Parket bij de Hoge Raad, 16-09-2011, BQ1225, 10/01829

Nr. 10/01829

Nr. Rechtbank: 06/1582

Nr. Gerechtshof: 08/00208

Derde Kamer B

Precariobelasting 2005

MR. R.L.H. IJZERMAN

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 29 maart 2011 inzake:

X N.V. (voorheen N.V. A)

tegen

B & W gemeente Katwijk en vice versa

De rechten worden niet geheven voor het hebben van:

(...)

c. voorwerpen, welke noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak, door het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders zijn gebracht of geplaatst;

4.2. Eiseres beantwoordt de in geschil zijnde vraag ontkennend. Zij voert daartoe - samengevat - de hierna vermelde beroepsgronden aan.

(...)

4.2.5. Ter zake van het hebben van gas- en electriciteitsleidingen onder, op of boven de gemeentegrond is de vrijstellingen van artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening van toepassing.

(...)

5.16. Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde netten, omdat de betrokken netten moeten worden beschouwd als voorwerpen welke noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak door het rijk, de provincie, de gemeente etc. zijn gebracht of geplaatst.

5.17. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder c van de Verordening, opgenomen woorden "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak". De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk: zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder 5.18 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van elektriciteit en gas geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

5.18. Artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van elektriciteit en gas, toen het nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van elektriciteit en gas geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van elektriciteit en gas zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde elektriciteits-en gasleidingen in het verleden door of vanwege de gemeente is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

5.19. Gelet op hetgeen onder 5.17 tot en met 5.18 is overwogen, valt het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in de gemeentegrond niet onder de hiervoor genoemde vrijstelling.

(...)

6.1. In hoger beroep is in geschil of:

(a) de Inspecteur aan belanghebbende vrijstelling had moeten verlenen van de heffing van precariobelasting;

(...)

8.1. In artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat aan deze voorwaarde is voldaan nu de leidingen en kabels destijds zijn gelegd door het gemeentelijke energiebedrijf in de uitoefening van haar taak als tak van dienst van de gemeente onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat.

8.2. Het standpunt van belanghebbende dat gemeentelijke energiebedrijven of hun rechtsopvolgers bij het leggen van leidingen voor de elektriciteits- en gasvoorziening hebben gehandeld in de uitoefening van een publiekrechtelijke taak vindt geen steun in het recht. Geen rechtsregel is aan te wijzen die de conclusie rechtvaardigt dat deze werkzaamheden aan gemeenten waren of zijn opgedragen in het kader van door de Gemeentewet of andere regelgeving aan gemeenten opgelegde taken. Dat de gemeente uit maatschappelijke overwegingen indertijd heeft besloten electriciteits- en gasvoorzieningen aan te leggen maakt zulks niet anders. De conclusie is dat belanghebbende niet voldoet aan de tweede voorwaarde en geen recht kan doen gelden op toepassing van de vrijstelling.

16. Artikel 4, aanhef en onder c, Verordening bepaalt dat geen precariobelasting is verschuldigd voor het hebben van voorwerpen op of boven voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond wanneer aan twee voorwaarden wordt voldaan. In de eerste plaats moeten de voorwerpen zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de voormalige gemeente Rijnsburg (thans gemeente Katwijk), een andere gemeente, de provincie, het rijk of door waterschappen, veenschappen of veenpolders. In de tweede plaats moeten de voorwerpen zijn gebracht of geplaats ter uitoefening van hun publiekrechtelijke taak. X meent dat aan beide voorwaarden wordt voldaan en dat de Heffingsambtenaar om die reden ten onrechte een aanslag in de precariobelasting heeft opgelegd.

(...)

18. De grond tot cassatie van X richt zich dan ook tegen de overwegingen en het oordeel van het Hof over de tweede voorwaarde.

Publiekrechtelijke taak

19. Wat betreft die tweede voorwaarde heeft X in bezwaar, beroep en hoger beroep uitvoerig onderbouwd dat de aanleg van de kabels en leidingen destijds heeft plaatsgevonden ter uitvoering van een op de gemeente, dan wel de provincie en/of het rijk rustende publiekrechtelijke taak. Zij licht dit, naar aanleiding van het Uitspraak van het Hof nog als volgt toe.

20. De kabels en leidingen zijn destijds aangelegd door de Gemeente om de inwoners van haar gemeente te voorzien van elektriciteit en gas. De Gemeente handelde hier ter uitvoering van de op haar rustende taak om de elektriciteits- en gasvoorziening te garanderen. Zoals al eerder gezegd, bij de schets van de achtergrond van deze procedure, is duidelijk dat de aanleg van deze energienetten een publieke taak betreft. Immers, gemeenten en provincies hebben deze taak uitdrukkelijk overgenomen van private ondernemingen en deze taak is vervolgens ook expliciet neergelegd in de wet. Dit laatste is uiteraard pas gebeurd na introductie van het Nederlandse bestuursrecht, zoals we dat vandaag de dag kennen, om de simpele reden dat een dergelijk wettelijk stelsel destijds nog helemaal niet bestond. Dit betekent echter niet dat de gedachte achter de taak tot aanleg en beheer van die netten destijds een andere was dan de huidige. En dat betekent dus ook niet dat dus geconstateerd moet worden dat, vanwege het ontbreken van wetgeving ten tijde van de aanleg van die kabels en leidingen geen sprake zou zijn van een publiekrechtelijke taak.

(...)

22. Het Hof heeft dan ook in dit geval ten onrechte een verschil gehanteerd tussen een publieke taak enerzijds en een publiekrechtelijke taak anderzijds. Dit is volgens X niet juist, alleen al, omdat dit een betrekkelijk nieuwe, wetterm toegepast op een oude situatie, terwijl de gedachte achter die situatie nooit is gewijzigd. Volgens X is de oude "publieke" taak die uit de genoemde kamerstukken blijkt (en bovendien dus, als gezegd, uit het uitdrukkelijk overnemen en behouden van die taak door de overheid van private ondernemingen) dezelfde taak als die welke is gecodificeerd in artikel 20 van de E-wet(5) en die daarmee onder het huidige systeem in ieder geval ook als een publiekrechtelijke kwalificeert.

(...)

Opgedragen aan de Gemeente

24. Voorts overweegt het Hof dat niet gebleken zou zijn dat de plaatsing van de kabels en leidingen was of is opgedragen aan de gemeente in het kader van de Gemeentewet of andere regelgeving. Ook dit is niet juist volgens X.

25. Immers artikel 20 van de E-wet draagt de verplichting tot aanleg van de netten wel degelijk (mede) op aan de gemeente en daarmee de Gemeente. Deze verplichting wordt namelijk opgedragen aan "de netbeheerder". Uitdrukkelijk in de E-wet is bepaald dat alléén overheden aandeelhouder mogen zijn in die netbeheerder. Alle publiekrechtelijke taken die aan de netbeheerder worden opgelegd, zijn daarmee indirect verplichtingen voor de publieke aandeelhouder(s) in die netbeheerder. En het is nu juist weer de Gemeente die (mede en indirect) aandelen houdt in de netbeheerder.

26. Dat er niet in de wet staat dat de gemeente (of nog sterker: de Gemeente) de netten aan moet leggen, wil nog niet zeggen dat deze verplichting zich niet tot de gemeente, en in dit geval de Gemeente richt, mag richten of kan richten.

27. Dat dit er niet staat, wil volgens X alleen maar zeggen dat de wetgever de publieke taak tot aanleg en beheer van de netten, van de nutsvoorziening, dusdanig belangrijk heeft geacht dat hij daarvoor een netbeheerder heeft willen aanstellen. Een netbeheerder, welke uitdrukkelijk in overheidshanden is en moet blijven, maar voor welke het niet uitmaakt welke rechtsvorm deze heeft en/of welke overheidsorganen hierin op welke wijze participeren. Had er gemeente of zelfs betreffende gemeente in de E-wet gestaan, dan was immers niet verzekerd dat inderdaad aan deze (landelijke!) verplichting werd voldaan. Bijvoorbeeld provincies of andere overheidsorganen, die grond in eigendom hebben, etc., hadden zich in dat geval niet geroepen gezien deze wettelijke taak te (laten) vervullen. Dit zou een onnodig rigide systeem creëren, waarbij uiteindelijk onzekerheid zou bestaan over de continuïteit van de nutsvoorziening aan de inwoners van Nederland. Onzekerheid, die de overheid nu juist wilde en wil voorkomen.

