In deze situatie is het zaak, dat de verzekering ingevolge de volksverzekeringen na vertrek uit Nederland met medeneming van een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering wordt voortgezet.

4.3 In de toelichting op artikel 8, eerste lid, BUB 1989 is te lezen:(12)

Uit de aanhef van het eerste lid blijkt dat het moet gaan om personen, die reeds een Nederlandse sociale verzekeringsuitkering ontvangen, althans recht hebben op een uitkering en zich vervolgens in het buitenland vestigen. Degenen die buiten Nederland zijn gaan wonen en eerst daarna recht hebben op een uitkering, zullen derhalve in de kosten van levensonderhoud hebben moeten voorzien op een andere wijze dan met behulp van de Nederlandse uitkering; bijvoorbeeld door het verrichten van arbeid. Ten aanzien van hen zien ondergetekenden geen aanleiding verzekering ingevolge de volksverzekeringen te doen ontstaan indien later alsnog recht op een Nederlandse uitkering - bijvoorbeeld een AOW-pensioen - bestaat.

Blijkens de toelichting op artikel 8, derde lid, BUB 1989 herleefde de verzekeringsplicht van artikel 8 BUB 1989 onder omstandigheden:(13)

Indien de arbeid of de buitenlandse uitkering wordt beëindigd, herleeft de verzekering ingevolge de volksverzekeringen.

4.4 Hoewel het kabinet de verzekering van niet-ingezeten postactieven reeds ter discussie stelde bij de behandeling van het BUB 1989, bleef de voorgestelde uitbreiding van de kring van verzekerden in artikel 8 op verzoek van de Tweede Kamer gehandhaafd. In de Nota van Toelichting bij het BUB 1989 is te lezen:(14)

Met name de buiten Nederland wonende personen met een langlopende Nederlandse sociale verzekeringsuitkering dienden op verzoek van de Tweede Kamer hier te lande verplicht verzekerd te blijven. De ontwikkelingen binnen de Europese Gemeenschappen met betrekking tot het creëren van nieuwe aanwijsregels inzake de toepasselijke wetgeving ten aanzien van postactieven (uitkeringsgerechtigden) moesten worden afgewacht, aldus de Kamer. De verzekering van de hiervoor bedoelde personen is in het onderhavig besluit dan ook in beginsel gehandhaafd (artikel 8).

4.5 Medio 1991 werd ter zake van uitkeringsgerechtigden nieuwe communautaire regelgeving van kracht.(15) Aan de Verordening (EEG) nr. 1408/71 werden aanwijsregels voor pensioen- en rentegerechtigden toegevoegd in de artikelen 13, tweede lid, letter f en 17bis. Het kabinet greep deze ontwikkeling aan om de uitbreiding van de verzekeringsplicht voor niet-ingezeten postactieven in het BUB 1989 weer op de agenda te plaatsen. In zijn brief van 29 mei 1996 aan de Tweede Kamer schreef de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de staatssecretaris):(16)

Postactieven die met een langlopende, Nederlandse, wettelijke uitkering buiten Nederland wonen, zijn op dit moment verplicht verzekerd. Voorgesteld wordt om deze situatie te beëindigen. (...) Het voorstel betekent uitdrukkelijk niet dat de betrokken personen de hun reeds toegekende uitkering zullen verliezen. (...)

De staatssecretaris merkte verder in zijn brief op:(17)

Nadrukkelijk zij gesteld dat het kabinet het er niet om begonnen was de uitkeringen van deze niet-ingezetenen stop te zetten maar om de aan die uitkering vastzittende verzekering (...) te beëindigen.

De staatssecretaris tekende enkele bladzijden verder aan:(18)

Het ontbreken van verzekeringsplicht betekent (...) dat er in de toekomst geen recht meer bestaat op (...) kinderbijslag (...).

De beoogde beperking van de verzekering van niet-ingezeten postactieven werd gerealiseerd bij de invoering van de BUB 1999. Maar ook het recht van uitkeringsgerechtigden om hun uitkering te exporteren naar een ander woonland dan Nederland zou worden beperkt.

5 De artikelen 26 en 27 van het BUB 1999 en de beperking van de export van uitkeringen

5.1 Het BUB 1989 werd met ingang van 1 januari 1999 integraal door het BUB 1999 vervangen. Dit betekende dat ook artikel 8 BUB 1989 kwam te vervallen. Door de korte tijdspanne tussen de vaststelling van het BUB 1999 op 24 december 1998 en zijn inwerkingtreding op 1 januari 1999 vond de Besluitgever het gewenst het regime van artikel 8 BUB 1989 nog een jaar voort te zetten. Daartoe werd artikel 26 BUB 1999 opgenomen, dat materieel gezien de toepasselijkheid van artikel 8 BUB 1989 verlengde tot en met 31 december 1999. Dit was overgangsrecht in de vorm van uitgestelde werking. De tekst van artikel 26 BUB 1999 luidt:

Artikel 26. Tijdelijke uitbreiding van de kring van verzekerden op grond van het recht hebben op een uitkering

1. Verzekerd op grond van de volksverzekeringen is de persoon, die buiten Nederland is gaan wonen en op de dag van zijn vertrek recht had op:

a. een uitkering op grond van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering;

b. (...);

c. (...);

d. een uitkering op grond van de Algemene Ouderdomswet;

e. (...);

f. (...);

g. (...); of

h. (...)

2. (...)

3. De in het eerste (...) lid bedoelde personen zijn niet verzekerd op grond van de volksverzekeringen indien zij buiten Nederland arbeid verrichten of een uitkering ontvangen krachtens een buitenlandse wettelijke regeling.

