Parket bij de Hoge Raad, 08-07-2011, BP8686, 09/04366

Conclusie inzake

tegen

Het gaat in deze zaak om de vraag of MPT in haar hoedanigheid van bestuurder van Hilltop B.V. (hierna: Hilltop) op grond van onrechtmatige daad voor de door de Ontvanger geleden verhaalsschade tot het bedrag van de aan Hilltop B.V. opgelegde naheffingsaanslag kapitaalsbelasting aansprakelijk is. Daarbij is onder meer aan de orde of MPT de betrokken (jegens de belastingschuldige onherroepelijk geworden) aanslag nog ter discussie kan stellen, of in casu is voldaan aan het voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder geldende criterium van een aan die bestuurder persoonlijk te maken, voldoende ernstig verwijt en of in voorkomend geval de schadevergoedingsverplichting van MPT dient te worden gematigd.

1. Feiten(1) en procesverloop

1.1 Bij brief van 6 augustus 1997(2) heeft Arthur Andersen & Co Belastingadviseurs (hierna: Arthur Andersen) aan de Belastingdienst Registratie en successie te 's-Hertogenbosch onder meer het volgende geschreven:

"Ten vervolge op ons telefonisch onderhoud d.d. 19 juni jl., inzake de toepasbaarheid van de vrijstelling van kapitaalbelasting ex artikel 37, lid 1, letter a, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 met betrekking tot de herstructurering van het Hilltop-concern, vragen wij gaarne uw aandacht voor het volgende.

Feiten en omstandigheden

Koopstichting Stadupro heeft als statutair doel het kopen en aanhouden van Duitse onroerend goed projecten. Stichting Stadupro houdt in verband met deze doelstelling alle aandelen van de naar Nederlands recht opgerichte vennootschap Hilltop B.V., welke vennootschap statutair en feitelijk gevestigd is te Eindhoven. Hilltop B.V. is 100% aandeelhouder van een nieuw opgerichte GmbH (hierna: Newco GmbH). De koopstichting zal alle (dan wel 99% van de) aandelen van drie Duitse project GmbH's, te weten: City Controls GmbH, Polycon Kunststoffe GmbH en Polycon Förderung GmbH verwerven. In deze project GmbH's zijn diverse Duitse onroerend goed projecten ondergebracht.

Aandelenfusie

Teneinde de gewenste Nederlandse en Duitse structuur te realiseren worden vervolgens de aandelen van respectievelijk City Controls GmbH, Polycon Kunststoffe GmbH, Polycon Förderung GmbH dooringebracht in Newco GmbH. De hiervoor genoemde inbreng en doorinbreng zal niet tegen uitreiking van aandelen plaatsvinden maar tegen uitgifte van agio. Feitelijk heeft derhalve enkel een storting van informeel kapitaal plaats.

Verzoek om toepassing vrijstelling kapitaalbelasting

Met betrekking tot de hierboven omschreven feiten en omstandigheden willen wij u vriendelijk verzoeken te bevestigen dat ter zake van de inbreng van 100% deelnemingen City Controls GmbH, Polycon Kunststoffe GmbH en Polycon Förderung GmbH in Hilltop B.V. en de doorinbreng in Newco GmbH tegen uitreiking van agio geen kapitaalsbelasting verschuldigd zal zijn. Een en ander vanwege het feit dat de vrijstelling ex artikel 37, lid 1, letter a, Wet op belastingen van rechtsverkeer 1970 onverkort van toepassing is in de hierboven omschreven situatie. Op de doorinbreng in een in Duitsland gevestigd lichaam is de sanctie van artikel 14, lid 1, Uitvoeringsbesluit niet van toepassing aangezien de uitzondering van artikel 14, lid 2, Uitvoeringsbesluit van toepassing is.

Indien u zich met het bovenstaande kunt verenigen, verzoeken wij u vriendelijk bijgevoegde kopie van onderhavig schrijven - voor akkoord ondertekend - aan ons te retourneren."

1.2 Deze brief is namens de Belastingdienst voor akkoord ondertekend.

1.3 Blijkens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Oost-Brabant gedateerd 26 maart 1998 is MPT met ingang van 14 augustus 1997 geregistreerd als alleen/zelfstandig bevoegde bestuurder van Hilltop. Sedert die datum is Stichting Acquisitie Duitslandprojecten (Stadupro) enig aandeelhouder van Hilltop.

1.4 Op 18 augustus 1997 heeft Stadupro aandelen in drie Duitse rechtspersonen, te weten City Controls Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Polycon Gesellschaft für Kunststoffverarbeitung mit beschränkter Haftung en Polycon Gesellschaft zur Förderung industrieller Projekte mit beschränkter Haftung, aan Hilltop geleverd.

1.5 Een brief van Arthur Andersen, gedateerd 3 oktober 1997, aan de Belastingdienst 's-Hertogenbosch, Eenheid Registratie en Successie(3), houdt onder meer in:

1.6 Op 26 januari 1998 heeft Hilltop de aandelen in de drie voornoemde Duitse vennootschappen verkocht en geleverd aan [betrokkene 1].

1.7 MPT is per 29 december 1998 als bestuurder van Hilltop afgetreden. Zij heeft dit bij brief van 18 januari 1999 aan de Belastingdienst doen weten.

1.8 Bij brief van 14 januari 1999(4) heeft de Belastingdienst/Registratie en successie 's-Hertogenbosch het volgende aan Hilltop meegedeeld:

Over een op te leggen verhoging wil ik mij nog beraden. De aard van uw toelichting kan wellicht mede bepalend zijn voor de hoogte van de verhoging.

Tot 12 februari 1999 kunt u op deze brief reageren. Daarna zal de naheffingsaanslag worden opgelegd."

1.9 Op 17 mei 1999 heeft de Inspecteur Registratie en successie te 's-Hertogenbosch aan Hilltop een naheffingsaanslag kapitaalsbelasting opgelegd ten bedrage van ƒ 490.737,-(5). Bij brief van dezelfde datum(6) heeft de Inspecteur deze aanslag als volgt toegelicht:

1.10 Bij brief gedateerd 28 juli 1999 heeft [betrokkene 1], [a-straat 1] te [woonplaats], namens Hilltop tegen deze naheffingsaanslag bezwaar aangetekend, met verzoek om uitstel van betaling. Als adres van de vennootschap vermeldde [betrokkene 1] [b-straat 1] [0000 AA plaats] / Nederland".

1.11 Bij brieven van 27 januari 2000 heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam zowel Hilltop, [b-straat 1] te [plaats] als [betrokkene 1], [a-straat 1] te [woonplaats], erop gewezen dat tot op dat moment nog geen motivering van het bezwaar was ontvangen, met mededeling dat het uitblijven van die motivering tot niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar kan leiden.

1.12 Bij brief van 2 maart 2000(7) heeft de Belastingdienst/Ondernemingen Amsterdam aan Hilltop meegedeeld:

"Op 28 juli 1999 is namens Hilltop BV bezwaar aangetekend tegen de aanslag kapitaalsbelasting ten name van Hilltop BV, aanslagnummer [001].

Een bezwaarschrift dient ingevolge art. 6:5 Awb onder andere tenminste de gronden van bezwaar te bevatten. Per brieven van 10 augustus 1999 en 27 januari 2000 is zowel Hilltop BV als ook de indiener van het bezwaarschrift, [betrokkene 1], ex art. 6:6 Awb in de gelegenheid gesteld om het bezwaar alsnog te motiveren.

