Parket bij de Hoge Raad, 28-10-2011, BQ9061, 10/04618

Nr. Hoge Raad 10/04618

Nr. Gerechtshof: 09/00383

Nr. Rechtbank: 08/2690

Derde Kamer A

Navordering vennootschapsbelasting 2003

MR. P.J. WATTEL

ADVOCAAT-GENERAAL

Conclusie van 7 juni 2011 inzake:

X U.A.

tegen

De Staatssecretaris van Financiën

4.2 De Rechtbank achtte art. 14 Wet Vpb (doorschuiving boekwaarden bij bedrijfsfusie) niet van toepassing op belanghebbendes geval. Daartoe overwoog zij:

"Gelet op het bepaalde in artikel 14, eerste en zesde lid, van de Wet Vpb, is de bedrijfsfusiefaciliteit slechts van toepassing indien sprake is van een overdracht tegen uitreiking van lidmaatschapsrechten in de overnemer. Uit voornoemde bepaling volgt naar het oordeel van de rechtbank tevens dat een overdragende coöperatie een adequate tegenprestatie moet ontvangen voor hetgeen zij overdraagt en dat deze tegenprestatie tot uitdrukking moet komen in de waarde van haar lidmaatschapsrechten. Een andere opvatting zou er toe leiden dat er sprake is van een verschuiving van de vermogensrechten met betrekking tot de ingebrachte onderneming van eiseres als inbrenger naar andere leden van de verkrijgende coöperatie.

4.3 In hoger beroep spitste het geschil zich - voor zover in cassatie nog van belang - toe op de volgende vragen:

1. Geldt de bedrijfsfusiefaciliteit ex art. 14(1) Wet Vpb ook indien een adequate tegenprestatie ontbreekt of indien de overdrager voor meer is gecrediteerd dan het bedrag dat toelaatbaar is volgens paragraaf 3.6. van het toelichtende Besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3041M, V-N 2001/8.7?

2. Is weigering van de bedrijfsfusiefaciliteit in strijd met de fiscale EU-Fusierichtlijn(4)?

3. Valt de overdrachtswinst in 2004 of in 2003?

4.4 Het Hof beantwoordde de eerste vraag als volgt:

"4.1 Artikel 14, eerste lid (...) ((...) Wet Vpb) luidde in (...) 2003, voor zover van belang, als volgt:

Over de tweede vraag overwoog het Hof:

"4.5 Toetsing aan de Fusierichtlijn, zoals belanghebbende voorstaat, is voor de onderhavige bedrijfsfusie niet mogelijk omdat de wijziging van de Fusierichtlijn op grond waarvan deze ook ziet op coöperaties (onderdeel "r" van de Bijlage bij de "Richtlijn 2005/19 EG, VAN DE RAAD van 17 februari 2005 tot wijziging van richtlijn 90/434/EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten") pas nadien in de Fusierichtlijn is opgenomen."

De derde vraag is door het Hof als volgt beantwoord:

"4.6 In het proces-verbaal van de zitting bij de Rechtbank is opgenomen:

5.1 De belanghebbende stelt drie middelen voor, die ik als volgt samenvat:

1. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd geoordeeld dat ook bij een bedrijfsfusie tussen coöperaties de overdracht van het klantenbestand en de daartegenover staande tegenprestatie gelijkwaardig moeten zijn.

2. Het Hof is ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd voorbij gegaan aan belanghebbendes stelling dat de overdrachtswinst in 2004 valt.

3. Het Hof heeft ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd beslist dat toetsing aan de EU-fusierichtlijn in casu niet aan de orde is omdat die Richtlijn pas later van toepassing is verklaard op coöperaties.

5.6 De belanghebbende voert ad (3) aan dat art. 14 Wet Vpb niet (goed) toepasbaar is op coöperaties en dat zulks in strijd is met doel en strekking van de EU-Fusierichtlijn:

"Wil sprake kunnen zijn van een op grond van art. 14 Wet Vpb te faciliëren bedrijfsfusie tussen coöperaties, dan dient de fusie te geschieden tegen uitreiking van (in dit geval) lidmaatschapsrechten. Als een coöperatie in het kader van een bedrijfsfusie (een zelfstandig deel) van haar onderneming louter en alleen overdraagt aan een andere coöperatie en daarvoor lidmaatschapsrechten in de overnemende coöperatie ontvangt, ontstaat een zogenoemde "Top-cooperatie" (dat wil zeggen een coöperatie met alleen coöperaties als lid). De fiscale consequentie hiervan is dat de overnemende coöperatie aan de overdragende coöperatie geen fiscaal aftrekbare winstuitkeringen als bedoeld in artikel 9, lid 1, letter G Wet Vpb 1969 kan doen. Ondanks het feit dat deze winstuitkeringen bij de overdragende coöperatie onder de deelnemingsvrijstelling vallen, kan deze coöperatie geen gebruik meer maken van het zojuist genoemde coöperatieregime aangezien zij geen fiscale (verlengstuk) winst heeft. De fusiebepaling in art. 14 Wet Vpb is dan als zodanig voor coöperaties niet (goed) bruikbaar."

6.3 Aan beoordeling van belanghebbendes stelling dat de fiscus in het verkeerde jaar zit, is het Hof niet toegekomen, nu volgens het Hof de belanghebbende die stelling uitdrukkelijk en ondubbelzinnig heeft ingetrokken bij de Rechtbank, waardoor zij in hoger beroep niet opnieuw kan worden ingenomen. Het Hof baseerde zich op het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg, dat onder meer het volgende vermeldt:

"A verklaart desgevraagd dat niet in geschil is dat het belastbare feit zich in 2003 heeft voorgedaan"

6.4 In de zaak HR BNB 2006/250(5) overwoog u:

"3.1.3. In verband met de mogelijkheid van misverstand of onberadenheid, en in verband met de regel dat een ingetrokken grief in beginsel niet wederom in cassatie kan worden opgevoerd, mag een grief slechts dan als ter zitting ingetrokken worden aangemerkt indien de belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaart, dan wel desgevraagd uitdrukkelijk en ondubbelzinnig bevestigt die grief in te trekken."

Deze uitspraak betrof de verhouding tussen de feitelijke instantie en de cassatie-instantie. In HR BNB 2010/19(6) herhaalde u de in deze uitspraak gestelde regel meer algemeen, kennelijk ook voor de verhouding tussen eerste aanleg en hoger beroep ("niet wederom in hogere instantie"):

"-3.4. In verband met de mogelijkheid van misverstand of onberadenheid, en in verband met de regel dat een ingetrokken grief in beginsel niet wederom in hogere instantie mag worden opgevoerd, kan een grief slechts dan als ter zitting ingetrokken worden aangemerkt indien de belanghebbende uitdrukkelijk en ondubbelzinnig verklaart die grief in te trekken (vgl. HR 17 maart 2006, nr. 40770, LJN AV5026, BNB 2006/250)."

Uit HR BNB 2010/65(7) blijkt dat deze regel ook geldt voor de verweerder in hoger beroep die door de Rechtbank geheel in het gelijk was gesteld:

"3.5.2. Na verwijzing dient zo nodig ook het door het Hof onbehandeld gelaten eerste geschilpunt te worden beoordeeld. Dit betreft de vraag of kwijtschelding mogelijk is van de schuld die A aan B had, en, in geval van bevestigende beantwoording, de vraag of belanghebbende voor zijn aandeel in de daarbij behaalde kwijtscheldingswinst recht heeft op toepassing van de vrijstelling van artikel 3.13, lid 1, letter a, van de Wet IB 2001. Opmerking verdient in dit verband dat het Hof in onderdeel 3.4 van zijn uitspraak met juistheid heeft geoordeeld dat het belanghebbende, die door de Rechtbank volledig in het gelijk was gesteld, zij het niet op alle door hem aangevoerde gronden, vrijstond om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden, ook die welke door de Rechtbank waren verworpen. Dit zou slechts anders zijn voor zover het verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel in hoger beroep zou zijn aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde. Dergelijke uitzonderingen doen zich in dit geval niet voor."