4. (...)

5. (...)

6. Dit artikel vervalt met ingang van 1 januari 2000.

De Nota van Toelichting vermeldt:(19)

De uitbreiding van de kring van verzekerden die in artikel 8 van het KB 164 (CvB: BUB 1989) was geregeld, vindt tijdelijk nog tot 1 januari 2000 plaats. (...) Deze leden (CvB: het eerste tot en met het derde lid van artikel 26 BUB 1999) komen overeen met artikel 8, eerste tot en met derde lid, van het KB 164.

5.2 Niet-ingezeten pensioen- en rentetrekkers die binnen de EU woonden behielden in beginsel hun recht op kinderbijslag ingevolge de artikelen 77 tot en met 79 van de Verordening (EEG) 1408/71. Verscheidene Tweede Kamerfracties hadden er moeite mee dat het vervallen van artikel 26 BUB 1999 voor postactieven die buiten de EU woonden, betekende dat zij met ingang van 1 januari 2000 niet meer voor de AKW verzekerd zouden zijn. De staatssecretaris zegde in zijn brief van 12 maart 1997 aan de Tweede Kamer toe aan de bezwaren tegemoet te komen door middel van een overgangsregeling met eerbiedigende werking voor 'oude gevallen':(20)

Gebleken is dat met name de consequenties van het niet langer verzekerd zijn ingevolge de AKW voor Turkse en Marokkaanse remigranten met een Nederlandse socialeverzekeringsuitkering bij sommige fracties op bezwaren lijkt te stuiten. Deze bezwaren heeft het kabinet aanleiding gegeven voor de zogenaamde "oude gevallen" een overgangsregeling te treffen. Onder "oude gevallen" worden verstaan postactieven die in het buitenland wonen en die hun verzekeringspositie ontlenen aan artikel 8 van KB 164. Op grond van zo'n overgangsregeling blijft vanaf de datum van inwerkingtreding van het nieuwe besluit alleen de verzekeringsplicht ingevolge de AKW doorlopen voor kinderbijslaggerechtigde postactieven ten behoeve van kinderen voor wie dat recht ook reeds tot die datum bestond.

De staatssecretaris merkte in zijn brief van 20 juni 1997 aan de Tweede Kamer over de voorgenomen overgangsregeling voor de AKW op:(21)

Die regeling komt er op neer dat de verzekeringsplicht ingevolge de AKW blijft doorlopen ten behoeve van kinderbijslaggerechtigde postactieven voor wie dat recht reeds bestond tot de datum van inwerkingtreding van het nieuwe besluit.

5.3 De aangekondigde overgangsregeling kreeg zijn beslag in artikel 27 BUB 1999. Artikel 27 BUB 1999 luidt:

Artikel 27. Voortzetting van verzekeringsplicht op grond van de AKW

1. Op de persoon die tot aan 1 januari 2000 verzekerd was op grond van de volksverzekeringen op grond van artikel 26 en die, uitsluitend door het vervallen van dit artikel, vanaf die dag geen recht meer heeft op kinderbijslag op grond van de Algemene Kinderbijslagwet, blijft eerderbedoeld artikel 26, voor het bepalen van de verzekeringspositie op grond van uitsluitend de Algemene Kinderbijslagwet, ook vanaf die dag van toepassing zolang het jongste kind voor wie de verzekerde voor die dag recht had op kinderbijslag de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt.

2. Indien de persoon, bedoeld in het eerste lid, op enig tijdstip niet langer voldoet aan een van de voorwaarden van artikel 26, zoals dit artikel luidde op 31 december 1999, op grond waarvan hij, indien dat artikel niet zou zijn vervallen, niet langer verplicht verzekerd zou zijn, eindigt het recht op kinderbijslag op grond van de Algemene Kinderbijslagwet. Het recht op kinderbijslag herleeft niet indien de belanghebbende op een daarna gelegen tijdstip weer aan de verzekeringsvoorwaarden op grond van eerderbedoeld artikel 26 zou voldoen.

5.4 De Besluitgever merkte in de toelichting op artikel 27 BUB 1999 op:(22)

Wel werd in een later stadium besloten dat postactieven die in het buitenland wonen en die uit hoofde van hun verzekering op grond van artikel 8 van KB 164 recht hebben op kinderbijslag op grond van de AKW, dit recht in de toekomst ook dienen te behouden, in beginsel tot aan het moment waarop het jongste kind van de belanghebbende 18 jaar wordt. (...) Daarom is besloten de verzekeringsplicht - uitsluitend op grond van de AKW - voor postactieven die in het buitenland wonen te laten voortduren totdat het jongste kind 18 jaar wordt. De voorwaarden voor de verplichte verzekering zijn identiek aan die welke waren opgenomen in artikel 8 van KB 164. Indien men niet langer aan de verzekeringsvoorwaarden voldoet, eindigt de verplichte verzekering. Een eenmaal geëindigde AKW-verzekering kan nadien niet alsnog herleven. Overigens doet het overgangsrecht op grond van deze bepaling de consequenties die toepassing van de Wet beperking exportuitkeringen kan hebben, niet teniet. Een en ander betekent voor een postactieven [met] b.v. een AOW-uitkering die niet woont in een EU-land of een land waarmee Nederland een verdrag inzake sociale zekerheid heeft gesloten, het volgende: ondanks het feit dat hij via het overgansrecht ingevolge artikel 28 (CvB: bedoeld zal zijn: artikel 27) aanspraak zou kunnen doen gelden op Kinderbijslag, kan hij het recht daarop niet verzilveren.