Op deze brieven is niet gereageerd, zodat het bezwaarschrift aldus niet de gronden van dat bezwaar bevat.

U kunt tegen deze beslissing beroep aantekenen. (...)"

1.13 Tussen partijen staat vast dat [betrokkene 1] voornoemd de belanghebbende bij ("beneficiary owner" van) Hilltop was - de vennootschap is op 3 november 1999 door de Kamer van Koophandel ontbonden - en dat de koopsommen die Hilltop door de aandelentransactie van 26 januari 1998 toekwamen niet daadwerkelijk aan haar zijn betaald maar zijn verrekend met een vordering van [betrokkene 1] op Hilltop. Tussen partijen staat ook vast dat tegen de bij brief van 2 maart 2000 medegedeelde beslissing geen beroep is ingesteld, zodat de aan Hilltop opgelegde naheffingsaanslag onherroepelijk is geworden.

1.14 Bij brief van 25 januari 2001 heeft de Ontvanger MPT ter zake van deze aanslag aansprakelijk gesteld.

1.15 Bij exploot van 20 augustus 2001 heeft de Ontvanger MPT gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam en gevorderd MPT te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 490.737,- (€ 222.690,-), te vermeerderen met de invorderingsrente vanaf 17 juni 1999, althans de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001, tot aan de dag van de algehele voldoening. Aan deze vordering heeft de Ontvanger ten grondslag gelegd dat MPT in haar hoedanigheid van bestuurder van Hilltop onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, doordat zij heeft nagelaten in verband met de vervreemding van de Duitse aandelen aangifte van de alsnog door Hilltop verschuldigde kapitaalsbelasting te doen en geen zorg ervoor heeft gedragen dat Hilltop daadwerkelijk in staat zou zijn haar schuld wegens kapitaalsbelasting aan de Ontvanger te voldoen.

1.16 Nadat ingevolge een tussenvonnis van 13 maart 2002 MPT werd vergund Arthur Andersen in vrijwaring op te roepen, heeft MPT de vordering gemotiveerd bestreden. MPT heeft in het bijzonder betwist dat haar een persoonlijk verwijt van het door de Ontvanger gestelde onrechtmatige handelen valt te maken, omdat zij wist noch behoorde te weten dat kapitaalsbelasting zou zijn verschuldigd en Hilltop geen verhaal zou bieden.

1.17 Bij vonnis van 27 april 2005(8) heeft de rechtbank MPT veroordeeld aan de Ontvanger een bedrag van € 222.690,- te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 maart 2001 tot de dag van algehele voldoening. Naar het oordeel van de rechtbank heeft MPT als bestuurder van Hilltop de belangen van de Ontvanger verwaarloosd en kan haar een voldoende ernstig verwijt ervan worden gemaakt dat de Ontvanger zijn vordering niet op Hilltop kon en kan verhalen (rov. 3.14), waardoor zij toerekenbaar onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die de Ontvanger als gevolg daarvan heeft geleden (rov. 3.16). Daartoe overwoog de rechtbank dat MPT als trustdirecteur bekend was, dan wel had kunnen zijn met de aangifte die in oktober 1997 door of namens Hilltop is gedaan teneinde Hilltop voor vrijstelling van heffing van kapitaalsbelasting in aanmerking te doen komen en ermee rekening had moeten houden dat de verkoop door Hilltop van de ingebrachte aandelen alsnog tot verschuldigdheid van kapitaalsbelasting zou kunnen leiden (rov. 3.2-3.7). Daarnaast had MPT volgens de rechtbank ernstig ermee rekening moeten houden dat na verkoop van de Duitse aandelen en verrekening van de daaruit voortvloeiende koopsommen bij Hilltop niet voldoende middelen meer aanwezig waren of zouden komen om te kunnen voldoen aan de kapitaalsbelastingschuld die (alsnog) na die verkoop ontstond (rov. 3.8-3.14).

1.18 MPT is bij exploot van 26 mei 2005 bij het hof Amsterdam van het vonnis van 27 april 2005 in hoger beroep gekomen en heeft tegen dat vonnis vijf grieven aangevoerd.

1.19 De Ontvanger heeft de grieven gemotiveerd bestreden.

1.20 Partijen hebben de zaak op 16 april 2009 doen bepleiten.

1.21 Bij arrest van 21 juli 2009(9) heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Daarbij verwierp het hof de meest verstrekkende grief van MPT dat aan de litigieuze aanslag zodanige formele gebreken kleven dat de Ontvanger daaraan geen titel voor invordering van de belasting kan ontlenen (rov. 3.6-3.8). Ook aan het door MPT betwiste ontstaan van de materiële belastingschuld ging het hof voorbij. Volgens het hof bestaat er geen aanleiding daarnaar onderzoek te doen, nu het niet erom gaat of de formele rechtskracht van de aan Hilltop opgelegde (naheffings)aanslag MPT kan worden tegengeworpen, maar slechts de vraag aan de orde is of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen (rov. 3.9-3.12). Met betrekking tot de wijze waarop MPT als bestuurder van Hilltop is opgetreden en de vraag of haar ter zake een voldoende ernstig verwijt valt te maken en zij onrechtmatig jegens de Ontvanger heeft gehandeld, oordeelde het hof evenals de rechtbank dat MPT als bestuurder van Hilltop niet de vereiste zorg heeft betracht (rov. 3.26). Volgens het hof heeft MPT zich als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig gedragen dat haar een ernstig verwijt treft. Daarom heeft zij volgens het hof onrechtmatig jegens de Ontvanger gehandeld en is zij in beginsel voor de door de Ontvanger geleden schade aansprakelijk (rov. 3.29).

1.22 MPT heeft tijdig(10) cassatieberoep doen instellen. De Ontvanger heeft geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna MPT nog heeft gerepliceerd.

2. Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 MPT heeft één cassatiemiddel voorgesteld. Dat middel omvat drie onderdelen. Onderdeel 1 heeft betrekking op de aan Hilltop opgelegde (naheffings)aanslag. Onderdeel 2 betreft de bestuurdersaansprakelijkheid. Onderdeel 3 klaagt over het niet matigen van de eventuele schadevergoedingsverplichting.

2.2 Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.12, waarin het hof - onder verwijzing naar HR 30 januari 2004, LJN AF8839, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer - heeft geoordeeld dat in het onderhavige geding geen aanleiding is te onderzoeken of de belasting materieel is verschuldigd. Rov. 3.12 en de daaraan voorafgaande overwegingen luiden als volgt:

"3.9 Voorts heeft MeesPierson Trust op diverse gronden (het ontstaan van) de materiële belastingschuld betwist. Daarbij heeft zij het standpunt ingenomen dat het leerstuk van de formele rechtskracht haar niet mag verhinderen deze verweren te voeren aangezien 1) MeesPierson Trust tegen de naheffingsaanslag niet heeft kunnen opkomen in een met voldoende waarborgen omklede rechtsgang, 2) de formele rechtskracht alleen geldt ten opzichte van de belastingplichtige zelf en niet ten opzichte van de als derde aan te merken aansprakelijkgestelde en 3) de Ontvanger in strijd met beginselen van behoorlijk bestuur handelt door met een actie uit onrechtmatige daad een (naheffings)aanslag in te vorderen die materiële en formele gebreken vertoont.