Uit HR BNB 2011/72(8) ten slotte volgt dat de eiser in hoger beroep zijn fundamentum petendi naar believen kan wijzigen en dat de verweerder elk dienstig verweer (opnieuw) kan aanvoeren, tenzij die beroepsgrond c.q. dat verweer in eerdere instantie uitdrukkelijk en ondubbelzinnig is prijsgegeven:

"3.1. Het staat de inspecteur in beginsel vrij in de procedure voor de rechtbank ter ondersteuning van de door hem opgelegde aanslag zoals die na de uitspraak op bezwaar luidt, een ander standpunt in te nemen dan hij in de bezwaarfase heeft ingenomen. Verder staat het een partij, en dus ook de inspecteur, vrij om zich in hoger beroep te verweren met alle gronden die hij dienstig acht. Dit is slechts anders voor zover het desbetreffende standpunt onderscheidenlijk verweer ondubbelzinnig zou zijn prijsgegeven, dan wel wordt aangevoerd onder zodanige omstandigheden, dat behandeling ervan zou leiden tot een inbreuk op een goede procesorde (vgl. HR 24 mei 2002, nr. 37 220, LJN AE3172, BNB 2002/320, en HR 4 december 2009, nr. 08/02258, LJN BG7213, BNB 2010/65). Deze opvatting sluit aan bij de parlementaire geschiedenis op de Wet belastingrechtspraak in twee feitelijke instanties, waarin is opgemerkt dat in het belastingrecht in hoger beroep de herkansingsfunctie voorop staat, en dat daarom als regel nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep kunnen worden aangevoerd, tenzij een goede procesorde zich daartegen verzet (Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 9)."

6.5 Ik heb moeite te zien waarom een door de belanghebbende voor de Rechtbank ingetrokken beroepsgrond niet in hoger beroep opnieuw aangevoerd zou mogen worden, nu het hoger beroep in belastingzaken immers een volledige herkansing moet bieden en de fiscus alle gelegenheid heeft zich tegen die beroepsgrond in hoger beroep te verweren. De enige grens die de parlementaire geschiedenis noemt ter zake van inbreng van stellingen in hoger beroep is de goede procesorde:

"Al met al zullen nieuwe beroepsgronden, argumenten en bewijsmiddelen in hoger beroep dus als regel mogelijk zijn, tenzij gezegd kan worden dat een goede procesorde zich daartegen verzet."(9)

6.6. Uit HR NJ 1978, 297(10) blijkt dat in civiele zaken vermeerdering van eis in hoger beroep met een eis die in eerste instantie juist ingetrokken was, op zichzelf niet in strijd komt met de goede procesorde en dus in beginsel is toegelaten. Uw eerste kamer overwoog:

"O. omtrent onderdeel I:

Blijkens (...) heeft de man in hoger beroep zijn eis vermeerderd met een primaire vordering tot echtscheiding en heeft de vrouw zich niet op de in art. 134, tweede lid, Rv. voorgeschreven wijze tegen die vermeerdering verzet.

Daarvan uitgaande heeft het Hof terecht geoordeeld dat "thans de vordering, zoals deze in hoger beroep is vermeerderd, moet worden beoordeeld''. Die vermeerdering van eis is (...) niet reeds daarom ontoelaatbaar omdat de man in eerste instantie zijn primaire vordering tot echtscheiding had ingetrokken en slechts zijn subs. vordering tot scheiding van tafel en bed had gehandhaafd.

De stelling van het middel (subonderdeel A) dat de man niet bevoegd was zijn eis op de geschetste wijze in hoger beroep te vermeerderen, stuit af op het algemeen luidende art. 134, eerste lid, volgens welke bepaling de eiser tot de afloop van het geding bevoegd is zijn eis te vermeerderen. De vraag of zodanige eisvermeerdering toelaatbaar is, komt pas aan de orde indien verzet is gedaan als bedoeld in art. 134, tweede lid, met dien verstande dat de gegrondheid van het verzet dan moet worden getoetst aan de in laatstbedoelde bepaling genoemde maatstaven. De in art. 134 vervatte regeling is - mede gelet op de bepaling dat tegen de beslissing van de rechter geen hogere voorziening openstaat (art. 134, derde lid, laatste zin) - uitputtend, in die zin dat voor een buiten de grenzen van deze regeling gelegen toetsing van de bevoegdheid van eiser om zijn eis te vermeerderen, geen plaats is.

De in subonderdeel A vervatte stelling dat de man op het in eerste instantie prijsgeven van zijn aanspraken in de verdere loop van het geding niet vermocht terug te komen, kan reeds daarom niet tot cassatie leiden omdat het Hof in de stellingen van de vrouw een beroep op een prijsgeven van aanspraken door de man kennelijk niet heeft gelezen. Dit verweer kan, als van feitelijke aard, niet voor het eerst in cassatie worden gevoerd.

Voor een ambtshalve toepassing van de eisen van een goede procesorde, als bedoeld in subonderdeel B, was blijkens het vorenstaande geen plaats."