5.5 Ook met ingang van 1 januari 2000 is de Wet beperking export uitkeringen(23) (hierna: Wet BEU) in werking getreden. De Wet BEU beoogt de export te beperken van uitkeringen, onder meer de kinderbijslag, naar verzekerden die niet in Nederland wonen en van kinderbijslag ten behoeve van kinderen die buiten Nederland wonen. Daarmee heeft artikel 7b in de AKW zijn beslag gekregen, dat luidt:

1. Geen recht op kinderbijslag heeft de verzekerde die op de eerste dag van een kalenderkwartaal niet in Nederland woont. Evenmin heeft de verzekerde recht op kinderbijslag ten behoeve van het kind, indien dat kind op de eerste dag van een kalenderkwartaal niet in Nederland woont.

2. Het eerste lid is niet van toepassing indien de verzekerde dan wel dat kind op de eerste dag van een kalenderkwartaal woont in een land waarin op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie recht op kinderbijslag kan bestaan.

3. (...)

4. (...)

5. Onze Minister deelt mede in welke landen op grond van een verdrag of een besluit van een volkenrechtelijke organisatie recht op kinderbijslag kan bestaan. (...)

De mededeling van Onze Minister in de zin van artikel 7b, vijfde lid, AKW heeft mede betrekking op het verdrag inzake sociale zekerheid dat Nederland met Marokko heeft gesloten (hierna: het Verdrag).(24)

5.6 Blijkens de Memorie van Toelichting wordt met de Wet BEU beoogd:(25)

(...) de handhaafbaarheid van uitkeringen buiten Nederland te verbeteren door de introductie van het territorialiteitsbeginsel.

Het kabinet merkt in de Memorie van Toelichting bij de Wet BEU op:(26)

Het Nederlandse stelsel van sociale verzekeringen is gebaseerd op het personaliteitsbeginsel. Dit houdt in dat het recht op uitkering verbonden is aan de persoon van de (vroegere) verzekerde. In een groot aantal situaties wordt een uitkering betaald ongeacht waar ter wereld de rechthebbende zich bevindt. (...) Met het personaliteitsbeginsel is het Nederlandse stelsel uniek in Europa, en waarschijnlijk in de wereld. Ongeacht of er een verdrag is gesloten tussen Nederland en het land waar men woont, krijgt de uitkeringsgerechtigde bijna elke Nederlandse sociale verzekeringsuitkering uitbetaald op dezelfde voet alsof hij in Nederland woonachtig is. (...) Dit wetsvoorstel (...) beoogt van het personaliteitsbeginsel af te stappen en over te gaan op het territorialiteitsbeginsel (...). Het kabinet is van mening dat de keuze voor de introductie van het territorialiteitsbeginsel met betrekking tot het recht op uitkering, een belangrijke bijdrage kan leveren aan de rechtmatigheidsdoelstelling. De beperking van de export is evenwel geen doel op zich. De werking van het territorialiteitsprincipe zal worden opgeheven wanneer er sprake is van een gewaarborgde handhaafbaarheid op basis van een verdragsrelatie. De handhaafbaarheid buiten Nederland kan in beginsel slechts worden gewaarborgd wanneer de medewerking van de autoriteiten in het woon/verblijfsland is verzekerd. Een dergelijke waarborg is in beginsel alleen aanwezig wanneer met het betreffende land een verdragsrelatie bestaat. In de huidige verdragen op het gebied van de sociale zekerheid is in het algemeen voorzien in de wederzijdse bijstand ten behoeve van de uitvoering van het verdrag.

5.7 Artikel 27 BUB 1999 is met ingang van 1 januari 2006 vervallen en materieel gezien vervangen door artikel 7c AKW(27) dat luidt:

1. De persoon die tot op de dag voor inwerkingtreding van de wet van 22 december 2005 tot wijziging van enige socialeverzekeringswetten in verband met de beëindiging van de verzekeringsplicht van in het buitenland wonende uitkeringsgerechtigden (Stb. 718) voortgezet verzekerd was op grond van artikel 27, eerste lid, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999, zoals dat artikellid op die dag luidde, en op die dag nog recht op kinderbijslag had, behoudt recht op kinderbijslag, zolang het jongste kind voor wie de betrokkene voor 31 december 1999 recht had op kinderbijslag de leeftijd van 18 jaar nog niet heeft bereikt.

2. Het recht op kinderbijslag, bedoeld in het eerste lid, eindigt, indien hij:

a. niet langer een uitkering, pensioen of toelage ontvangt als bedoeld in artikel 26, eerste lid, van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen 1999, zoals dat artikellid op 31 december 1999 luidde;

b. buiten Nederland arbeid verricht;

c. een uitkering ontvangt krachtens een buitenlandse wettelijke regeling; of

d. op grond van deze wet geen recht op kinderbijslag meer bestaat.

5.8 De Memorie van Toelichting bij artikel 7c AKW vermeldt:(28)

In artikel IV wordt een nieuw artikel in de AKW ingevoegd, dat materieel gelijk is aan het overgangsartikel in artikel 27 KB 746. De in artikel 27 KB 746 opgenomen verzekeringsgrondslag zal worden geschrapt. Het recht op kinderbijslag wordt wel beëindigd, indien er ook op grond van KB 746 geen verzekering meer zou bestaan, omdat buiten Nederland arbeid wordt verricht of een uitkering wordt ontvangen krachtens een buitenlandse regeling. Voorts eindigt het recht op kinderbijslag indien niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden voor het recht op uitkering op grond van de AKW. Het recht op kinderbijslag loopt dus alleen door, indien de omstandigheden overigens niet wijzigen. Het gaat hier vooral om personen, die met een Nederlandse uitkering buiten Nederland zijn gaan wonen.