3.11 Mede gelet op hetgeen hiervoor, onder 3.7 en 3.8, is overwogen, moet worden aangenomen dat aan Hilltop een geldige en onherroepelijke (naheffings)aanslag is opgelegd. Daaruit vloeit voort dat de Ontvanger jegens Hilltop aanspraak heeft op betaling van het bedrag van de aanslag. Nu de Ontvanger stelt dat hij schade lijdt doordat hij de aanslag niet bij Hilltop kan invorderen, is niet van belang of MeesPierson Trust met succes zou kunnen betogen dat de aanslag ten onrechte of tot het verkeerde bedrag is opgelegd. De juistheid van die stelling zou immers onverlet laten dat de Ontvanger het bedrag van de aanslag op Hilltop zou mogen verhalen doch daarin niet is geslaagd.

3.12 Het gaat hier derhalve niet, zoals MeesPierson Trust stelt, om de vraag of de formele rechtskracht van de aan Hilltop opgelegde naheffingsaanslag haar kan worden tegengeworpen, doch slechts om de vraag of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MeesPierson Trust is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon treffen. Om die reden is er - anders dan MeesPierson Trust betoogt - geen aanleiding om in dit geding te onderzoeken of de belasting materieel verschuldigd is."

2.3 Het tegen rov. 3.12 gerichte onderdeel beoogt de Hoge Raad van het genoemde arrest te laten terugkomen, althans de daarin vervatte beslissing te doen nuanceren. Daartoe wordt betoogd dat althans in het onderhavige geval onvoldoende deugdelijke gronden bestaan ter rechtvaardiging van het gevolg dat de Ontvanger ten laste van een voormalige bestuurder een vergoeding ontvangt voor gederfde belasting die weliswaar krachtens een (naheffings)aanslag met formele rechtskracht is geheven, maar welke belasting materieel niet is verschuldigd of welke (naheffings)aanslag met succes op formele gronden had kunnen worden bestreden met een vernietiging of vermindering van de aanslag tot gevolg. Volgens het onderdeel klemt dit te meer in de situatie dat de (naheffings)aanslag is opgelegd, (ruim) nadat de bestuurder is afgetreden en de bestuurder die aanslag dus niet (mede in zijn eigen belang) namens de belastingschuldige vennootschap heeft kunnen bestrijden. Bovendien ontstaat volgens het onderdeel een niet voldoende te rechtvaardigen verschil met de in de Invorderingswet 1990 (hierna: Iw 1990) vervatte aansprakelijkheidsregelingen van bestuurders en andere derden. Volgens die regelingen heeft de aansprakelijkgestelde immers wél de mogelijkheid de betrokken aanslag hetzij door de fiscale rechter, hetzij door de civiele rechter te laten beoordelen; in dit verband verwijst het onderdeel naar HR 1 oktober 2004, LJN AR3104, BNB 2004, 420, m.nt. J.W. Zwemmer. De rechtsmachtverdeling tussen de burgerlijke rechter en de belastingrechter doet daaraan volgens het onderdeel niet af. De beoordeling van de (naheffings)aanslag door de burgerlijke rechter kan immers niet leiden tot een vermindering of vernietiging van de aan de belastingschuldige opgelegde aanslag, maar (slechts) tot een beperking van het bedrag waarvoor de Ontvanger op een derde, zoals een bestuurder, verhaal kan nemen.

2.4 In HR 30 januari 2004, LJN AF8839, NJ 2004, 197, m.nt. J.W. Zwemmer, ging het om een (navorderings)aanslag vennootschapsbelasting in verband met een niet tijdige herinvestering van een vervangingsreserve. De belastingplichtige D. B.V. had de (navorderings)aanslag onbetaald gelaten en bood geen verhaal voor de vordering van de fiscus. In verband daarmee stelde de Ontvanger de enige bestuurder en aandeelhouder H. voor voldoening van de belastingschuld van D. B.V. aansprakelijk, primair op grond van art. 40 Iw 1990, subsidiair op grond van onrechtmatige daad, hierin bestaande dat H. verhaal van de aanslag op de B.V. onmogelijk had gemaakt. In cassatie richtte H. een klacht tegen het oordeel van het hof dat de aanslag terecht en tot het juiste bedrag aan D. B.V. was opgelegd, voor zover het hof met dat oordeel zou hebben bedoeld dat de door H. gevoerde verweren reeds op de formele rechtskracht van de belastingaanslag afstuitten. H. bestreed niet dat de aan D. B.V. opgelegde aanslag in rechte onaantastbaar was geworden, maar wel dat de formele rechtskracht daarvan ook aan haar kon worden tegengeworpen, in welk verband H. aanvoerde dat zij nimmer de gelegenheid had gehad tegen de aan D. B.V. opgelegde aanslag bezwaar te maken of beroep in te stellen. De Hoge Raad overwoog in rov. 3.12:

"(...) Met zijn hiervoor in 3.3 (d) weergegeven rechtsoverwegingen 4.5.2 tot en met 4.5.4 heeft het hof het door H. gevoerde verweer dat geen sprake is van een rechtsgeldig aan D. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995, verworpen. Nu H. hiertegen in cassatie geen klacht heeft aangevoerd, is in de onderhavige procedure komen vast te staan dat aan D. rechtsgeldig een belastingaanslag is opgelegd. Het oordeel van het hof dat deze belastingaanslag formele rechtskracht heeft, is dan ook in elk geval juist voorzover het ziet op de formele rechtskracht die geldt tegenover D., in aanmerking genomen dat door deze vennootschap, zoals het hof kennelijk en in cassatie onbestreden heeft aangenomen, niet tijdig tegen die aanslag is opgekomen. Dit betekent dat in de onderhavige procedure ervan moet worden uitgegaan dat de ontvanger tegenover D. een onherroepelijke aanspraak heeft tot betaling van het bedrag van de belastingaanslag. Voor de beantwoording van de vraag of de ontvanger schade heeft geleden doordat verhaal op D. niet mogelijk is gebleken, is dan ook niet relevant of ook tegenover H. geldt dat de aanslag terecht en voor het juiste bedrag aan D. is opgelegd. Immers, ook indien de juistheid van de stelling van H. dat de aanslag ten onrechte aan D. is opgelegd, zou komen vast te staan, zou dit geen gevolgen hebben voor de aanspraken die de ontvanger op grond van die aanslag tegenover D. geldend kan maken. Uit dit alles volgt dat H. in zoverre geen belang heeft bij haar klacht dat het hof ten onrechte is uitgegaan van de ook tegenover haar geldende formele rechtskracht van de aan D. opgelegde aanslag vennootschapsbelasting 1995. (...)"

A-G Langemeijer had in andere zin geconcludeerd. Volgens hem kan de aanslag, als eenzijdige vaststelling van hetgeen de overheid toekomt, niet aan een derde worden tegengeworpen, indien die derde nimmer gelegenheid heeft gehad de aanslag in een bestuursrechtelijke of fiscale procedure ter discussie te stellen. Daarom kan, nog steeds volgens A-G Langemeijer, de Ontvanger die van een derde vergoeding van verhaalsschade vordert, tegenover deze derde niet volstaan met de stelling dat de schade vaststaat omdat de desbetreffende belastingaanslag onherroepelijk is geworden.