In burgerlijke zaken kan dus onder omstandigheden zelfs een ingetrokken petitum opnieuw opgevoerd worden. Opmerkelijk is dat de verweerder in een civiel hoger beroep in beginsel wél vast zit aan zijn ondubbelzinnige intrekking van een verweer in eerste instantie ('gedekte verweren'). U zie art. 348 Rv. en de uitleg daarvan door uw eerste kamer in onder meer HR NJ 1981, 548, HR NJ 1996, 709 en HR NJ 1999, 320.(11) Bakels/Hammerstein/Wesseling-Van Gent(12) merken terecht op dat de positie van de eiser in hoger beroep in dat opzicht dus gunstiger is dan die van de verweerder in hoger beroep.

"Binnen de grenzen van een goede procesorde kan oorspronkelijk eiser zonder verdere beperking (de grondslag van) zijn eis veranderen of vermeerderen. Voor oorspronkelijk gedaagde geldt echter in hoger beroep de specifieke beperking van art. 348 Rv. Heemskerk heeft tegen deze ongelijkheid terecht bezwaar gemaakt. Art. 348 Rv is overigens in rekestprocedures niet van toepassing."

6.12 Ik merk volledigheidshalve op dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) een beperkter functie aan het hoger beroep toekent (nl. vooral controle op de uitspraak van de eerste-aanlegrechter)(16) dan de belastingrechter en de burgerlijke rechter (volledige herkansing) en dat zij daarom in beginsel stellingen die niet aan de orde zijn gesteld bij de Rechtbank, (ook) niet behandelt in hoger beroep. Ik citeer ter illustratie ABRvS 28 april 2004, AB 2004, 276:

"2.2. Appellant heeft allereerst betoogd dat het in de planvoorschriften neergelegde verbod van permanente bewoning van zomerhuisjes in strijd is met het EVRM, aanvankelijk door appellant abusievelijk aangeduid als gemeenschapsrecht. In de brief van 7 maart 2004 heeft appellant dit betoog nader toegespitst op strijd met art. 1 Eerste Protocol bij het EVRM en de art. 8 en 14 EVRM. De Afdeling constateert dat appellant deze beroepsgrond niet bij de rechtbank heeft aangevoerd. Zij is echter van oordeel dat dit niet in de weg staat aan beoordeling daarvan, nu het hier gaat om rechtstreeks werkende verdragsbepalingen van Europees recht waarvan handhaving, mede gelet op art. 13 EVRM, door de nationale rechter moet worden verzekerd.

(...).

2.7. Eerst in hoger beroep heeft appellant betoogd dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat legalisering van de permanente bewoning (door toepassing van de toverformule) mogelijk is en dat de last onder dwangsom berust op een met de WRO strijdig gedoogbeleid, om welke redenen de voorzieningenrechter deze last onder dwangsom ten onrechte in stand heeft gelaten. Deze betogen, wat daar verder ook van zij, vinden geen grondslag in het beroepschrift dat appellant bij de rechtbank heeft ingediend. Niet is gebleken dat appellant deze standpunten redelijkerwijs niet reeds bij de rechtbank naar voren heeft kunnen brengen. Derhalve laat de Afdeling deze betogen (ook) buiten beschouwing."

6.14 Hoewel de Centrale Raad van Beroep in het algemeen een ruimere toegang aan grieven in hoger beroep biedt en zijn beoordeling vaak tevens richt op de beschikking of de uitspraak in bezwaar(17) gaat hij niettemin evenmin in op "welbewust" in eerdere procesfasen prijsgegeven grieven. Ik citeer ter illustratie CRvB 5 januari 2006, nr. 04/3262 CSV, LJN AU9486, USZ 2006/116:

"De Raad is met de rechtbank van oordeel dat hetgeen in het proces-verbaal van de zitting bij de rechtbank is opgenomen slechts kan worden verstaan als het expliciet prijsgeven van het standpunt dat gedaagde zich in redelijkheid niet op het standpunt heeft kunnen stellen dat sprake is van premieplichtige loonbetalingen. Dit past ook in hetgeen in bezwaar en in beroep is aangevoerd; de discussie tussen partijen ging daar juist alleen over de vraag of appellante voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er geen sprake was van premieplichtige loonbetalingen. Weliswaar staat het een partij in beginsel vrij in hoger beroep nieuwe grieven aan te voeren, maar dat geldt niet ten aanzien van grieven die in een eerdere fase van de procedure welbewust niet aan de orde zijn gesteld dan wel zijn prijsgegeven (CRvB 7 september 2004, RSV 2004/336 en "JB" 2004/378)."