28. Volgens X heeft het Hof dan ook niet gemotiveerd dat en waarom deze verplichting zich niet tot de Gemeente zou richten. Dit is volgens X wel degelijk het geval. X handhaaft haar (hoger) beroepsgrond, dat wel degelijk sprake is van een publiekrechtelijke taak van de gemeente, althans provincies en/of het Rijk. Volgens X is de vrijstellingsgrond in de Verordening dan wel degelijk op haar van toepassing. Zij licht dit laatste nog kort toe.

Reikwijdte vrijstellingsbepaling Verordening

29. Door de Heffingsambtenaar is in de procedure betoogd dat de betrokken vrijstelling destijds in de Verordening zou zijn opgenomen om te voorkomen dat de Gemeente zelf, dan wel een andere gemeente, provincie of het Rijk aan de gemeente precariobelasting moet betalen voor voorwerpen onder, of op boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft ter uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Nu X een privaatrechtelijke rechtspersoon is en geen gemeente of andere overheid, zou de vrijstelling niet voor haar zijn bedoeld. X kan deze stelling niet volgen en meent bovendien dat de vrijstellingsgrond bij uitstek op haar van toepassing is en wel om twee redenen.

30. In de eerste plaats is de Gemeente, tezamen met andere gemeenten en provincies, aandeelhouder in X. Het in rekening brengen van precariobelasting, levert evident extra kosten op voor de netbeheerder. Deze kosten gaan vervolgens ten laste van het resultaat van die netbeheerder, welk uiteindelijk aan de publieke aandeelhouders, waaronder de Gemeente kan worden uitgekeerd. Het heffen van precariobelasting heeft dus wel degelijk gevolgen voor de Gemeente zelf (als ook voor de overige aandeelhouders), nu de Gemeente (met de andere aandeelhouders) uiteindelijk opdraaien voor de kosten van de precarioheffing. X meent dan ook dat het feit dat zij een privaatrechtelijke rechtspersoon is, niet betekent dat de vrijstellingsgrond niet van toepassing kan zijn. Sterker nog, de vrijstelling is juist geschreven voor dit soort gevallen, zoals door de Heffingsambtenaar ook expliciet erkend.

31. De tweede reden waarom X van mening is dat deze vrijstellingsgrond wel degelijk en zelfs bij uitstek van toepassing is, is geheel gelegen in logica. X kan zich namelijk geen geval voorstellen anders dan het hare, waarvoor deze vrijstellingsgrond dan wél geschreven had kunnen zijn. Immers, voor telecomgerelateerde kabels en -leidingen staat een expliciete vrijstellingsgrond in de Telecommunicatiewet. En welke voorwerpen of werken, welke door of vanwege de voormalige gemeente Rijnsburg, of een andere gemeente, de provincie of het rijk, noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak zijn aangebracht of geplaatst zijn er, anders dan die welke in beheer zijn bij X?

(...)

11. Incidenteel cassatiemiddel I

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder artikel 4, aanhef en onder c, van de Verordening, doordat het Hof in r.o. 8.1 een onjuiste maatstaf hanteert door te overwegen dat op grond van de Verordening als voorwaarde geldt dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente, zulks ten onrechte en zonder motivering, althans op onbegrijpelijke gronden.

12. Incidenteel cassatiemiddel II

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder de artikelen 8:69, eerste lid en 8:77 van de Awb, doordat het Hof in r.o. 8.1 oordeelt dat wegens onvoldoende betwisting door de inspecteur voldaan is aan de voorwaarde dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente, waarmee het Hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven.

13. Incidenteel cassatiemiddel III

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, in het bijzonder de artikel 8:69, eerste lid en 8:77 van de Awb, doordat het Hof in r.o. 8.1 oordeelt dat de inspecteur de stelling van belanghebbende dat aan een van de voorwaarden van de vrijstelling is voldaan onvoldoende heeft bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat, zulks ten onrechte en zonder motivering, althans op onbegrijpelijke gronden.

11. Incidenteel cassatiemiddel I

(...)

Los van het feit dat het Hof in r.o. 3 formuleert dat het zou gaan om "aangebracht" in plaats van "gebracht", overweegt het Hof in r.o. 8.1 volstrekt in afwijking van de Rijnsburgse Verordening:

8.1. In artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. (...)

12. Incidenteel cassatiemiddel II

(...)

Onder r.o. 4.2 heeft het Hof als vast staand feit vermeld:

4.2. De door belanghebbende beheerde netten zijn destijds aangelegd door respectievelijk de gemeentelijke dienst B, de gemeenschappelijke regeling C, de N.V. D en de N.V. E.

Het oordeel van het Hof in r.o. 8.1 dat als gevolg van onvoldoende betwisting door de Inspecteur voldaan is aan de voorwaarde dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente, is dus onbegrijpelijk in het licht van hetgeen door het Hof onder r.o. 4.2 is vermeld als vaststaande feiten.

Overigens heeft het Hof het in r.o. 4.2 over de netten in totaliteit, terwijl voor toepassing van de vrijstelling voor elke leiding en kabel afzonderlijk van belang is door wie die indertijd is aangelegd. Feit is immers dat een gasleiding en electriciteitskabel niet een eeuwige levensduur heeft en dus op enig moment vervangen worden. Ook komt het geregeld voor dat leidingen en kabels in verband met ontwikkelingen in de ruimtelijke sfeer verlegd worden. In beide situaties is niet meer de oorspronkelijke aanlegger van het (gedeelte van het) net van belang, maar is voor toepassing van de vrijstelling relevant wie de betreffende vervangende leiding of kabel heeft gelegd.

13. Incidenteel cassatiemiddel III

(...)

In r.o. 8.1 heeft het Hof overwogen:

8.1. In artikel 4, aanhef en onderdeel c, van de Verordening zijn twee voorwaarden voor toepassing van de vrijstelling opgenomen. De eerste voorwaarde is dat de voorwerpen in het verleden in de grond zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente. De Inspecteur heeft de stelling van belanghebbende dat aan deze voorwaarde is voldaan nu de leidingen en kabels destijds zijn gelegd door het gemeentelijke energiebedrijf in de uitoefening van haar taak als tak van dienst van de gemeente onvoldoende bestreden, zodat het Hof van de juistheid van die stelling uitgaat.

(...)

Hoe het Hof tot haar oordeel kan komen dat de inspecteur het standpunt van belanghebbende onvoldoende bestreden heeft, is op grond van het bovenstaande citaten volstrekt onbegrijpelijk.

Hofs oordeel is waarschijnlijk het gevolg van de onjuiste maatstaf die zij heeft aangelegd (zie incidenteel middel I). Het Hof heeft immers ten onrechte als maatstaf gehanteerd dat aan een van de voorwaarden van de vrijstelling voldaan is, als de voorwerpen geplaatst zijn "door of vanwege" de gemeente.

(...)

Zelfs indien er vanuit gegaan wordt dat de voorwerpen zijn geplaatst "vanwege" de gemeente, is daarmee nog steeds niet aan de voorwaarde voor de vrijstelling voldaan. De Verordening stelt immers als voorwaarde dat de voorwerpen zijn aangebracht "door" de gemeente.

Mocht via een aandeelhouderschap desondanks wel aan voldaan zijn aan de voorwaarde dat de voorwerpen "door" de gemeente zijn aangelegd, dan geldt dat nog niet voor het gehele gas- en electriciteitsnet. E NV is immers pas in 1999 ontstaan en de NV C is pas ontstaan per 1 januari 1989. Slechts voor die leidingen die door hen zijn aangelegd zou dan zo'n toereiking aan de gemeente Rijnsburg kunnen plaatsvinden, het gaat dan bijvoorbeeld om de nieuwbouwwijken [...].