2.7 Overigens zou van een moeilijk te aanvaarden hiaat in de rechtsbescherming tegen overheidsbesluiten sprake zijn, als de omvang van de door de aangesproken derde te vergoeden schade zonder meer zou worden bepaald door de aanslag waartegen die derde niet langs bestuursrechtelijke weg is kunnen opkomen. Op dit aspect wees reeds mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn hiervóór (onder 2.4) genoemde conclusie, waarin hij betoogde dat de in de aanslag vervatte eenzijdige vaststelling van hetgeen de overheid toekomt, niet aan de aangesproken derde kan worden tegengeworpen, indien die derde geen gelegenheid heeft gehad de rechtmatigheid van die vaststelling in een bestuursrechtelijke of fiscale procedure ter discussie te stellen. Die gedachte vindt ook in latere rechtspraak van de Hoge Raad steun. Ik verwijs in dit verband in het bijzonder naar HR 3 februari 2006, LJN AU3253, NJ 2006, 325, m.nt. M.R. Mok, waarin de terugvordering van een subsidie van de uitvoerder van een subsidieproject aan de orde was, in een situatie waarin de aanvrager van de subsidie reeds tevergeefs langs bestuursrechtelijke weg tegen het besluit tot intrekking van de subsidie was opgekomen. In rov. 3.3.2 overwoog de Hoge Raad:

"3.3.2 (...) De eisen van een doeltreffende rechtsbescherming van de burger tegen de overheid laten niet toe, ook niet met het oog op het voorkomen van tegenstrijdige uitspraken, dat de formele rechtskracht van het desbetreffende besluit evenzeer zou gelden indien de bestuursrechter weliswaar reeds over de rechtmatigheid van het besluit heeft geoordeeld, maar dit is gebeurd in een procedure waaraan de eerdergenoemde partij bij gebreke van het rechtens vereiste belang niet heeft kunnen deelnemen. Het nochtans ten nadele van die partij aannemen van formele rechtskracht van het besluit in een dergelijk geval zou (...) tot het niet aanvaardbare gevolg leiden dat de genoemde partij zelf de grondslag van haar vordering(13) noch door de bestuursrechter noch door de burgerlijke rechter zou kunnen laten beoordelen. (...)"

Ten slotte is ook in de literatuur wel aandacht gevraagd voor het rechtstekort waarvan sprake zou zijn, indien in een situatie waarin de door de Ontvanger aangesproken justitiabele geen toegang heeft tot de fiscale rechter, een (integrale) toetsing van de onderliggende aanslag door de burgerlijke rechter zou zijn uitgesloten(14).

2.9 In cassatie heeft de Ontvanger gewezen op de aandacht die bij de parlementaire behandeling van art. 4:124 Awb is geschonken aan de vraag of in een open systeem van invorderingsmaatregelen zoals (ook) in die bepaling is vervat de eventuele beperkingen die aan de uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheden zijn gesteld, mede gelden als de privaatrechtelijke weg wordt gevolgd. Van regeringszijde is die vraag blijkens de in de schriftelijke toelichting van mr. Scheltema onder 2.8 opgenomen citaten in ontkennende zin beantwoord. Naar mijn mening dwingt dat echter niet tot een andere opvatting dan hiervoor verdedigd. Nog daargelaten dat de bedoelde citaten niet zijn toegespitst op de vraag of de langs civielrechtelijke weg aansprakelijk gestelde derde de onderliggende (en jegens de belastingschuldige onherroepelijke) aanslag mag betwisten (en of zodanige betwisting in het kader van het civielrechtelijke geding relevant is), is het niet louter van de gelding van publiekrechtelijke waarborgen afhankelijk dat de aangesproken derde (jegens wie de onderliggende aanslag geen formele rechtkskracht heeft) zijn verweer in het civiele geding mede op een betwisting van die aanslag moet kunnen gronden, en dat, zo hem die mogelijkheid wordt ontzegd, van een ook naar normen van burgerlijk (proces)recht onaanvaardbaar hiaat in de rechtsbescherming sprake is.

2.10 Aan de verdedigde opvatting doet mijns inziens evenmin af dat, zoals het hof in rov. 3.13 heeft gereleveerd, de Ontvanger de aanslag desnoods ambtshalve zal moeten verminderen in het geval de aanslag onmiskenbaar onjuist is, ook ten opzichte van een derde die aansprakelijk wordt gehouden voor belasting die niet op de belastingschuldige kan worden verhaald. Een dergelijke ambtshalve vermindering, louter in het geval dat de aanslag onmiskenbaar onjuist is, is niet een volwaardig alternatief voor de (naar mijn mening niet slechts marginale, maar volle) toetsing van de juistheid van de aanslag in de civiele procedure en kwalificeert mijns inziens niet als een adequate vorm van rechtsbescherming die aan toetsing van de aanslag door de burgerlijke rechter in de weg staat. Weliswaar kan als een bezwaar worden opgevat dat de burgerlijke rechter aldus het terrein van de belastingrechter betreedt, maar dat bezwaar acht ik inherent aan de rol van de burgerlijke rechter als restrechter in het geval van een geconstateerd tekort in de rechtsbescherming.

2.11 Onderdeel 1 is daarom terecht voorgesteld.

2.12 Onderdeel 2, dat in zes subonderdelen uiteen valt, bestrijdt het oordeel van het hof dat MPT zich als bestuurder van Hilltop jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig heeft gedragen dat haar een ernstig (persoonlijk) verwijt treft en dat zij daarom jegens de Ontvanger voor de door hem geleden schade aansprakelijk is. De daarop betrekking hebbende overwegingen luiden als volgt:

"3.19 Voor zover MeesPierson Trust hiermee (met haar beroep op haar bijzondere positie als "trustdirecteur"; LK) ingang wenst te doen vinden dat aan een 'trustdirecteur' niet in volle omvang de eisen gesteld kunnen worden die in het algemeen gesteld moeten worden aan het bestuur of de bestuurder van een rechtspersoon, volgt het hof haar daarin niet. De wet opent de mogelijkheden beperkingen in de bevoegdheden van het bestuur van een kapitaalsvennootschap aan te brengen, doch slechts in die vorm dat zulke beperkingen in de statuten van de rechtspersoon worden opgenomen. Voor de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid is dat te vinden in art. 2:239 BW. In dit wettelijk stelsel, en met het oog op de belangen van degenen die erop moeten kunnen vertrouwen dat de vennootschap haar verplichtingen nakomt, is niet aanvaardbaar dat de bestuurder van een vennootschap zich jegens derden kan beroepen op een bij overeenkomst aangebrachte beperking van zijn taken of verantwoordelijkheden. Het kan een 'trustdirecteur' als MeesPierson Trust derhalve niet worden toegestaan aan schuldeisers van de door haar bestuurde vennootschap tegen te werpen dat uit de overeenkomst met haar opdrachtgever voortvloeit dat haar taken minder verstrekkend zijn dan uit de wet voortvloeit.