6 Jurisprudentie van de CRvB

6.1 In de bestreden uitspraak verwijst de CRvB in r.o. 4.2 naar zijn eerdere uitspraak van 3 februari 2010. In deze uitspraak (hierna: standaarduitspraak) overwoog de CRvB:(29)

4.5. Het geschil tussen partijen spitst zich derhalve toe op de nadere vraag of de SVB de zinsnede "recht had op kinderbijslag" in artikel 27 van KB 746 juist heeft ingevuld door aan te nemen dat daaraan slechts is voldaan wanneer daadwerkelijk - al dan niet met terugwerkende kracht - kinderbijslag is toegekend over het vierde kwartaal van 1999.

4.6. De Raad stelt vast dat de zinsnede "recht had op kinderbijslag" voor tweeërlei uitleg vatbaar is. Enerzijds kan verdedigd worden dat hiermee gedoeld wordt op een theoretisch recht op kinderbijslag. Deze uitleg sluit aan bij het systeem van de AKW, waarbij in de paragrafen 1 en 2 van hoofdstuk III, onderscheid wordt gemaakt tussen "het recht op kinderbijslag" (artikelen 7 tot en met 13) en "het geldend maken van het recht op kinderbijslag" (artikelen 14 tot en met 17). De bepalingen in paragraaf 1 zien uitsluitend op theoretische rechten op kinderbijslag, want die kunnen slechts leiden tot toekenning en uitbetaling van kinderbijslag wanneer aan nadere voorwaarden bedoeld in paragraaf 2 en 3 is voldaan.

4.7. Anderzijds kan verdedigd worden dat met de zinsnede "recht had op kinderbijslag" wordt bedoeld dat de kinderbijslag - al dan niet met terugwerkende kracht - moet zijn toegekend over het vierde kwartaal van 1999. De SVB heeft ter ondersteuning van zijn uitleg van deze zinsnede gewezen op artikel 14, derde lid, van de AKW, zoals dit artikel sedert 29 december 2000 luidt, waarin is bepaald dat het recht op kinderbijslag niet vroeger kan ingaan dan één jaar voorafgaande aan de aanvraag om kinderbijslag. Blijkens de wetsgeschiedenis van deze bepaling is beoogd te regelen dat het recht op kinderbijslag in beginsel met een maximale terugwerkende kracht van één jaar kan worden toegekend.

4.8. In de wetsgeschiedenis van KB 746 is niet ingegaan op de betekenis van de zinsnede "recht had op kinderbijslag" in artikel 27. Wel heeft de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in een brief van 20 juni 1997 de overgangsregeling als volgt nader toegelicht:

"Die regeling komt er op neer dat de verzekeringsplicht ingevolge de AKW blijft doorlopen ten behoeve van kinderbijslaggerechtigde postactieven voor wie dat recht reeds bestond tot de datum van inwerkingtreding van het nieuwe besluit.".

Voorts is in de Nota van Toelichting bij KB 746 het volgende vermeld:

"Wel werd in een later stadium besloten dat postactieven die in het buitenland wonen en die uit hoofde van hun verzekering op grond van artikel 8 van KB 164 recht hebben op kinderbijslag op grond van de AKW, dit recht in de toekomst ook dienen te behouden, in beginsel tot aan het moment waarop het jongste kind van de belanghebbende 18 jaar wordt.".

4.9. Uit deze toelichting blijkt naar 's Raads oordeel dat beoogd is de verplichte verzekering krachtens de AKW voort te zetten voor personen die vóór 1 januari 2000 verplicht verzekerd waren en recht hadden op kinderbijslag. Met deze keuze heeft de regelgever enerzijds beoogd bestaande rechten op kinderbijslag te beschermen en anderzijds te voorkomen dat nieuwe rechten op kinderbijslag zouden kunnen ontstaan.

4.10. Het onderhavige geval is naar het oordeel van de Raad niet op één lijn te stellen met de door de regelgever bedoelde situatie. Weliswaar is inmiddels komen vast te staan dat belanghebbende in het vierde kwartaal van 1999 verzekerd was krachtens de AKW, maar nu hij eerst in 2006 een aanvraag om kinderbijslag heeft ingediend en voordien zijn recht op kinderbijslag niet heeft "veiliggesteld" als hiervoor (...) bedoeld, kan aan hem op grond van artikel 14 van de AKW geen kinderbijslag meer worden toegekend over het vierde kwartaal van 1999 en evenmin over de kwartalen gelegen voor en na dat kwartaal. De Raad is van oordeel dat hier sprake is van een situatie die niet in zodanige mate overeenkomt met de gevallen die de regelgever voor ogen hebben gestaan bij de totstandkoming van artikel 27 van KB 746, dat dit geval eveneens onder het bereik van die bepaling moet worden gebracht.

4.11. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de SVB in dit geval het daadwerkelijk toekennen van kinderbijslag over het vierde kwartaal van 1999 terecht bepalend heeft geacht bij de toepassing van artikel 27 van KB 746. (...).

6.2 Op dezelfde datum deed de CRvB nagenoeg identieke uitspraak in een aantal andere, vrijwel identieke zaken.(30)

7 Beschouwing

7.1 Ingevolge artikel 31 AKW kan beroep in cassatie worden ingesteld tegen uitspraken van de CRvB ter zake van schending of verkeerde toepassing van het bepaalde krachtens artikel 6 AKW. Het BUB 1999 is krachtens artikel 6, derde lid, AKW bepaald. De Hoge Raad is dus bevoegd de onderhavige uitspraak van de CRvB over het begrip verzekeringsplicht ingevolge artikel 27 BUB 1999 te toetsen. Belanghebbende heeft tijdig beroep in cassatie ingediend, hoewel de uitspraak van de CRvB onvermeld laat dat daartegen cassatie kan worden ingesteld. Voor zover in het middel van cassatie tevens wordt geklaagd over motiveringsgebreken en zou worden geklaagd over schending dan wel verkeerde toepassing van artikel 14 AKW, kan het gezien artikel 31 AKW niet tot cassatie leiden.