(...)

Het feit dat de gemeente Rijnsburg deelnemer was in de B, brengt overigens nog niet met zich mee dat de voorwerpen geplaatst zijn "vanwege" de gemeente, laat staan "door" de gemeente.

Zelfs indien er vanuit gegaan wordt dat via het deelnemerschap in de gemeenschappelijke regeling de voorwerpen zijn geplaatst "vanwege" de gemeente, is daarmee nog steeds niet aan de voorwaarde voor de vrijstelling voldaan. De Verordening stelt immers als voorwaarde dat de voorwerpen zijn gebracht "door" de gemeente.

Mocht via een deelnemerschap desondanks wel aan voldaan zijn aan de voorwaarde dat de voorwerpen "door" de gemeente zijn aangelegd, dan geldt dat nog niet voor het gehele gas- en electriciteitsnet. B is immers pas half jaren 70 van de vorige eeuw ontstaan en is actief geweest tot het ontstaan van de NV D per 1 januari 1989. Slechts voor de leidingen die door B zijn aangelegd, zou dan zo'n toerekening aan de gemeente Rijnsburg kunnen plaatsvinden, het gaat dan bijvoorbeeld om het westelijke deel van de nieuwbouwwijk [...] en het oostelijke deel van de nieuwbouwwijk [...].

(...)

Voordat B tot stand kwam, werd de distributie van gas en electriciteit in de voormalige gemeente Rijnsburg verzorgd door de gemeentelijke dienst K van de gemeente Leiden. (...)

Op deze plaats willen wij in herinnering brengen dat de vrijstelling in de Rijnsburgse Verordening slechts ziet op voorwerpen gebracht of geplaatst door "het rijk, de provincie, de gemeente of door waterschappen, veenschappen en veenpolders."

De gemeentelijke dienst K van de gemeente Leiden valt derhalve niet onder de vrijstelling. De Rijnsburgse Verordening kent immers geen vrijstelling ter zake van voorwerpen die door andere gemeenten zijn aangelegd.

In de vrijstelling zijn "het rijk, de provincie, de gemeente" immers in enkelvoud aangeduid, terwijl bij "waterschappen, veenschappen en veenpolders" in meervoud wordt gesproken.

Regelgeving

4.1 Artikel 228 van de Gemeentewet luidt:(7)

1. Onze Minister verleent op aanvraag een leveringsvergunning indien de aanvrager genoegzaam aantoont dat voldoende voorzieningen zijn getroffen om te kunnen voldoen aan de verplichting tot levering van elektriciteit aan beschermde afnemers, bedoeld in artikel 56, eerste lid.

2. Onder voorzieningen worden mede begrepen de voorwaarden die de aanvrager stelt voor de levering van elektriciteit aan beschermde afnemers en de behandeling van klachten ten aanzien van die levering.

3. Voorwaarden als bedoeld in het tweede lid bevatten tevens kwaliteitscriteria waaraan vergunninghouders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening. Deze criteria hebben in ieder geval betrekking op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in de levering van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.

4. (...)

1. De vergunninghouder is verplicht in het gebied waarvoor de leveringsvergunning is verleend, elektriciteit te leveren ten behoeve van elke beschermde afnemer die in dat gebied gevestigd is en die daartoe een verzoek doet, tegen een tarief dat in overeenstemming is met artikel 58 en met inachtneming van paragraaf 3 van dit hoofdstuk.

2. Het eerste lid geldt niet indien in redelijkheid niet van de vergunninghouder kan worden gevergd dat hij elektriciteit levert aan de desbetreffende beschermde afnemer.

1. Indien zich in de periode tussen 1 juli 1996 en de datum van de aanwijzing van de netbeheerder, bedoeld in artikel 10, een wijziging heeft voorgedaan met betrekking tot de eigendom van het desbetreffende net of van de aandelen in een rechtspersoon aan wie het desbetreffende net toebehoort, is voor de aanwijzing van de netbeheerder vereist dat Onze Minister geen bedenkingen heeft tegen die wijziging.

2. Indien zich in de periode tussen 1 juli 1996 en de datum van indiening van de aanvraag, bedoeld in artikel 54, een wijziging heeft voorgedaan met betrekking tot de eigendom van de aandelen in de leverancier die een vergunning aanvraagt, is voor de verlening van de vergunning vereist dat Onze Minister geen bedenkingen heeft tegen die wijziging.

3. Iedere wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in een netbeheerder of in een vergunninghouder behoeft de instemming van Onze Minister.

4. Onze Minister kan zijn instemming onthouden, indien de wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen in de netbeheerder of de vergunninghouder ertoe zou leiden dat een natuurlijke persoon of rechtspersoon buiten de kring van hen aan wie aandelen in een netbeheerder of een vergunninghouder toebehoren, rechten op een net of op aandelen in de netbeheerder of de vergunninghouder zou krijgen.

5. Indien Onze Minister zijn instemming onthoudt en de voorgenomen wijziging met betrekking tot de eigendom van een net of van de aandelen voortgang vindt, kan Onze Minister een andere rechtspersoon aanwijzen als netbeheerder van het net dat door de desbetreffende netbeheerder wordt beheerd, onderscheidenlijk kan Onze Minister de vergunning intrekken.

6. De artikelen 10:28 tot en met 10:31 van de Algemene wet bestuursrecht zijn van overeenkomstige toepassing op het verlenen van instemming met de wijziging.

1. Een gastransportbedrijf, een gasopslagbedrijf of een LNG-bedrijf heeft tot taak zijn gastransportnet, onderscheidenlijk zijn gasopslaginstallatie of zijn LNG-installatie op economische voorwaarden in werking te hebben, te onderhouden en te ontwikkelen op een wijze die de veiligheid, doelmatigheid en betrouwbaarheid van dat gastransportnet of die installatie en van het transport van gas waarborgt en het milieu ontziet.

2. Een gasbedrijf als bedoeld in het eerste lid verstrekt andere gastransportbedrijven, gasopslagbedrijven en LNG-bedrijven voldoende informatie om te waarborgen dat het transport en de opslag van gas met behulp van zijn gastransportnet, onderscheidenlijk zijn gasopslaginstallatie of zijn LNG-installatie en de daarmee verbonden gastransportnetten op een veilige en doelmatige wijze kan plaatsvinden.

3. Bij de toepassing van het eerste en tweede lid onthouden gasbedrijven als bedoeld in het eerste lid zich van iedere vorm van discriminatie tussen netgebruikers.

1. De Staat, de regio's, de gewesten, de provincies, de gemeenten en de andere publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen aangemerkt voor de werkzaamheden of handelingen die zij als overheid verrichten, ook niet indien zij voor die werkzaamheden of handelingen rechten, heffingen, bijdragen of retributies innen.

Wanneer deze lichamen evenwel zodanige werkzaamheden of handelingen verrichten, moeten zij daarvoor als belastingplichtige worden aangemerkt, indien een behandeling als niet-belastingplichtige tot concurrentievervalsing van enige betekenis zou leiden.

Genoemde lichamen worden in elk geval beschouwd als belastingplichtig met name voor de in bijlage I genoemde werkzaamheden, voor zover deze niet van onbeduidende omvang zijn.

(...)

1) Telecommunicatiediensten;

2) levering van water, gas, electriciteit en stoom;

(...)

Wetsgeschiedenis gasvoorziening

4.10 De Minister van Economische Zaken heeft in de Nota inzake de gasvoorziening het volgende opgemerkt:(10)

§ 2. De taak van de centrale Overheid op het gebied van de gaspolitiek.