3.20 MeesPierson Trust stelt medio 1997 door de belastingadviseur Arthur Andersen te zijn benaderd in verband met een door de indirecte aandeelhouder (de 'beneficial owner') op te zetten structuur, met verzoek te gaan optreden als bestuurder van Hilltop, een voor de gelegenheid verworven 'plank BV'. Reeds die gegevens hadden MeesPierson Trust attent moeten maken op de mogelijkheid, en zelfs waarschijnlijkheid, dat Hilltop zou worden gebruikt voor activiteiten met fiscale consequenties. Als behoorlijk handelend bestuurder had MeesPierson Trust zich voldoende rekenschap moeten geven van alle fiscale consequenties van de voorgenomen activiteiten, en had zij behoren te onderzoeken of Hilltop in staat zou zijn aan de voorzienbare fiscale verplichtingen te voldoen.

3.21 Binnen de periode waarin MeesPierson Trust als bestuurder van Hilltop optrad zijn de aandelen in de drie Duitse vennootschappen aan Hilltop overgedragen, is jegens de Belastingdienst een beroep gedaan op - kort gezegd - vrijstelling van kapitaalbelasting (althans is het eerder gedane verzoek om toepassing van die vrijstelling met de hiervoor (...) aangehaalde brief geformaliseerd), en heeft Hilltop de aandelen weer vervreemd.

3.22 MeesPierson Trust stelt dat zij eerst in de loop van dit geding op de hoogte is geraakt van het beroep op de vrijstelling. Ook stelt MeesPierson Trust dat het beroep op de vrijstelling haar niet kan worden tegengeworpen omdat het onbevoegd is gedaan, namelijk door Arthur Andersen kennelijk in opdracht van [betrokkene 1]. Daarmee is [betrokkene 1] zich gaan gedragen als feitelijk beleidsbepaler van de vennootschap. Dit is onrechtmatig omdat [betrokkene 1] zodoende MeesPierson Trust als inmiddels aangetreden bestuurder heeft gepasseerd, en deze onrechtmatige gedraging kan niet aan de vennootschap - en via toerekening aan bestuurder MeesPierson Trust - worden tegengeworpen. Dat geldt ook voor het uitlokken van instemming van de Inspecteur met de brief van 6 augustus 1997 omdat [betrokkene 1] toen op grond van art. 2:256 BW een aanwijzing van de algemene vergadering van aandeelhouders had moeten hebben, waarvan niet is gebleken, aldus - steeds - MeesPierson Trust.

3.23 Onbekendheid met de omstandigheid dat een beroep op de vrijstelling werd gedaan kan MeesPierson Trust geen succesvol verweer opleveren omdat zij op grond van de haar bekende feiten heeft kunnen vaststellen dat de verwerving van de aandelen in de drie Duitse vennootschappen - waaraan MeesPierson Trust ook naar eigen zeggen enige medewerking heeft verleend - tot fiscale verplichtingen van de door haar bestuurde vennootschap kon leiden. Dat geldt ook voor het verschuldigd worden van kapitaalbelasting, omdat dit bij een dergelijke aandelentransactie rechtstreeks uit de wet voortvloeide. Van een behoorlijk optredend bestuurder kan worden verlangd dat hij zich geïnformeerd houdt ten aanzien van de mogelijke fiscale gevolgen van activiteiten die binnen de rechtspersoon worden ontplooid, ook de verwerving van aandelen in andere vennootschappen.

3.24 De stelling dat Arthur Andersen onbevoegd heeft gehandeld is onverenigbaar met de omstandigheid dat MeesPierson Trust zelf bij de overdracht van de aandelen in de Duitse vennootschappen aan Hilltop niet de aangifte inzake kapitaalbelasting heeft gedaan die zij als bestuurder van Hilltop had moeten doen indien er geen beroep op de vrijstelling was gedaan. De brief van 6 augustus 1997 is in dit verband niet van belang omdat de inspecteur daarmee slecht is verzocht op voorhand te laten weten hoe hij te zijner tijd het verzoek om vrijstelling zal beoordelen.

3.25 Anders dan MeesPierson Trust stelt, mocht zij niet zonder meer afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur, en lag het wel degelijk op haar weg om te onderzoeken wat de fiscale gevolgen voor de door haar bestuurde vennootschap konden zijn van de binnen de vennootschap ontwikkelde activiteiten. Een trustkantoor dat het bestuur van een besloten vennootschap op zich neemt is (in elk geval voor zover niet op de voet van art. 2:239 BW een statutaire beperking is aangebracht) volwaardig bestuurder en kan zich niet beperken tot de functie van brievenbus of secretariaat. De Nederlandse wetgeving laat zo een beperkte taakopvatting niet toe. Had MeesPierson Trust aan haar onderzoeksplicht voldaan, dan had zij moeten bemerken dat het vervreemden van aandelen die Hilltop nog geen half jaar tevoren had verworven tot gevolg kon hebben dat alsnog kapitaalbelasting zou worden geheven.

3.26 Evenals de rechtbank is het hof derhalve van oordeel dat MeesPierson Trust als bestuurder van Hilltop niet de vereiste zorg heeft betracht. Thans ligt ter beoordeling voor of MeesPierson Trust jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld door er bij de vervreemding van de aandelen in de Duitse vennootschappen niet op toe te zien dat de koopsom daadwerkelijk aan de vennootschap werd voldaan, zodat de verschuldigde kapitaalbelasting kon worden voldaan.

3.27 In de eigen stellingen van MeesPierson Trust ligt besloten dat Hilltop was verworven voor het opzetten van een fiscale structuur om Duitse onroerend goedprojecten te financieren, en uitsluitend daarvoor werd gebruikt. Ook heeft MeesPierson Trust er zelf op gewezen dat Hilltop geen onderneming had, terwijl bij gebreke van een reguliere kasstroom geen liquiditeitsprognose kon worden gemaakt. Bij deze stand van zaken moet het ervoor gehouden worden dat Hilltop over geen andere bezittingen van enige betekenis heeft beschikt dan het kortstondig bezit van de aandelen in de drie Duitse vennootschappen. Dat wordt overigens bevestigd door de mededeling van MeesPierson Trust dat de nominale waarde van de aandelen Hilltop enkele maanden na verkoop van de aandelen in de Duitse vennootschappen is verminderd van fl 1.000,= tot fl 1,80.

3.28 Bij een behoorlijke taakvervulling had MeesPierson Trust derhalve niet alleen attent moeten zijn op de mogelijkheid dat de door haar bestuurde vennootschap bij de vervreemding van de aandelen in de Duitse vennootschappen alsnog kapitaalbelasting in verband met de in 1997 uitgevoerde aandelentransactie zou moeten voldoen en dat deze belastingschuld een aanzienlijk bedrag zou zijn, maar ook moeten beseffen dat Hilltop over geen ander vermogen beschikte zodat de verschuldigde belasting alleen uit de verkoopopbrengst van de aandelen voldaan zou kunnen worden.

3.29 Door zich van deze omstandigheden geen of onvoldoende rekenschap te geven en toe te laten dat de aan Hilltop toekomende koopsom niet aan haar werd uitbetaald doch werd verrekend met een vordering die [betrokkene 1] op Hilltop pretendeerde te hebben, heeft MeesPierson Trust zich als bestuurder van de vennootschap jegens de Ontvanger zó onzorgvuldig gedragen dat haar een ernstig verwijt treft. Evenals de rechtbank is het hof daarom van oordeel dat MeesPierson Trust jegens de Ontvanger onrechtmatig heeft gehandeld en in beginsel aansprakelijk is voor de door de ontvanger geleden schade. (...)"