7.2 Het geschil draait om twee wijzen van interpretatie van de zinsnede "recht had op kinderbijslag" in artikel 27, eerste lid, BUB 1999. De eerste zienswijze stelt dat het recht op kinderbijslag moet worden begrepen als bedoeld in Hoofdstuk III, paragraaf 1, AKW (ik noem dit het abstracte recht op kinderbijslag). De tweede zienswijze behelst dat de zinsnede moet worden begrepen als het - al dan niet met terugwerkende kracht - toegekende of mogelijk nog toe te kennen recht op kinderbijslag in de zin van Hoofdstuk III, paragraaf 2, AKW (ik noem dit het concrete recht op kinderbijslag). Belanghebbende verdedigt de eerste zienswijze en de CRvB gaat in navolging van de SVB uit van de tweede.

7.3 Het systeem van Hoofdstuk III van de AKW werd met ingang van 1 januari 1992 gewijzigd. Er werd een nieuwe paragaaf toegevoegd aan Hoofdstuk III: 'Het geldend maken van het recht op kinderbijslag' (zie 3.3). De toevoeging van deze nieuwe paragraaf bracht naar mijn mening geen materiële wijziging van het wetssysteem met zich. Wel komt met de nieuwe paragraaf 2 'Het geldend maken van het recht op kinderbijslag' beter tot uitdrukking dat bij het toekennen en betalen van kinderbijslag sprake is van drie fasen. In de eerste fase moet aan de hand van paragraaf 1 worden beoordeeld of sprake is van het abstracte recht op kinderbijslag, dat wil zeggen: of het recht op kinderbijslag van rechtswege(31) bestaat. In de tweede fase moet aan de hand van paragraaf 2 worden beoordeeld of ook sprake is van het concrete recht op kinderbijslag. De tweede fase begint met het vaststellen door de SVB of een recht op kinderbijslag bestaat, aldus de tekst van artikel 14, eerste lid, AKW. In artikel 14a, eerste lid, aanhef, AKW wordt deze vaststelling een "besluit tot toekenning van kinderbijslag" genoemd. Door deze vaststelling ofwel toekenning van het recht op kinderbijslag door de SVB wordt het abstracte recht gematerialiseerd in een concreet recht. De toekenning vormt een gebonden dan wel een discretionaire beschikking op grond van artikel 14, derde lid, eerste respectievelijk tweede volzin, AKW. Tot slot moet in de derde fase aan de hand van paragraaf 3 worden bepaald wanneer, hoe en in hoeverre de kinderbijslag daadwerkelijk door de SVB moet worden betaald.

7.4 De leer van het concrete recht, dus de uitlegging door de CRvB, brengt belanghebbende vanaf de dag van zijn remigratie naar Marokko in een nadelige positie ten opzichte van ingezetenen van Nederland. Immers, zou hij in Nederland zijn gebleven (ceteris paribus), dan zou hem weliswaar op grond van artikel 14, derde lid, eerste volzin, AKW over het vierde kwartaal van 1999 geen recht op kinderbijslag kunnen worden toegekend vanwege de datum van zijn aanvraag, 16 maart 2001 (zie 1.4), maar wel over kwartalen vanaf 1 januari 2000. Hij zou als ingezetene op grond van artikel 6, eerste lid, letter a, AKW de vereiste verzekering 'bezitten'. Voor belanghebbende is dit echter niet mogelijk: hem kan over kwartalen met ingang van 1 januari 2000 hoe dan ook geen recht op kinderbijslag meer worden toegekend omdat artikel 27 BUB 1999 toepassing mist en daardoor de vereiste verzekering definitief ontbreekt. Ik zal eerst ingaan op de vraag of dit onderscheid niet verboden is. Mijns inziens staan belanghebbende twee mogelijke beroepen ten dienste: een beroep op het Verdrag en een beroep op het personaliteitsbeginsel.

7.5 Over het eerste mogelijke beroep van belanghebbende kan ik kort zijn: het Verdrag kan hem niet baten. Weliswaar bevat het Verdrag in artikel 3 een non-discriminatiebepaling, maar deze bepaling verbiedt gezien het woord "onderdanen" enkel discriminatie naar nationaliteit. Het Verdrag verbiedt niet dat een onderscheid wordt gemaakt naar ingezetenschap. Van indirecte discriminatie zal geen sprake zijn, omdat een onderscheid tussen ingezetenen en niet-ingezetenen is te rechtvaardigen.(32) De tweede mogelijke stelling van belanghebbende houdt een beroep op het personaliteitsbeginsel in. Omdat belanghebbende in Marokko woont, waarmee Nederland het Verdrag heeft gesloten, vindt artikel 7b, eerste lid, AKW met het daarin verwoorde territorialiteitsbeginsel geen toepassing en geldt het personaliteitsbeginsel. De Memorie van Toelichting bij de Wet BEU (zie 5.6) suggereert dat een uitkeringsgerechtigde, die in een land woont waarmee Nederland een verdragsrelatie heeft, op grond van het personaliteitsbeginsel gerechtigd is tot een uitkering "alsof hij in Nederland woonachtig is". Hij is dus aan te merken als een fictief ingezetene, als een fictief verzekerde, en heeft als gevolg daarvan evenveel recht op een uitkering als een ingezetene in de zin van artikel 6, eerste lid, letter a, AKW. Zo geredeneerd verbiedt het personaliteitsbeginsel ook wat de verzekering betreft het maken van onderscheid naar ingezetenschap. De artikelen 26 en 27 BUB 1999 zouden in verdragssituaties in strijd zijn met het personaliteitsbeginsel en daarvoor dienen te wijken, omdat het personaliteitsbeginsel besloten ligt in artikel 7, eerste lid juncto artikel 7b, tweede lid, AKW. Ik meen echter dat deze redenering geen stand houdt. Het personaliteitsbeginsel betreft namelijk het recht op uitkeringen en niet ook de daarvoor vereiste verzekering. Het gaat naar mijn mening te ver om het fictieve ingezetenschap in de sfeer van het recht op uitkering door te trekken naar de sfeer van de verzekering. Ook al zijn beide met elkaar "verbonden" (zie 5.6), de verzekering en het recht op uitkering zijn niet twee zijden van dezelfde medaille.