De Commissie-Van Iterson beveelt in haar rapport aan, dat de door haar noodzakelijk geachte maatregelen op het gebied van de gasvoorziening zoveel mogelijk door onderlinge samenwerking van de betrokkkenen wordt verwezenlijkt. Directe wettelijke maatregelen achtte zij hiertoe niet noodzakelijk. Wel meende de commissie dat de Regering nauwlettend zou moeten toezien, dat noch de provincies, noch de gemeenten voorzieningen treffen, die de door de Regering gestelde richtlijnen voor de ontwikkeling der gasvoorziening zouden doorkruisen. Ook met betrekking tot het in Nederland te exploiteren aardgas meende de commissie aan de Regering in overweging te moeten geven er zorgvuldig op toe te zien dat dit gas slechts zou worden bestemd voor die doeleinden die geacht kunnen worden het meest in het algemeen belang te zijn. De Regering zou zich hiertoe volgens de commissie van de nodige bevoegdheden dienen te verzekeren.

De ondergetekende kan deze zienswijze van de commissie volledig delen. Ook hij vertrouwt dat het beleid van de betrokken provinciale en gemeentelijke besturen het mogelijk zal maken een zo rationeel mogelijke gasvoorziening te bereiken zonder dat hiertoe wettelijke maatregelen nodig zijn. Met de commissie is hij daarom van mening dat de centrale Overheid in ieder geval voorlopig zal kunnen volstaan met het nauwlettend volgen van de ontwikkeling en het zo nodig doen van suggesties om tot een zo efficient mogelijke organisatie van de gasvoorziening te geraken.

Voor wat het aardgas betreft is de ondergetekende met de commissie de overtuiging toegedaan dat de centrale Overheid wel direct invloed zal moeten kunnen uitoefenen op de bestemming van dit gas. Dit te meer omdat degene die het aardgas in handen heeft - zeker indien de beschikbare hoeveelheid zou stijgen boven het thans reeds bekende quotum - een sleutelpositie inneemt in het geheel van de gasvoorziening van het land. Hij is dan ook van mening dat het transport en de verkoop "en gros" van het aardgas een taak is die zeker onder de huidige omstandigheden aan de Staat moet blijven voorbehouden. Reeds bij het verlenen van een concessie aan de N.A.M. werd het beginsel aanvaard dat het aardgas een nationale rijkdom vertegenwoordigt, waarvan de baten aan de gehele volkshuishouding ten goede moeten komen. In deze gedachtengang en mede gelet op de algemene economische overwegingen die in het voorgaande ten aanzien van een te voeren gaspolitiek zijn ontwikkeld acht de ondergetekende het dan ook noodzakelijk dat de voor de energievoorziening verantwoordelijke Minister zowel de prijs als de bestemming van het aardgas bepaalt.

Wanneer voorts in aanmerking wordt genomen dat mede op grond van rationaliteitsoverwegingen het bouwen van het transportnet en het exploiteren daarvan als één geheel moet worden gezien met de verkoop en dus eveneens een Staatstaak is, dan zou naar de overtuiging van de ondergetekende een constructie, waarover is gedacht, van een regionale transportmaatschappij, die een schakel zou vormen tussen de Staat en de afnemende gemeenten, uitsluitend een overbodige complicatie van deze gasafzet betekenen. Immers, daar de prijs en de bestemming van het gas door de Staat worden bepaald, zou een dergelijke regionale transportmaatschappij geen enkele wezenlijke commerciele functie hebben te vervullen. Het zou in strijd zijn met een zo rationeel mogelijke distributie van het aardgas om overtollige schakels te stichten.

Dit standpunt betekent geenszins dat voor de provincies en gemeenten, in welker gebied aardgas zal worden geleverd, geen belangrijke taak zou zijn weggelegd. Deze taak ligt in de eerste plaats op het consultatieve terrein, ten einde er voor zorg te dragen, dat bij de uitvoering van de politiek ten aanzien van het aardgas de regionale belangen met voldoende duidelijkheid naar voren worden gebracht, zodat daarmee ten volle rekening kan worden gehouden. Daarnaast echter zou de ondergetekende het ten zeerste toejuichen indien door onderlinge samenwerking van gemeenten of van gemeenten en provincies centralisatie van de gasdistributie zou kunnen worden bereikt opdat het aardgas met niet meer distributiekosten wordt belast dan strikt noodzakelijk is. Alleen dan kan dit gas op optimale wijze aan de welvaartsbevordering van het betrokken gebiedsdeel bijdragen.

De toekomstige organen van de gasvoorziening

Wettelijke regeling van de gasvoorziening. Zoals de eerste ondergetekende reeds eerder in deze memorie heeft medegedeeld, acht hij de aanbevelingen van de commissie met betrekking tot de stichting en de werkingssfeer van een nationale gasmaatschappij, waartoe de commissie in haar rapport is gekomen, een zeer aanvaardbare basis voor de bestuurlijke opbouw van de landelijke gasvoorziening.

Taak en werkwijze van de Nationale Gas Maatschappij. Wat de taak en de werkwijze van de Nationale Gas Maatschappij betreft, zoals de eerste ondergetekende deze zich voorstelt, zou hij zich geheel willen aansluiten bij de voorstellen van de commissie dienaangaande, omdat op deze wijze ook naar zijn mening door onderlinge samenwerking een landelijke gasvoorziening kan worden opgebouwd, zonder dat de zelfstandigheid der individuele participanten verder wordt ingeperkt dan met het oog op het bereiken van het doel der samenwerking strikt noodzakelijk is en zonder dat een der participanten in zijn belangen wordt te kort gedaan.

De Nationale Gas Maatschappij zal moeten kunnen fungeren als het toporgaan van de landelijke gasvoorziening en zal in staat moeten zijn de coördinatie van de gehele Nederlandse gasvoorziening in zich op te nemen. De ondergetekende heeft dit reeds in zijn installatierede als een aan het op te richten centrale orgaan noodzakelijk te stellen voorwaarde genoemd en ook de commissie heeft dit blijkens haar raport uitdrukkelijk beoogd.

Wetsgeschiedenis elektriciteitsvoorziening

4.16 De Minister van Waterstaat heeft opgemerkt:(17)

Overigens zijn de verschillende gemeentebesturen over het algemeen eerst na 1900 tot het besef gekomen, dat zij, met het oog op het groote algemeen belang, hetwelk aan eene goede electriciteitsvoorziening voor hunne gemeenten was verbonden, zelf die voorziening ter hand diende te nemen. Zoo zijn gemeentelijke electriciteitsbedrijven ontstaan in Enschedé (1901), in Groningen en Haarlem (1902), in Amsterdam (1904) - waar tot 1913 de bovengenoemde particuliere onderneming "Electra" naast het gemeentebedrijf bleef voortbestaan -, in Utrecht (1905) en in 's-Gravenhage (1906)

Echter, ook de particuliere ondernemingen namen in aantal toe en werden gevestigd ook in streken waar reeds gemeentelijke bedrijven bestonden. Zoo zijn er in 1910 nog 34 particuliere centrales aan te wijzen tegenover 19 gemeentelijke en naast 7 ondernemingen, die het electriciteitsbedrijf, als nevenbedrijf uitoefenden.

Zuid-Holland neemt een afzonderlijke plaats in wat betreft de electriciteitsvoorziening: immers de centrales van eenige steden in die provincie (Rotterdam, 's-Gravenhage, Dordrecht, Leiden, Delft, Gouda) voorzien ook gebieden buiten die gemeenten, waardoor in die provincie de behoefte aan centrale leiding niet zoozeer gevoeld werd. (...)

Het gevolg van bovenbedoelde provinciale electriciteitsverordeningen is geweest, dat in vrijwel alle provincies, met uitzondering dan van Zuid-Holland, de electriciteitsvoorziening geheel of voor een groot deel in handen van de provincies is gekomen.

9.7. Vrijstelling van precario voor infrastructuur voor nutsbedrijven en netbeheerders

Voor 2010 is een wetswijziging van de Gemeentewet voorzien met betrekking tot de precariobelasting. Hierdoor zal de onder- en bovengrondse infrastructuur van nutsbedrijven en netbeheerders vrijgesteld worden van precario. Of de inwerkingtreding daadwerkelijk op 1 januari zal plaatsvinden is afhankelijk van de voortgang van de behandeling in het parlement. De precariobelasting blijft bestaan als regulerend instrument voor gemeenten ter zake van o.a. terrassen en andere objecten boven, op en in de openbare grond. In de voor de OZB geldende macronorm voor 2010 zal ruimte geboden worden om dekking van de gederfde inkomsten te vinden. De extra ruimte voor 2010 bedraagt 30,65 miljoen, ofwel 1,05%.