2.13 Bij de bespreking van het onderdeel stel ik voorop dat het in dit geding gaat om de vraag of de Ontvanger door onrechtmatig handelen van MPT is afgehouden van verhaal op degene jegens wie hij invorderingsmaatregelen kon nemen. Daarmee vertoont deze zaak verwantschap met de categorie van benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald blijven en onverhaalbaar zijn van diens vordering. Voor die categorie vormt HR 8 december 2006 (Ontvanger/X), LJN AZ0758, NJ 2006, 659, de standaard(21). In dit arrest ging het eveneens om de (mogelijk) uit onrechtmatige daad voortvloeiende aansprakelijkheid van een bestuurder jegens de Ontvanger wegens het onbetaald blijven van belastingschulden. In verband met een dergelijke benadeling is volgens de Hoge Raad naast de (primaire) aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, mogelijk ook grond voor aansprakelijkheid van de bestuurder (secundaire aansprakelijkheid(22)). Daarbij onderscheidt de Hoge Raad twee situaties: (i) de bestuurder heeft namens de vennootschap gehandeld en (ii) de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen, zo overwoog de Hoge Raad:

"(...) mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt (...)."(23)

2.14 Voor de onder (i) bedoelde gevallen(24) hanteert de Hoge Raad de maatstaf dat persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist dan wel redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In de onderhavige zaak gaat het om de tweede categorie van gevallen(25), waaromtrent de Hoge Raad overwoog:

"3.5 (...) In de onder (ii) bedoelde gevallen kan de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van een dergelijk ernstig verwijt zal in ieder geval sprake kunnen zijn als komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijze had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan worden aangenomen."

2.15 X werd als bestuurder van een aantal vennootschappen die een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormden, onrechtmatig handelen tegenover de Ontvanger verweten, hieruit bestaande dat hij had "gesleept met omzetten", met name door het op grote schaal schuiven met aangiften en afdrachten. Doordat X onbehoorlijk en in strijd met de wettelijke verplichtingen ter zake de fiscale eenheid niet of niet tijdig dan wel niet juist en volledig aangiften omzetbelasting had laten doen, was de Ontvanger, naar hij stelde, benadeeld. In het oordeel van het hof lag besloten dat de bestuurder bij het ontbreken van (geobjectiveerde) wetenschap dat de belastingschulden onbetaald zouden blijven, geen voldoende ernstig persoonlijk verwijt trof. De stelling van de Ontvanger dat de bestuurder het onbetaald laten van de aanslagen "op de koop toe heeft genomen", was in dit verband voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder een te licht (bijkomend) verwijt. Dit oordeel van het hof gaf volgens de Hoge Raad niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en was - in aanmerking genomen dat de waardering van de omstandigheden is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt - evenmin onbegrijpelijk. Risico van benadeling is niet voldoende voor het aannemen van persoonlijke aansprakelijkheid. Er moet sprake zijn van objectieve wetenschap van benadeling van de schuldeiser(26).

2.16 De maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder is of hij, gegeven de concrete omstandigheden van het geval, zich zodanig onzorgvuldig heeft gedragen dat hem daarvan een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het vereiste van een voldoende ernstig verwijt stamt uit vaste rechtspraak zoals die in het bijzonder op grond van art. 2:9 BW (bestuurdersaansprakelijkheid jegens de rechtspersoon) tot ontwikkeling is gekomen. Of van een (voldoende) ernstig verwijt sprake is, dient aan de hand van alle omstandigheden van het geval te worden beoordeeld(27). Het begrip ernstige verwijtbaarheid is open en dient objectief te worden beoordeeld(28). De objectieve beoordeling komt vooral tot uitdrukking in de eis dat de bestuurder beschikt over het inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak is berekend en deze nauwgezet vervult(29). Tot de verdere in aanmerking te nemen omstandigheden rekent de Hoge Raad onder meer de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico's, de taakverdeling binnen het bestuur, de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen en de gegevens waarover de bestuurder beschikte of behoorde te beschikken ten tijde van de hem verweten beslissingen of gedragingen(30). In het arrest Ontvanger/X legt de Hoge Raad in verband met mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid jegens een schuldeiser van de vennootschap de nadruk op de voorzienbaarheid voor de bestuurder van de benadeling van die schuldeiser(31).

2.17 Niet elke verwijtbare handeling van een bestuurder leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder. Het moet gaan om een voldoende ernstig verwijt, waarmee wordt benadrukt dat de aansprakelijkheid van de bestuurder niet al te lichtvaardig mag worden aangenomen. De lat voor aansprakelijkheid ligt hoog teneinde in het belang van de bestuurde vennootschap al te risicomijdend en defensief gedrag van bestuurders te voorkomen. De hoge aansprakelijkheidsdrempel brengt mee dat terughoudendheid moet worden betracht bij het kwalificeren van het verweten gedrag van de bestuurder als voldoende ernstig(32). Volgens Timmerman verwijst de invulling die de Hoge Raad aan het vereiste van een ernstig verwijt heeft gegeven, meer naar de vereiste zwaarte van de overtreden gedragsnorm en minder naar specifieke omstandigheden die een ernstig verwijt opleveren(33).

2.18 Het vereiste van ernstige verwijtbaarheid is ontwikkeld met betrekking tot de interne aansprakelijkheid van de bestuurder tegenover de vennootschap. De belangrijkste norm waarop deze interne aansprakelijkheid kan worden gebaseerd, is in art. 2:9 BW(34) opgenomen. Ingevolge deze bepaling is de bestuurder tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak. De bepaling behelst een inspanningsverbintenis van de bestuurder, nu zij niet tot het bereiken van een bepaald resultaat strekt(35). Het vereiste van een ernstige verwijtbaarheid wordt in de rechtspraak ook toegepast op de externe aansprakelijkheid van bestuurders tegenover derden op grond van onrechtmatig handelen. In alle gevallen waarin bestuurdersaansprakelijkheid aan de orde wordt gesteld, geldt de maatstaf van ernstige verwijtbaarheid. De inhoudelijke invulling van het begrip ernstig verwijt is echter contextafhankelijk, waarbij, afhankelijk van de grondslag van de aansprakelijkheid, andere omstandigheden relevant kunnen zijn, die niettemin een gelijke zwaarte van de overtreden gedragsnorm impliceren(36).

2.19 Voor een behoorlijke vervulling van de bestuurstaak, zoals bepaald in art. 2:9 BW, zijn de bestuurders gezamenlijk verantwoordelijk. Wanneer ernstige verwijtbaarheid bij de vervulling van de bestuurstaak wordt aangenomen, wordt dit het hele bestuur als collectief aangerekend en zijn de bestuurders voor de tekortkoming hoofdelijk aansprakelijk. De (individuele) bestuurder kan zich wel disculperen indien de tekortkoming niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Anders dan de collectieve aansprakelijkheid uit hoofde van art. 2:9 BW, is bij aansprakelijkheid van een bestuurder uit hoofde van onrechtmatige daad persoonlijke verwijtbaarheid van de bestuurder vereist. Het beginsel dat een bestuurder niet in privé kan worden aangesproken voor een handelen of nalaten van een vennootschap dat uitsluitend aan de vennootschap als zodanig kan worden toegerekend, lijdt uitzondering indien de bestuurder ter zake van de schade van een derde persoonlijk een ernstig verwijt treft(37). Daarvoor is niet voldoende dat een bestuurder niet erop heeft toegezien dat de vennootschap tijdig haar financiële verplichtingen tegenover een schuldeiser nakomt. Voor een persoonlijk ernstig verwijt zijn bijkomende omstandigheden vereist(38).