7.6 De CRvB kiest in zijn r.o. 4.9 tot en met 4.11 van de standaarduitspraak (zie 6.1) voor de leer van het concrete recht. Ik parafraseer zijn overwegingen: uit de toelichting op artikel 27 BUB 1999 blijkt dat de Besluitgever met dit artikel beoogde zowel bestaande rechten op kinderbijslag te beschermen als te voorkomen dat nieuwe rechten "zouden kunnen ontstaan". Deze bedoeling van de Besluitgever eist dat over het vierde kwartaal van 1999 daadwerkelijk - al dan niet met terugwerkende kracht - kinderbijslag kan worden toegekend ingevolge artikel 14 AKW, aldus mijn interpretatie van de standaarduitspraak. Deze gedachtegang is voor mij niet overtuigend. Weliswaar deel ik de uitleg door de CRvB van de bedoeling van de Besluitgever met artikel 27 BUB 1999, maar de CRvB beargumenteert niet waarom deze bedoeling aan de hand van artikel 14 AKW moet worden gerealiseerd. Artikel 14 beoogt mede de verzilvering van het recht op kinderbijslag over kwartalen in het verleden te beperken, maar heeft niet de strekking om de kinderbijslag voor de toekomst aan banden te leggen. Waarom draait het bij de voorkoming van nieuwe rechten op kinderbijslag niet gewoon om het recht op kinderbijslag zoals verwoord in Hoofdstuk III, paragraaf 1, AKW?

7.7 De tekst van de AKW en de Memorie van Toelichting bij het oorspronkelijke wetsvoorstel uit 1957 bieden aanknopingspunten voor de leer van het abstracte recht. Het recht op kinderbijslag wordt in Hoofdstuk III, paragraaf 1 en in de geciteerde Memorie van Toelichting (zie 3.1) omschreven zonder dat het toekennen daarvan door een bestuursorgaan als een constitutief vereiste geldt. Het recht op kinderbijslag bestaat van rechtswege. Het recht op kinderbijslag is één ding en de toekenning van kinderbijslag is een ander ding. Ook het overgangsrecht in het BUB 1999 vormt een argument voor de leer van het abstracte recht: de Besluitgever beoogde het oude regime van verzekering ingevolgde de AKW voort te zetten in 1999 en 2000. Onder het oude regime werd de verzekering niet onderbroken of beëindigd in geval geen aanvraag om kinderbijslag was ingediend. Dan ligt het niet voor de hand om aan een verzekerde, bij wie het verzekerd risico is ingetreden en die blijft voldoen aan de vereisten van het onderhoudsbeginsel van de AKW, het recht op voortzetting van de verzekering te onthouden, enkel omdat hij over het vierde kwartaal van 1999 geen aanvraag om kinderbijslag heeft ingediend. Deze ouder heeft weliswaar zijn abstracte recht op kinderbijslag over het vierde kwartaal van 1999 niet geconcretiseerd, maar hij voldoet nog steeds aan de voorwaarden voor het recht op kinderbijslag in hoofdstuk III, paragraaf 1, AKW. De leer van het concrete recht dat sprake moet zijn van een - al dan niet met terugwerkende kracht - toegekend of mogelijk nog toe te kennen recht op kinderbijslag maakt de voortzetting van de verzekering voor de AKW afhankelijk van een eenmalige toekenning of mogelijke toekenning van kinderbijslag door de SVB.

7.8 In de tekst van en de toelichting op artikel 27 BUB 1999 zijn argumenten te vinden die voor de leer van het abstracte recht pleiten. Ten eerste heeft de in geschil zijnde zinsnede uit artikel 27, eerste lid, BUB 1999 "recht had op kinderbijslag" grammaticaal meer overeenkomsten met de tekst van Hoofdstuk III, paragraaf 1 'Het recht op kinderbijslag' dan met de tekst van Hoofdstuk III, paragraaf 2 'Het geldend maken van het recht op kinderbijslag'. De tekst van artikel 27 BUB 1999 rept immers nergens van toekenning of geldend maken. Ten tweede kan een verband tussen artikel 27 BUB 1999 en Hoofdstuk III, paragraaf 1, AKW worden gevonden in de toelichting op artikel 27 BUB 1999. De Besluitgever merkt in de toelichting op dat "het overgangsrecht op grond van deze bepaling de consequenties die toepassing van de Wet beperking exportuitkeringen kan hebben", niet teniet doet (zie 5.4). De Wet BEU heeft in de AKW zijn beslag gekregen in artikel 7b AKW (zie 5.5) en dat artikel is onderdeel van Hoofdstuk III, paragraaf 1, AKW.