De kritiek van de Raad van State tegen het voorstel van wet richt zich in hoofdzaak op twee zaken:

- Het wetsvoorstel ontbeert een meer omvattende, consistente visie op het totale decentrale belastinggebied.

- De noodzaak van het wetsvoorstel is komen te vervallen, nu van een lastenverlichting voor de burger geen sprake is.

(...)

Consistente visie op het decentrale belastinggebeid vereist

(...) De Raad is van mening dat vooruitlopend op de discussie over het totale decentrale belastinggebied geen wijzigingen in afzonderlijke decentrale belastingen moeten worden aangebracht. Het kabinet is het in principe met deze analyse van de Raad eens. (...)

Noodzaak wetsvoorstel ontbreekt: geen lastenverzwaring

De Raad van State is tevens van mening dat de noodzaak van het wetsvoorstel ontbreekt. Het introduceren van een vrijstelling van precariobelasting voor netwerken van nutsbedrijven leidt namelijk niet tot een lastenverlichting voor de burger. Immers, de gemeente dient het verlies van deze inkomsten op een andere wijze te compenseren. Deze rekening komt dus direct of indirect weer bij dezelfde burger terecht.

Wetsgeschiedenis drinkwatervoorziening

4.20 Het gaat in casu om gas- en electriciteisvoorziening, met name om de zich daartoe in of boven de gemeentegrond bevindende leidingen en de wettelijke kaders waarbinnen een en ander is gelegen. Ter vergelijking van de mate van publiekrechtelijke inbedding is tevens iets over de drinkwatervoorziening opgenomen.

De ontwikkeling van de drinkwatervoorziening in Nederland.

In de tweede helft der 19e eeuw werd een begin gemaakt met de oprichting van waterleidingbedrijven in Nederland. Aanvankelijk placht het voorzieningsgebied dezer bedrijven zich niet uit te strekken over het grondgebied van meer dan één gemeente. Voor zover de gemeenten niet zelf als exploitant optraden, verleenden zij concessie aan particuliere ondernemers en droegen daarbij zorg, dat de concessievoorwaarden zodanig luidden, dat het bij de drinkwatervoorziening zo nauw betrokken belang der volksgezondheid zo goed mogelijk werd behartigd.

Reeds spoedig echter gingen de belangen der drinkwatervoorziening zich over grotere gebieden uitstrekken, zowel doordat de gemeenten overgingen tot waterlevering buiten haar grenzen, als door de noodzakelijkheid om waterwinplaatsen buiten het voorzieningsgebied te stichten. Nog sterker trad het interlocale karakter op de voorgrond, toen na de eerste wereldoorlog een meer algemene voorziening van het platteland ter hand werd genomen, waartoe samenwerking van gemeenten onontbeerlijk was en waarbij ook rechtstreeks medewerking door het Rijk en de provincie werd verleend. Hierover moge het volgende worden medegedeeld.

Het tot stand komen van een intercommunale waterleiding, de N.V. Waterleidingmaatschappij "Zuid-Beveland" in 1910, was aanleiding tot instelling van een Staatscommissie voor Drinkwatervoorziening. Op advies van deze commissie werden in 1913 de Centrale Commissie voor Drinkwatervoorziening en het Rijksinstituut (toenmaals Rijksbureau) voor Drinkwatervoorziening ingesteld. Het Rijksinstituut streefde - in overleg met de Provinciale Besturen - naar samenwerking tussen gemeenten om versnippering van krachten te voorkomen. Van Rijkswege werd de aanleg van waterleidingen ten plattelande bevorderd door het beschikbaar stellen van kapitaal tegen lage rente en het verlenen van zogenaamde risicogaranties. Dit laatste geschiedde veelal in samenwerking met de betrokken provincies.

(...)

Dit bracht een botsing van belangen mede, die in de regel slechts door een hogere overheid tot oplossing kon worden gebracht. De provinciale Besturen zijn er daarom in de periode van 1920-1930 toe overgegaan, waterleidingverordeningen vast te stellen, ingevolge welke de stichting van nieuwe waterleidingbedrijven en de uitbreiding van het voorzieningsgebied van bestaande bedrijven werd gebonden aan een vergunning van Gedeputeerde Staten. Een doelmatige drinkwatervoorziening der provincie werd als richtsnoer voor de toepassing van deze verordening gesteld.

De organisatie der drinkwatervoorziening was door deze verordeningen een voorwerp van provinciaal beleid geworden, zij het, dat daarbij aan de gemeenten een adviserende stem werd gelaten.

(...)

Aangenomen mag worden, dat thans omstreeks 8 400 000 inwoners in de gelegenheid zijn leidingwater te betrekken en dat ± 84% der woningen aan een waterleiding is aangesloten, welk percentage in het dicht bevolkte Westen de 100 nadert. De organisatie der drinkwatervoorziening heeft voor een belangrijk deel een interlocaal karakter. Dit blijkt reeds uit de omstandigheid, dat de voorziening van de ongeveer 850 aangesloten gemeenten is toevertrouwd aan een tweehonderdtal waterleidingbedrijven.

In de tweede helft der 19e eeuw werd een begin gemaakt met de oprichting van waterleidingbedrijven in Nederland.

(...)

Opmerkelijk is, dat de vrij grote verbreiding van centrale drinkwatervoorzieningen in Nederland tot voor kort vrijwel zonder subsidie van overheidswege kon worden bereikt. Zeer gunstig steekt deze toestand af bij die in andere landen, waar belangrijke subsidies voor waterleidingaanleg moesten worden verstrekt. De betrekkelijk hoge welstand en de grote bevolkingsdichtheid, ongetwijfeld echter ook de doeltreffende organisatie in streekverband, moeten als de oorzaak van de gunstige ontwikkeling ten onzent worden gezien.

Literatuur: publiekrechtelijke taak?

4.22 Schreuder schrijft:(26)

Een publieke taak kan eenvoudigweg worden omschreven als 'een taak waarmee het algemeen belang is gemoeid'. Deze taken kunnen door de overheid of door particulieren worden uitgevoerd.

(...)

De Rbb(27) geeft in zijn advies 'Openbaar besturen door en met privaatrechtelijke organisaties' als algemene definitie van het begrip 'publieke taak': "het vervullen van taken in het algemeen belang, voor de continuïteit waarvan de overheid in een bepaald tijdsgewricht en op een bepaalde plaats in belangrijke mate verantwoordelijkheid op zich heeft genomen". Kern van de definitie is dat de overheid de zorg op zich heeft genomen voor de continuïteit van de taakuitvoering. De overheid kan dit op vele manieren doen. Zij kan de taak zelf uitvoeren, de taak bij wet aan een organisatie opdragen, subsidies verstrekken, meer in het algemeen 'in de gaten houden' of een taak in de samenleving (voldoende) wordt uitgevoerd, en pas iets doen op het moment dat zij vindt dat de continuïteit onvoldoende gewaarborgd is, enzovoort.

Aantrekkelijk aan de definitie van de Rbb is dat daarin duidelijk blijkt dat 'publieke taken' niet per definitie door publiekrechtelijke organisaties behoeven te worden uitgevoerd. De overheid behoeft de taak niet daadwerkelijk zelf uit te voeren, wil er in de opvatting van de Rbb van een publieke taak sprake zijn. De overheid kan in de continuïteit van de taakuitvoering voorzien door een andere organisatie (bijvoorbeeld een privaatrechtelijke organisatie) op te dragen de taak uit te voeren. Taken die worden verricht door privaatrechtelijke organisaties kunnen publieke taken zijn. Of, met andere woorden, de stelling dat een taak die wordt uitgevoerd door een privaatrechtelijke organisatie geen publieke taak kan zijn, klopt niet.