2.20 Wat de bestuurstaak zelf betreft, bepalen de art. 2:129 en 239 BW in algemene bewoordingen dat het bestuur van de vennootschap, behoudens beperkingen volgens de statuten, met het besturen van de vennootschap is belast. De bestuurstaak moet in ruime zin worden opgevat: het bestuur heeft de leiding over de dagelijkse gang van zaken en is het orgaan via hetwelk de vennootschap op doelmatige en effectieve wijze aan het rechtsverkeer kan deelnemen. Daarnaast omvat het bestuur de verantwoordelijkheid voor de beleidsvoorbereiding, beleidsvaststelling en uitvoering(39).

2.21 Trustdirecteuren hebben te gelden als bestuurders in de zin van Boek 2 BW. Een trustkantoor voert de directie over Nederlandse vennootschappen die dienstig zijn aan en vrijwel steeds als groepsvennootschap deel uitmaken van buitenlandse, internationaal opererende ondernemingen, waarvoor het fiscaal aantrekkelijk is bepaalde transacties of betalingen via een Nederlandse vennootschap te laten lopen. Het beheer van deze Nederlandse financieringsvennootschappen kan onder meer inhouden dat een trustkantoor door middel van een (post)adres domicilie verleent in Nederland, administratieve diensten verricht en als bestuurder optreedt. Het trustkantoor zelf kan bestuurder van de te beheren vennootschap zijn, maar kan ook een van zijn bestuurders of werknemers als trustdirecteur leveren. De meeste banken hebben een trustafdeling. Sommige trustkantoren handelen in "plankvennootschappen". Het trustkantoor gaat met de vennootschap en soms ook met de "ultimate beneficiary" een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 BW aan. In deze overeenkomst worden de taken van het trustkantoor omschreven en de vergoeding en de duur geregeld. De geboden diensten, de wijze van organisatie en de mate van specialisatie kunnen aanmerkelijk verschillen. Trustkantoren en trustdirecteuren vertegenwoordigen de vennootschap en hebben weinig autonomie. Het beleid wordt gevormd en initiatieven tot het aangaan van transacties worden ontplooid door de directe of indirecte aandeelhouder, die vrijwel steeds een buitenlandse vennootschap is. Voor wat betreft hun beleid, financiering en informatie zijn trustkantoren en trustdirecteuren sterk van de door hen beheerde vennootschappen afhankelijk. De activiteiten en werkzaamheden zijn beperkt en van administratieve en uitvoerende aard. Tot de administratieve taak behoort het in acht nemen van de wet en de statuten ter zake van de boekhouding, de jaarrekening en belastingen, op welk terrein grote zorgvuldigheid mag worden verwacht en de nodige initiatieven moeten worden genomen. De uitvoerende taak betreft het aangaan van transacties of het verrichten van andere rechtshandelingen ten behoeve van de groep, waarbij wordt gehandeld op initiatief en conform de instructies van de opdrachtgever. De te verlenen diensten kunnen ook het verstrekken van belastingadvies of het verzorgen van belastingaangiften en daarmee verband houdende werkzaamheden omvatten (zie art. 1 onder d 2° aanhef en onder (ii) Wet toezicht trustkantoren(40), hierna Wtt)(41). Gewoonlijk bestaan de werkzaamheden van een trustkantoor

"uit het bijhouden van de boekhouding, het opstellen en deponeren van de jaarstukken bij het handelsregister en het up-to-date houden van de gegevens in het handelsregister. Het houdt de corporate file (aandeelhoudersregister, statuten, notulen van de aandeelhouders- en commissarissenvergaderingen en andere belangrijke documenten) bij. Het trustkantoor roept aandeelhoudersvergaderingen bijeen, al dan niet op zijn kantooradres. Het treedt op als vertegenwoordiger van de vennootschap bij transacties of geeft volmachten af. Het beheert de bankrekening en zorgt voor fakturering, Het onderhoudt contacten met de Nederlandsche Bank, advocaten en fiscale adviseurs. Het zorgt voor de fiscale aangifte, maar besteedt deze meestal uit. Het zal de opdrachtgever op de hoogte houden van relevante fiscale ontwikkelingen in Nederland. Soms begeleidt het trustkantoor de oprichting van de te beheren vennootschap."(42)

2.22 De Wtt bevat geen bepalingen over de aansprakelijkheid van trustkantoren of vertegenwoordigers daarvan. Doorgaans wordt aangenomen dat voor bestuurders van afhankelijke groepsmaatschappijen, waarin de (in)directe aandeelhouder een instructiemacht heeft, geen zwaardere of juist lichtere(43) aansprakelijkheidsregels gelden, zodat het hiervoor geschetste kader voor bestuurdersaansprakelijkheid ook van toepassing is op trustdirecteuren die als statutair bestuurder van een doelvennootschap optreden. Trustkantoren en hun vertegenwoordigende directeuren kunnen zich in de regel niet disculperen met de enkele stelling dat zij slechts formeel, louter instrumenteel bestuurder zijn(44).

2.23 MPT heeft in de feitelijke instanties het verweer gevoerd dat bij de beoordeling van de wijze waarop zij zich van haar taken als bestuurder van Hilltop heeft gekweten rekening moet worden gehouden met de bijzondere omstandigheid dat zij als trustdirecteur optrad (zie rov. 3.18). Het hof is aan dit verweer voorbij gegaan door in rov. 3.19, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt te nemen dat aan MPT als trustdirecteur van Hilltop dezelfde eisen kunnen worden gesteld als in het algemeen aan een bestuurder van een rechtspersoon. Ook heeft het hof, in cassatie eveneens onbestreden, gelet op het wettelijke stelsel, waarin beperkingen van de bevoegdheden van het bestuur van een kapitaalsvennootschap in de statuten kunnen worden opgenomen, en met het oog op de belangen van derden, niet aanvaardbaar geacht dat de bestuurder van een vennootschap zich jegens derden op een bij overeenkomst aangebrachte beperking van zijn taken of verantwoordelijkheden kan beroepen. Dat brengt volgens het hof mee dat een trustdirecteur als MPT niet aan schuldeisers van de door haar bestuurde vennootschap kan tegenwerpen dat de overeenkomst met haar opdrachtgever met zich brengt dat haar taken minder verstrekkend zijn dan uit de wet voortvloeit.

2.26 Subonderdeel 2.1 stelt de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld aan de orde. Daarbij doet het subonderdeel onder meer een beroep op de betrokkenheid van Arthur Andersen, aan wier advisering en begeleiding MPT volgens het subonderdeel niet behoefde te twijfelen. De subonderdelen 2.3 en 2.4 werken het beroep op de betrokkenheid van Arthur Andersen nader uit; subonderdeel 2.3 is gericht tegen het oordeel in rov. 3.25 dat MPT niet zonder meer mocht afgaan op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur, en subonderdeel 2.4 tegen het (kennelijke) oordeel in rov. 3.25 dat MPT, door wél op de door haar opdrachtgever ingeschakelde belastingadviseur af te gaan, zich tot de functie van "brievenbus of secretariaat" zou hebben beperkt.