7.9 Maar ook voor de leer van het concrete recht zijn in de context van en de toelichting op artikel 27 BUB 1999 argumenten te vinden. Ten eerste merkt de staatssecretaris in zijn brieven van 12 maart 1997 en 20 juni 1997 op dat artikel 27 BUB 1999 ziet op de situatie waarin het recht op kinderbijslag op 31 december 1999 reeds "bestond" (zie 5.2). Het woord "bestaat" komt voor in artikel 14, eerste lid, AKW. Dit lijkt te wijzen op een tekstueel verband tussen artikel 14, eerste lid, AKW en artikel 27, eerste lid, BUB 1999. Artikel 14 AKW is onderdeel van Hoofdstuk III, paragraaf 2. Ten tweede vermeldt de toelichting op artikel 27 BUB 1999 (zie 5.4) dat een niet-ingezeten postactieve op grond van het overgangsrecht van artikel 27 BUB 1999 een aanspraak op kinderbijslag "zou kunnen doen gelden". Het werkwoord "gelden" in deze zinsnede kan worden begrepen als een indicatie dat de leer van het concrete recht is beoogd. Hoofdstuk III, paragraaf 2, luidt immers 'Het geldend maken van het recht op kinderbijslag'.

7.10 De bedoeling van artikel 27 BUB 1999 is het beschermen van bestaande rechten op kinderbijslag door de voortzetting van de verzekering voor de AKW en het voorkomen dat nieuwe rechten op kinderbijslag zouden kunnen ontstaan (zie r.o. 4.9 van de CRvB in zijn standaarduitspraak in 6.1). Dit voorkomen is tweeledig van opzet. Ten eerste bepaalt artikel 27, eerste lid, BUB 1999 dat de voortgezette verzekering in de tijd beperkt is, en wel tot het moment waarop het jongste kind voor wie de verzekerde op 31 december 1999 recht op kinderbijslag had, 18 jaar wordt. Ten tweede regelt artikel 27, tweede lid, BUB 1999 dat de voortgezette verzekering definitief vervalt op het moment waarop de verzekerde niet meer voldoet aan de voorwaarden van artikel 26 BUB 1999. Het voorkomen dat nieuwe rechten op kinderbijslag zouden kunnen ontstaan (let op het gebruik van de onvoltooid verleden toekomende tijd) is in mijn ogen een indicatie dat het bij de in geschil zijnde zinsnede gaat om het abstracte recht op kinderbijslag. Dit heeft tot gevolg dat niet wordt toegekomen aan de vraag of de aanspraak op recht op kinderbijslag was "veiliggesteld" in de zin van de op artikel 14, derde lid, tweede volzin, AKW gebaseerde jurisprudentie.

7.11 De woorden "recht hebben op" komen ook voor in artikel 26 BUB 1999. Artikel 27 BUB 1999 is accessoir aan artikel 26 BUB 1999: indien niet meer wordt voldaan aan de vereisten van artikel 26 BUB 1999, vervalt de toepasselijkheid van artikel 27 BUB 1999. Dit accessoire karakter houdt een conceptuele lotsverbondenheid tussen beide artikelen in. Artikel 26, eerste lid, aanhef, BUB 1999 ziet op verzekeringsplicht voor alle volksverzekeringen. De tekst van dit artikel bevat de woorden "recht had op", vergelijkbaar met de in geschil zijnde zinsnede uit artikel 27 BUB "recht had op kinderbijslag". Artikel 26 BUB 1999 is een tijdelijke voortzetting van het bepaalde krachtens artikel 8 BUB 1989. In de toelichting op artikel 8, eerste lid, BUB 1989 wordt opgemerkt dat het artikel gaat om personen die reeds een uitkering "ontvangen, althans recht hebben op een uitkering" (zie 4.3) en die vervolgens in het buitenland zijn gaan wonen. Over de rol van de toekenning van het recht op een uitkering wordt noch in de toelichting op, noch in de tekst van, artikel 8, eerste lid, BUB 1989 gerept.

7.12 In het belastingrecht komen de woorden "recht heeft op kinderbijslag" ook voor. Een belastingplichtige heeft op voet van artikel 6.13 Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) recht op een aftrek van uitgaven voor levensonderhoud van kinderen jonger dan 30 jaar, tenzij hij ingevolge artikel 6.14, eerste lid, onderdelen a en b, Wet IB 2001 "recht heeft op kinderbijslag" of op voet van artikel 7b AKW geen recht heeft op kinderbijslag. De aftrekbeperking van artikel 6.14, eerste lid, onderdeel a, Wet IB 2001 mist op grond van artikel 6.14, tweede lid, Wet IB 2001 juncto artikel 35 Uitvoeringsregeling Wet IB 2001 echter toepassing indien belastingplichtige dat recht op kinderbijslag niet geldend kan maken. Uit het gebruik van het woord "geldend" kan worden afgeleid dat het abstracte recht op kinderbijslag onvoldoende is om belastingplichtige de aftrek in de inkomstenbelasting te onthouden. De aftrek staat of valt immers met het al dan niet ingevolge de artikelen 14 e.v. AKW geldend kunnen maken van het recht op kinderbijslag. Dit fiscale recht leert ons naar mijn mening echter onvoldoende over de uitlegging van de AKW. Het recht op kinderbijslag staat in de context van artikel 6.14 Wet IB 2001 namelijk niet op zichzelf, maar moet in samenhang met de aftrek van uitgaven voor levensonderhoud van kinderen worden gelezen. Laat de belastingplichtige na het recht op kinderbijslag te verzilveren of heeft hij geen recht op kinderbijslag ingevolge artikel 7b AKW, dan heeft de wetgever niet gewild dat hij via een omweg in de vorm van een aftrek in de inkomstenbelasting alsnog een tegemoetkoming in de onderhoudsuitgaven voor zijn kind kan krijgen.