(...)

Niet iedere taak die de overheid verricht is een publieke taak. Dit blijkt al uit de huidige politieke discusssies over afslanking van de overheid en afstoten van taken. Uit het feit dat de werkzaamheden binnen de overheidsorganisatie worden verricht, volgt dat de overheid verantwoordelijk is voor de continuïteit van de taakverrichting. Evident is echter dat de schoonmaakwerkzaamheden in overheidsgebouwen of de kantinedienst voor overheidspersoneel geen publieke taken zijn. Dergelijke taken zijn dienstig aan het functioneren van de organisatie. Zij zijn niet op grond van maatschappelijke of politieke overwegingen aan de overheid opgedragen, maar richten zich op de behoeften van de interne organisatie van de overheid. Zij zijn ondersteunend aan de publieke werkzaamheden van de overheid (de taken die de bestaansreden voor de overheid zijn).

(...)

Het kernvraagstuk is hoe een publieke taak herkend kan worden. De meest ondubbelzinnige aanwijzing (en ook voldoende) daarvoor is een publiekrechtelijke grondslag van de taak; of de taak een basis heeft in wetgeving of een ander publiekrechtelijk besluit. De omstandigheid dat een taak een basis heeft in een democratisch gelegitimeerd besluit, betekent dat de politiek het verrichten van de desbetreffende werkzaamheid in het algemeen belang acht.

Deze grondslag zegt niets over de feitelijke verschijningsvorm van de taak; in welke (juridische) handelingen zij zich toont. Het kan zijn dat de werkzaamheden bestaan uit het uitoefenen van openbaar gezag. Dit is een bevoegdheid waarmee de overheid zich onderscheidt van particulieren: het eenzijdige vaststellen van rechten en verplichtingen. Een voorbeeld hiervan is de bevoegdheid van de minister van Justitie een vergunning tot vestiging te verlenen aan vreemdelingen.

(...)

Taken met een publiekrechtelijke grondslag duid ik in het vervolg aan als publiekrechtelijke taken. Dit is een deelverzameling van de publieke taken. Zij onderscheiden zich van publieke taken doordat de taakverrichter een uitvoeringsplicht heeft. Bovendien is de publiekrechtelijke grondslag een reden is om handelingen van de organisatie publiekrechtelijk te normeren. Een taak kan publiek van aard zijn omdat zij lijkt op een publiekrechtelijke taak, daarmee verwant is of gelijkenis heeft met een taak die door een publiekrechtelijke organisatie wordt uitgevoerd (zonder dat dit de hierboven genoemde ondersteunende taken zijn). Een voorbeeld is een particulier fonds, dat geldelijke bijdragen verstrekt aan studenten zodat deze buitenlandse studiereizen kunnen maken. Het publieke karakter van een dergelijke taak is vaak moeilijker te constateren dan een publiekrechtelijke grondslag.

(...)

Zoals hiervoor reeds gezegd, kunnen taken die niet de uitoefening van openbaar gezag inhouden, ook publiekrechtelijke taken zijn. Deze werkzaamheden zijn in de praktijk minder gemakkelijk herkenbaar als uitvoering van publiekrechtelijke taken, omdat de activiteit niet zo typisch voor de overheid is als de uitoefening van openbaar gezag. Ook een particuliere onderneming zou waterwerken kunnen bouwen, of kunnen adviseren over de gezondheidszorg.

(...)

De regelgeving richt zich niet tot 'eenieder', maar alleen tot degenen die de taak opgedragen hebben gekregen. Een voorbeeld hiervan biedt de Elektriciteitswet. Deze wet regelt de organisatie- en leveringsstructuur van de elektriciteitsvoorziening in haar algemeenheid. Kijkend naar de werkzaamheden van Elektriciteitsbedrijven, ziet men een aantal vennootschappen die zich bezig houden met het maken van winst op het produceren van elektriciteit. Toch gaat het hier om publiekrechtelijke taakvervulling, omdat de uitvoerder een publiekrechtelijk besluit behoeft voordat deze de taakverrichting op zich kan nemen (art. 3 Elektriciteitswet: een vergunning is nodig van de minister van Economische Zaken). De organisatie voert de taak in opdracht van een overheidsorgaan uit en heeft ook een plicht om de taak uit te voeren.

Kernvraag is uiteraard waaruit de publiekrechtelijke taak kan blijken. Wellicht het beste onderbouwd is de zaak van de Groningse waterleidingbuizen. Daarin ging het om gemeentelijke weigeringen om aan appellante toe te staan om leidingen aan te leggen en huisaansluitingen te maken in gronden van de gemeente Groningen. De Afdeling erkende dat de weigeringen steunden op de aan de gemeente Groningen toekomende bevoegdheden als eigenares, maar zag er toch beschikkingen in. De Afdeling noemde allereerst het oude art. 209, aanhef en onder g, gemeentewet, betreffende de gemeentelijke zorg voor openbare ruimten. Het beschikkingskarakter werd voorts afgeleid uit een samenstel van feiten. De leidingen liepen door openbare wegen en dergelijke, waarvoor dan zou gelden dat het gemeentebestuur krachtens haar algemene publieke bestuurstaak belast was met de zorg deze zo goed mogelijk aan hun openbare bestemming te doen beantwoorden. Volgens de Afdeling waren deze verplichtingen geconcretiseerd in het reeds genoemde art. 209 van de oude gemeentewet, art. 15 e.v. Wegenwet en enkele artikelen uit de APV. Voorts maakten de besluiten in overwegende mate deel uit van het door verweerders gevoerde beleid in het kader van de op hen als overheidsorgaan rustende taak, zo stelde de Afdeling.

Met de Groningse zaak als uitgangspunt is uiteraard de vraag wat de minimumeisen voor het aannemen van de publiekrechtelijke taak zijn. In de zaak noemt de Afdeling allereerst de grondeigendom van de overheid, maar het lijkt erop dat dat element op zichzelf onvoldoende is. Er zijn in ieder geval geen recente uitspraken waarin uit een enkele handeling met betrekking tot de eigendom van een stuk publiek domein of openbare zaak een besluit werd afgeleid.

In de Groningse zaak komt vervolgens de zorg voor openbare wegen en dergelijke aan de orde. Deze zorg berustte op art. 209 gemeentewet (oud); thans moet aangenomen worden dat deze zorg tot de niet specifiek in de Gemeentewet omschreven gemeentelijke huishouding behoort. De enkele zorg is wel eens als voldoende aangemerkt, doch dat lijkt een uitzondering te zijn geweest.

In de Groningse zaak wordt verder gerept van beleid. Ook dit is een vrij twijfelachtige grondslag voor besluiten, men kan immers ook beleid op privaatrechtelijke grondslag voeren. In het al even genoemde beheer van openbare zaken of publiek domein wordt ook wel eens een grondslag voor een besluit gezien, doch ook niet immer. De weigering tot verhuur van grond op een plein ten behoeve van de exploitatie van een strandpaviljoen is een rechtshandeling naar burgerlijk recht. Het feit dat de door verzoeker in huur verlangde grond openbaar terrein is kan in dit verband op zichzelf niet doorslaggevend worden geacht.

Al met al blijft de publiekrechtelijke taak een betrekkelijk ongrijpbaar leerstuk. Uitspraken over dit leerstuk komen echter betrekkelijk zelden voor.