2.27 Bij de beoordeling van deze subonderdelen stel ik voorop dat ook in verband met de vraag naar de voorzienbaarheid van de kapitaalsbelastingschuld van belang is of de litigieuze naheffing terecht is opgelegd. Het hof is immers (ook) in de door onderdeel 2 bestreden overwegingen kennelijk ervan uitgegaan dat de (omvang van) de materiële belastingschuld in dit geding een vaststaand feit is(45). Het welslagen van onderdeel 1 vitieert ook de door onderdeel 2 bestreden overwegingen, nu een bestuurder als MPT in elk geval niet zonder meer bedacht behoefde te zijn op verschuldigdheid van belasting uit hoofde van onterecht opgelegde belastingaanslagen.

"3.2 As long as MeesPierson shall serve as Managing Director pursuant to this agreement, the Company shall be adequately funded so as to enable it to fulfil(l) its financial obligations."

2.31 Onderdeel 3 is gericht tegen het in rov. 3.35 verworpen beroep op matiging. De betreffende overweging luidt als volgt:

"3.35 (...) Uit hetgeen naar aanleiding van de voorgaande grieven is overwogen volgt tenslotte dat ook de verhouding tussen het door MeesPierson Trust geïnde honorarium en het bedrag waarvoor zij thans aansprakelijk wordt gesteld geen aanleiding kan zijn die aansprakelijkheid te matigen. De hoogte van dat honorarium kan geen aanknopingspunt vormen om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen dan voor bestuurders van een besloten vennootschap uit de wet voortvloeit."

2.32 Het onderdeel keert zich tegen de motivering waarmee het hof het beroep op matiging heeft verworpen en klaagt dat het bij matiging gaat om matiging van de schadevergoeding en niet om beperking van de aansprakelijkheid. Volgens het onderdeel kan, anders dan het hof heeft geoordeeld, de omvang van het ontvangen honorarium, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval, zoals de verhouding met de omvang van de schade en de niet-contractuele aard van de rechtsverhouding tussen MPT en de Ontvanger, wel degelijk voor de beoordeling van een beroep op matiging van belang zijn.

2.33 Ingevolge art. 6:109 BW heeft de rechter de bevoegdheid de schadevergoedingsverplichting te matigen, indien toekenning van volledige schadevergoeding in de gegeven omstandigheden tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij moet de rechter acht slaan op alle omstandigheden van het geval. Als voorbeelden worden in de wet de aard van de aansprakelijkheid, alsmede de tussen partijen bestaande rechtsverhouding en hun beider draagkracht genoemd. Toepassing van het matigingsrecht zal steeds het resultaat zijn van een afweging van belangen. Tot uitgangspunt geldt verder dat de rechter bij het hanteren van de matigingsbevoegdheid de nodige terughoudendheid moet betrachten en de toepassing van de matigingsbevoegdheid deugdelijk moet motiveren(48).

2.34 Wat de aard van de aansprakelijkheid betreft, kan in het bijzonder worden gewezen op het onderscheid tussen schuldaansprakelijkheid en risicoaansprakelijkheid, waarbij de gedachte is dat aansprakelijkheid buiten schuld eerder aanleiding tot matiging van de schadevergoedingsplicht kan geven. Men zou wellicht kunnen betogen dat ook de omstandigheid dat van dubbele aansprakelijkheid(49) sprake is, een factor van belang is, in die zin dat het eerder voor de hand ligt de uit de secundaire aansprakelijkheid van de bestuurder voortvloeiende schadevergoedingsplicht te matigen dan de schadevergoedingsplicht uit hoofde van de primaire aansprakelijkheid van de vennootschap. Met betrekking tot de rechtsverhouding tussen partijen kan van belang zijn of zij uit overeenkomst of uit de wet is ontstaan. Blijkens de parlementaire geschiedenis komt matiging niet of minder snel in aanmerking wanneer de vordering tot schadevergoeding voortvloeit uit de niet-nakoming van een verplichting die de schuldenaar vrijwillig op zich heeft genomen. Ook in dit opzicht zijn de omstandigheden van het geval echter bepalend en kan de hoogte van de bedongen tegenprestatie, bijvoorbeeld die van de bestuurder in zijn contractuele rechtsbetrekking met de rechtspersoon, in het kader van de matigingsbevoegdheid bij de belangenafweging worden betrokken(50).

2.35 Aan de Ontvanger kan worden toegegeven dat het beroep van MPT op matiging op grond van art. 6:109 BW summier gemotiveerd en nauwelijks met feiten onderbouwd is(51). Onder het kopje "overige omstandigheden van het geval" heeft MPT erop gewezen dat zij haar werkzaamheden als trustdirecteur tegen een beperkt honorarium heeft verricht en dat de hoogte van de honorering voor de verrichte werkzaamheden als bestuurder bij de beoordeling van een eventueel toe te wijzen schadevergoeding uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid dient mee te wegen. Bij de geschetste omstandigheden druist het volgens MPT tegen de algemene rechtsbeginselen in indien de Ontvanger MPT zou kunnen aanspreken voor vergoeding van de opgevoerde schade ad € 222.690, te vermeerderen met de (wettelijke c.q. invorderings-)rente(52).

2.36 Het hof heeft het beroep op matiging echter niet afgewezen op grond van onvoldoende onderbouwde en gemotiveerde stellingen van MPT, maar heeft dat beroep verworpen op de grond dat de hoogte van het door MPT geïnde honorarium geen aanknopingspunt kan vormen om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen dan voor bestuurders van een besloten vennootschap uit de wet voortvloeit. De verhouding tussen het honorarium en het bedrag waarvoor MPT thans aansprakelijk wordt gesteld, kan volgens het hof aldus geen aanleiding zijn de aansprakelijkheid te matigen.

2.37 Hoewel uit de context zou kunnen worden afgeleid dat het hof in werkelijkheid het oog heeft gehad op de omvang van de schadevergoedingsplicht - het hof heeft het beroep op matiging besproken in het kader van "grieven V", waarin op diverse gronden wordt betoogd dat geen voor vergoeding in aanmerking komende schade kan worden vastgesteld (zie rov. 3.30) -, volgt dit niet uit de bestreden overweging. Dat geldt temeer nu het hof, na daarin eerst van een matiging van de aansprakelijkheid te hebben gesproken ("geen aanleiding kan zijn die aansprakelijkheid te matigen"), zich vervolgens in termen van het toekennen van verantwoordelijkheid heeft uitgedrukt ("geen aanknopingspunt (...) om een trustdirecteur een minder verstrekkende verantwoordelijkheid toe te kennen"). Het gaat hier echter niet om het afdwingen van een minder verstrekkende verantwoordelijkheid voor trustdirecteuren in vergelijking met "gewone" bestuurders van een besloten vennootschap, maar om een matiging van de verplichting tot schadevergoeding, in het bijzonder op grond van een wanverhouding tussen het ontvangen honorarium en de hoogte van de schade waarvoor de trustdirecteur aansprakelijk wordt gehouden. Het hof heeft naar mijn mening niet afdoende gemotiveerd waarom, terwijl alle belangen tegen elkaar moeten worden afgewogen, het door MPT genoten, in verhouding tot de door de Ontvanger gestelde schade slechts geringe honorarium niet bij de belangenafweging met het oog op een eventuele matiging van de schadevergoedingsverplichting kan worden betrokken. Mitsdien slaagt ook onderdeel 3.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

Advocaat-Generaal