7.13 In mijn ogen geeft geen enkel argument voor de ene of de andere leer de doorslag. Wel lijken meer argumenten voor de leer van het abstracte recht te bestaan dan voor de leer van het concrete recht. In elk geval past de leer van het abstracte recht naar mijn mening beter in het systeem van de AKW en bij zijn woordgebruik. Het ligt ook niet in de rede dat het voortzetten door de Besluitgever van het oude regime van verzekering ingevolge de AKW afhankelijk is gesteld van de aanvraag om kinderbijslag en de toekenning daarvan door de SVB over het vierde kwartaal van 1999; onder het oude regime hadden de verzekering en het recht op kinderbijslag gelding zonder die aanvraag en toekenning. Het komt mij daarom voor dat de zinsnede "recht had op kinderbijslag" in artikel 27, eerste lid, BUB 1999, moet worden uitgelegd als: recht had op kinderbijslag in de zin van Hoofdstuk III, paragraaf 1, AKW.

8 Beoordeling van het middel

Het middel betreft de uitlegging door de CRvB van artikel 27, eerste lid, BUB 1999 dat met de zinsnede "recht had op kinderbijslag" wordt bedoeld het - al dan niet met terugwerkende kracht - toegekende of mogelijk nog toe te kennen recht op kinderbijslag. Het middel klaagt erover dat deze uitlegging rechtens onjuist is. Het middel slaagt naar mijn opvatting; ik volsta met te verwijzen naar de onderdelen 7.6 e.v. van deze conclusie. Belanghebbende had in de zin van Hoofdstuk III, paragraaf 1, AKW recht op kinderbijslag over het vierde kwartaal van 1999 en is dus voor de AKW verzekerd ingevolge artikel 27 BUB 1999. Het antwoord op de vervolgvraag, te weten vanaf welke datum dit recht kan worden toegekend (geldend kan worden gemaakt), moet worden gezocht met toepassing van de artikelen 14 e.v. AKW en is vooral afhankelijk van het tijdstip van de aanvraag om kinderbijslag. De bestreden uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing van het beroep moet volgen voor de vaststelling of aan de overige voorwaarden van het verkrijgen van het recht op kinderbijslag ingevolge de AKW is voldaan en voor de vaststelling van de omvang van het bedrag van de kinderbijslag.

9 Conclusie

Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep gegrond te verklaren, de uitspraak te vernietigen en de zaak terug te wijzen naar de Centrale Raad van Beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

1 SVB, vestiging Leiden.

2 Koninklijk Besluit van 24 december 1998, Stb. 1998, 746, ook wel genoemd: KB 746.

3 Rechtbank Amsterdam, 8 oktober 2008, nr. AWB 07/372 AKW.

4 CRvB, 26 mei 2010, nr. 08/6062 AKW, LJN BM7375.

5 Kamerstukken II, 1957-1958, 4953, nr. 3, p. 27.

6 Kamerstukken II, 1957-1958, 4953, nr. 3, p. 28.

7 Kamerstukken II, 1957-1958, 4953, nr. 3, p. 28.

8 Wet van 26 april 1962, Stb. 1962, 160.

9 Wet van 4 december 1991, Stb. 1991, 669.

10 Koninklijk Besluit van 3 mei 1989, Stb. 1989, 164, ook wel genoemd: KB 164.

11 Stb. 1989, 164, p. 23.

12 Stb. 1989, 164, p. 23-24.

13 Stb. 1989, 164, p. 24.

14 Stb. 1989, 164, p. 13.

15 Verordening (EEG) nr. 2195/91 van 25 juni 1991 tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 1408/71 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen en van Verordening (EEG) nr. 574/72 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EEG) nr. 1408/71.

16 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 754, nr. 1, p. 2-3.

17 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 754, nr. 1, p. 8.

18 Kamerstukken II, 1995-1996, 24 754, nr. 1, p. 14.

19 Stb. 1998, 746, p. 41.

20 Kamerstukken II, 1996-1997, 24 754, nr. 4, p. 5.

21 Kamerstukken II, 1996-1997, 24 754, nr. 6, p. 2.

22 Stb. 1998, 746, p. 42-43.

23 Wet van 27 mei 1999, Stb. 1999, 250.

24 Verdrag van 14 februari 1972, Trb. 1972, 34. De mededeling is opgenomen in het besluit van 27 maart 2003, nr. SV/V&V/03/18714, Stcrt. 2003/64, p. 31.

25 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 757, nr. 3, p. 1.

26 Kamerstukken II, 1997-1998, 25 757, nr. 3, p. 1-3.

27 Wet van 22 december 2005, Stb. 2005, 718.

28 Kamerstukken II, 2004-2005, 30 223, nr. 3, p. 6.

29 CRvB, 3 februari 2010, nr. 08/6296 AKW, LJN BL3669.

30 Nrs. 08/4539 AKW en 09/481 AKW, LJN BL3516; nr. 09/57 AKW, LJN BL3520, USZ 2010/82; nr. 08/2267 AKW, LJN BL3523 en nr. 08/3849 AKW, LJN BL3663.

31 Zo ook S. Klosse en F.M. Noordam, Socialezekerheidsrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 376.

32 CRvB, 24 december 2003, nr. 01/5948 AKW en 01/5953 AKW, LJN AO2909, RSV 2004/159.