Publiekrechtelijke lichamen nemen in verschillende hoedanigheden deel aan het economische verkeer. Als zij optreden als overheid zijn zij niet belastingplichtig (geen ondernemer). Het HvJ heeft het begrip 'als overheid' nader gedefinieerd. In HvJ 17 oktober 1989, Carpaneto Piazentino, 231/87 en 129/88 (FED 1990/312), heeft het HvJ een omschrijving gegeven van het handelen 'als overheid'. Dat zijn de werkzaamheden van publiekrechtelijke lichamen die door hen worden verricht in het kader van het specifiek voor hen geldende juridisch regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verrichten. Het staat aan elke lidstaat vrij de passende wetgevingstechniek te kiezen om de bij deze bepaling vastgestelde regel van niet-belastingplichtigheid in nationaal recht om te zetten. Aan de hand van deze criteria moet de nationale rechter de handelingen in kwestie beoordelen. Bij die beoordeling zal de nationale rechter naar het ons voorkomt de term 'als overheid' restrictief moeten uitleggen: de behandeling van de als zodanig handelende overheid vormt een uitzondering op de algemene regeling van de omzetbelasting en uitzonderingen moeten eng worden uitgelegd (vgl. bijvoorbeeld HvJ 13 juli 1989, Morten Henriksen, 173/88 (FED 1990/72). In het verleden gold in Nederland dat een publiekrechtelijk lichaam 'als overheid' optrad indien het wettelijke opgedragen taken uitvoerde (zie bijv. BNB 1978/168). Daar lijkt sinds het arrest van het HvJ van 17 oktober 1989 toch verandering in te zijn gekomen in die zin dat ook de Hoge Raad thans het (wat vage) criterium 'juridisch regime' hanteert bij de vraag in welke hoedanigheid een overheidslichaam optreedt. In het arrest van 3 maart 1993, BNB 1993/178, ging het om een gemeente die al jaren lang de aanleg en het onderhoud van de riolering verzorgde. De Hoge Raad oordeelde dat de onderhavige gemeente als overheid optrad, niet omdat de aanleg van een riolering ten behoeve van de gemeente zelf een bij wet opgedragen overheidstaak zou zijn, maar omdat de gemeente bij die werkzaamheden als publiekrechtelijk rechtssubject optrad, dat wil zeggen dat zij handelde in het specifiek voor haar geldende juridische regime als bedoeld door het HvJ. Deze lijn werd doorgezet in het arrest van 22 september 1993 (BNB 1994/93). Deze ontwikkeling achten wij op zichzelf een juiste.

(...)

5.9.4 Concurrentie en overheidshandelen

Hoe beperkt de richtlijn de term 'als overheid' ziet, blijkt uit het feit dat de handelingen van het overheidslichaam aan de belasting zijn onderworpen, indien het niet belastingplichtig zijn van het overheidslichaam tot concurrentievervalsing van enige betekenis leidt.

(...)

Bovendien kent de Btw-richtlijn in Bijlage I een lijst van prestaties waarvoor overheidslichamen altijd als ondernemer moeten worden behandeld.(30) Tot die prestaties behoren bijvoorbeeld telecommunicatiediensten, goederenvervoer, haven- en luchthavendiensten (vgl. ook HR 20 oktober 1993/361), de levering van gas, water, elektriciteit, stroom en personenvervoer.

Jurisprudentie

4.25 Rechtbank Haarlem heeft in een soortgelijke zaak als de onderhavige, voor zover van belang, als volgt overwogen:(31)

V.16 Eiseres betoogt dat de vrijstelling die is opgenomen in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd (hierna: de vrijstelling), van toepassing is met betrekking tot de door haar beheerde warmtenetten, omdat deze netten in het verleden geheel of voor een groot gedeelte zijn aangebracht of geplaatst door of vanwege de gemeente Leiden. Naar het oordeel van de rechtbank miskent eiseres met dit betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, opgenomen woorden 'noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak'.

V.17 De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, destijds in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder V.18 wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van warmte geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

V.18 Artikel 4, aanhef en onder a, van de Verordening, zoals deze bepaling luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd, verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen 'noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak' zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van warmte, toen het in Leiden nog door of vanwege de gemeente werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van warmte geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van warmte zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde warmtenetten in het verleden door of vanwege de gemeente Leiden is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

V.19 Voorop staat dat eiseres de warmtenetten onder, op of boven de gemeentegrond van Leiden beheert en gebruikt voor het transport en de levering van warmte aan huishoudens en bedrijven. Derhalve is eiseres aan te merken als degene die van de leidingen het gebruik heeft. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat de enkele omstandigheid dat de gemeente participant is in [X], geen goederenrechtelijke betrekking tussen de gemeente en de warmtenetten doet ontstaan

V.20 Gelet op hetgeen onder V.16 tot en met V.19 is overwogen, valt het hebben van warmtenetten in de gemeentegrond niet onder de vrijstelling, zoals deze luidde vóór de Wijzigingsverordening van kracht werd. De wijziging van de vrijstelling bij de Wijzigingsverordening en de daaraan verleende terugwerkende kracht behoeven alsdan geen bespreking meer.

V.1. Eiseres voert ter onderbouwing van deze beroepsgrond - samengevat - het volgende aan. De gas- en elektriciteitsleidingen zijn aangebracht of geplaatst door de n.v. Energie- en Watervoorziening Rijnland, dan wel door n.v. [E], thans [D] n.v. Omdat de gemeente van deze vennootschappen aandeelhouder is (was), dient het aanbrengen of plaatsen door de vennootschappen te worden aangemerkt als te zijn verricht door of vanwege de gemeente. De gas- en elektriciteitsvoorziening dient steeds het publieke belang, zodat de daarvoor aangebrachte of geplaatste leidingen steeds noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de publiekrechtelijke taak.

V.2. Anders dan eiseres meent doet de enkele omstandigheid dat de gemeente aandeelhoudster was of is van de onder V.1. genoemde rechtspersonen, geen goederenrechtelijke betrekking tussen de gemeente en de elektriciteits- en gasleidingen ontstaan en maakt zij niet dat de leidingen (mede) zijn aangebracht door of vanwege de gemeente. Voorts miskent eiseres met de rest van haar betoog doel en strekking van de vrijstelling alsmede de betekenis van de in artikel 4, aanhef en onder d, van de Verordening, opgenomen woorden: "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak". De vrijstelling is, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, in de Verordening opgenomen om te voorkomen dat de gemeente zelf dan wel een andere gemeente, de provincie of het Rijk precariobelasting aan de gemeente moet betalen voor voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond die zij of hij nodig heeft voor de uitoefening van haar of zijn publiekrechtelijke taak. Hieruit volgt dat de gemeentelijke wetgever niet kan hebben beoogd het hebben van voorwerpen onder, op of boven de gemeentegrond door privaatrechtelijke rechtspersonen waaraan geen publiekrechtelijke taak is opgedragen buiten de heffing van precariobelasting te plaatsen. Eiseres is gemeente, provincie noch Rijk; zij is een privaatrechtelijke rechtspersoon. Voorts is, naar onder V.3. wordt geadstrueerd, het beheer van leidingnetwerken ten behoeve van het transport van elektriciteit en gas geen publiekrechtelijke taak in de hier bedoelde zin.

V.3. Artikel 4, aanhef en onder d, van de Verordening verbindt aan de vrijstelling de voorwaarde dat de voorwerpen of werken door de in de bepaling genoemde publiekrechtelijke lichamen "noodzakelijk voor de uitoefening van hun publiekrechtelijke taak" zijn geplaatst of aangebracht. In navolging van de inzake de omzetbelasting gewezen arresten HvJ EG 17 oktober 1989, nr. 231/87 en 129/88, FED 1990/312 (Carpaneto Piacentino) en HR 3 maart 1993, nr. 28 441, BNB 1993/178, verstaat de rechtbank onder een publiekrechtelijke taak een taak die door het publiekrechtelijke lichaam wordt vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime, met uitsluiting van de werkzaamheden die zij onder dezelfde juridische voorwaarden als particuliere economische subjecten verricht. Naar het oordeel van de rechtbank was het transport en de levering van elektriciteit en gas, toen het nog door of vanwege de overheid werd verricht, geen taak die werd vervuld in het kader van het specifiek voor publiekrechtelijke lichamen geldende juridische regime. Bij dit oordeel is van belang dat voor het transport en de levering van elektriciteit en gas geen gebruik werd gemaakt van zogeheten overheidsprerogatieven (HvJ EG 14 december 2000, nr. C-446/98, V-N 2001/3.20 (Porto) en niet werd gehandeld ter uitvoering van een opdracht van een hogere wetgever (HR 5 april 1978, nrs. 18 345 en 18 474, BNB 1978/168 en 169). Evenmin waren het transport en de levering van elektriciteit en gas zodanig in het publiekrechtelijke regime gefundeerd, dat zij, hoewel van het gebruik van overheidsprerogatieven noch van een opdracht van een hogere wetgever sprake is, toch als een publiekrechtelijke taak moesten worden aangemerkt. De rechtbank verbindt aan het een en ander de conclusie dat, voor zover het aanleggen van de thans door eiseres beheerde elektriciteits- en gasleidingen in het verleden door of vanwege de overheid is geschied, dit aanleggen niet noodzakelijk was voor de uitoefening van haar publiekrechtelijke taak.

V.4. Gelet op hetgeen onder V.1 tot en met V.3 is overwogen, valt het hebben van elektriciteits- en gasleidingen in de gemeentegrond niet onder de vrijstelling, zoals opgenomen in artikel 4, aanhef en onder d, van de Verordening.

De leidingen, voor het leggen waarvan door appellante vergunning is gevraagd, lopen immers ten dele in of dwars door openbare wegen, wateren en andere plaatsen tot gemene dienst van allen bestemd, welke niet slechts eigendom zijn van de gemeente Groningen, doch met betrekking waartoe het bestuur dezer gemeente tevens krachtens haar algemene publieke bestuurstaak is belast met de zorg deze zo goed mogelijk aan hun openbare bestemming te doen beantwoorden. (...) Voor zover de hiervoor aangeduide plicht tot zorg gericht is op de instandhouding, bruikbaarheid, vrijheid en veiligheid van o.m. de publieke wegen, wateren en andere plaatsen tot gemene dienst van allen bestemd, draagt art. 209, aanhef en onder h. Gem.w. deze aan B. en W. op, die derhalve het ten deze bevoegde gemeentelijk bestuursorgaan zijn.

Naast de hiervoor gereleveerde algemene bestuurstaak van het gemeentebestuur, gelden zijn bijzondere verplichtingen voortvloeiend uit de artt. 15 e.v. Wegenwet en de artt. 23 e.v. APV der gemeente Groningen.

De aangevochten besluiten maken voorts in overwegende mate deel uit van het door verweerders gevoerde beleid in het kader van de op hen als overheidsorgaan rustende taak.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Door het Hof aangeduid als: de Inspecteur.

2 De in deze conclusie vermelde citaten zijn zonder daarin voorkomende voetnoten opgenomen.

3 Rechtbank te 's-Gravenhage 23 april 2008, nr. AWB 06/1582. De uitspraak is niet gepubliceerd.

4 Aanvullend beroepschrift in cassatie X/precariobelasting Voormalige gemeente Rijnsburg 2005, 5 juli 2010.

5 Belanghebbende bedoelt hier de Elektriciteitswet (noot toegevoegd, RIJ).

6 Verweerschrift in cassatie, tevens incidenteel cassatieberoep, 30 augustus 2010.

7 Wet- en regelgeving wordt in deze conclusie geciteerd naar de stand in 2003.

8 In werking getreden per 14 juli 2004, Stb. 2004, 330.

9 Zesde richtlijn betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting - Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (77/388/EEG), zoals deze laatstelijk is gewijzigd bij de Richtlijn van 3 december 2002, (2002/92/EG), Pb EG nr L 331.

10 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 2, blz. 11.

11 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 3, blz. 3.

12 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 3, blz. 4.

13 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 5, blz. 21.

14 Kamerstukken II 1953/54, 2984, nr. 9, blz. 1-2.

15 G. Verbong e.a., 'Een kwestie van lange adem, de geschiedenis van duurzame energie in Nederland', Boxtel: Aeneas 2001, blz. 28 e.v.

16 Kamerstukken II 1955/56, 4285, nr. 3, blz. 9.

17 Kamerstukken II 1928/29, 207, nr. 3, blz. 3.

18 Kamerstukken II 1928/29, 207, nr. 3, blz. 4.

19 Kamerstukken II 1936/37, 337, nr. 3, blz. 4.

20 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Septembercirculaire Gemeentefonds 2009, 15 september 2009, nr. 2009-0000509233, blz. 52.

21 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Niet indienen wetsvoorstel vrijstelling precariobelasting op netwerken van nutsbedrijven, 1 april 2010, nr. 2010-0000171398.

22 Advies Raad van State 30 juni 2009, nr. W04.09.0135/I, Stcrt. 2010, 6703, blz. 8-12 (noot toegevoegd, RIJ).

23 Kamerstukken II 2004/05, 29 800 B, nr. 9 en Kamerstukken II 2005/06, 30 300 VII, nr. 15.

24 Kamerstukken II 1955/56, 4201, nr. 3, MvT Waterleidingwet, blz. 1.

25 Kamerstukken II 1955/56, 4201, nr. 3, blz. 8.

26 C.A. Schreuder, Publiekrechtelijke taken, private rechtspersonen. Verzelfstandiging en privatisering in de vorm van vennootschappen en stichtingen (diss. Groningen Rijksuniversiteit Groningen), Deventer: Kluwer 1994. blz. 33-44.

27 Raad voor het binnenlands bestuur (noot toegevoegd, RIJ).

28 J.H. van Kreveld en G.A. van der Veen, Systeem en algemene begrippen van de Algemene wet bestuursrecht, Kluwer: Deventer 2004, blz. 136-137.

29 M.E. van Hilten en H.W.M. van Kesteren, Omzetbelasting, Kluwer: Deventer 2010, blz. 96-98.

30 Ten tijde van de onderhavige zaak betrof dit Bijlage D van de Zesde richtlijn (noot toegevoegd, RIJ). Zie onderdeel 4.6 en 4.7.

31 Rechtbank te Haarlem 3 maart 2008, nr. AWB 06/5808 en 06/5809, LJN BD0832, BB 2008/752.

32 Rechtbank 's-Gravenhage 18 november 2009, nr. AWB 08/3476, LJN BK5901, BB 2010/328.

33 Rechtbank te 's-Gravenhage 12 januari 2011, nr. AWB 10/4037, LJN BP3148.

34 Hoge Raad 3 maart 1993, nr. 28 441, LJN ZC5268, FED 1993/207, BNB 1993/178.

35 Hoge Raad 10 juli 2009, nr. 42 475, LJN BG5918, BNB 2009/233. Belanghebbende betoogde dat de gemeentelijke verordenig inzake precariobelasting nietig zou zijn wegens strijd met onder meer de Electriciteitswet. Het ging dus niet om een beroep op enige vrijstelling van precariobelasting.

36 Raad van State 1 december 1977, AB 1978, 208. Zie onderdeel 4.18.

37 Zie onderdeel 4 van deze conclusie.

38 Zie ook: http://www.rijksoverheid.nl/onderwerpen/energie/energiebeleid-nederland/voorzieningszekerheid-en- leveringszekerheid

39 Dat zou anders kunnen zijn bij de drinkwatervoorziening waarbij de volksgezondheid nauw betrokken is. Zie onderdeel 4.21.

40 Vgl. onderdeel 4.22.

41 Van Dale Groot Woordenboek van de Nederlandse taal geeft de volgende hier relevante definities van het woord 'taak': werk dat iemand is opgelegd, arbeid die verricht moet worden, werkzaamheid waarmee iemand belast is; werk dat iemand toebedeeld is of dat men op zich genomen heeft.

42 Zie onderdeel 4.22 (slot).

43 Zie artikel 56, lid 1, Elektriciteitswet. Vlg. onderdeel 4.3.

44 Zie onderdeel 4.24.

45 Zie Hoge Raad 10 augustus 2001, nr. 35 618, LJN AB3119, BNB 2001/377; Hoge Raad 27 januari 2006, nr. 41 793, LJN AV0417, BNB 2006/137; Hoge Raad 3 december 2010, nr. 09/04397, LJN BO5988, BNB 2011/69.