6.17 Inhoudelijk gaat het om de vraag of overdracht van een onderneming tijdens de jaarwisseling reeds in het oude of pas in het nieuwe jaar fiscale gevolgen heeft. Bij verweer wijst de staatssecretaris op uw arrest van 18 juni 1952, B9242, waarin u overwoog:

"dat het echter anders wordt indien bij de overeenkomst het tijdstip voor de overdracht is vastgesteld op den eersten dag, volgende op het boekjaar, waarin de overeenkomst is gesloten, en de overdracht ook daadwerkelijk op dien dag - althans op den eersten werkdag na afloop van het bedoelde boekjaar - heeft plaatsgevonden;

dat toch in dat geval na het eind van vermeld boekjaar het bedrijf niet meer voor rekening van den belastingplichtige wordt gevoerd, voor hem geen nieuw boekjaar aanvangt en de balans aan het einde van het verstreken boekjaar tevens voor zijn bedrijf de slotbalans vormt, waaruit het eindresultaat van zijn bedrijfsuitoefening - hetwelk mede wordt bepaald door de uitvoering onmiddelijk na het beëindigen der bedrijfsuitoefening van de voordien gesloten overeenkomst - zo nauwkeurig mogelijk behoort te blijken;"

7.1 In 2003 luidde art. 14 Wet Vpb, voor zover hier van belang, als volgt:

"1. De belastingplichtige die zijn gehele onderneming of een zelfstandig onderdeel van een onderneming overdraagt (overdrager) aan een ander lichaam dat reeds belastingplichtig is of door de overname belastingplichtig wordt (overnemer), tegen uitreiking van aandelen in de overnemer (bedrijfsfusie), behoeft de winst behaald met of bij de overdracht niet in aanmerking te nemen, mits voor het bepalen van de winst bij de overdrager en de overnemer dezelfde bepalingen van toepassing zijn, de overnemer niet op de voet van artikel 20 aanspraak kan maken op voorwaartse verrekening van verliezen en latere heffing is verzekerd. Indien de winst niet in aanmerking wordt genomen, treedt de overnemer ten aanzien van alle vermogensbestanddelen die in het kader van de bedrijfsfusie zijn verkregen in de plaats van de overdrager.

2. Bestaat voor de overnemer aanspraak op voorwaartse verrekening van verliezen, zijn voor het bepalen van de winst niet dezelfde bepalingen van toepassing of kan de belastingheffing uit anderen hoofde alleen met behulp van nadere voorwaarden worden verzekerd, dan kan Onze Minister op gezamenlijk verzoek van de overdrager en de overnemer onder te stellen nadere voorwaarden, de inspecteur belast met de aanslagregeling van de overdrager toestaan de winst behaald met of bij de overdracht geheel of ten dele buiten aanmerking te laten. Daarbij treedt de overnemer ten aanzien van al hetgeen in het kader van de overdracht is verkregen, voorzover daaraan geen nadere voorwaarden zijn gesteld, in de plaats van de overdrager. Het verzoek wordt voor de overdracht gedaan bij de in de vorige volzin bedoelde inspecteur, die daarop bij voor bezwaar vatbare beschikking beslist.

(...)

4. In afwijking van het eerste en het tweede lid, wordt de winst wel in aanmerking genomen, indien de bedrijfsfusie in overwegende mate is gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing. De bedrijfsfusie wordt, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt, geacht in overwegende mate te zijn gericht op het ontgaan of uitstellen van belastingheffing indien deze niet plaatsvindt op grond van zakelijke overwegingen, zoals herstructurering of rationalisering van de actieve werkzaamheden van de overdrager en de overnemer. Indien aandelen in de overdrager dan wel in de overnemer binnen drie jaar na de overdracht geheel of ten dele, direct of indirect worden vervreemd aan een lichaam dat niet met de overdrager en de overnemer is verbonden, worden zakelijke overwegingen niet aanwezig geacht, tenzij het tegendeel aannemelijk wordt gemaakt.

(...)

6. Voor de toepassing van dit artikel worden met aandelen gelijkgesteld winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten.

(...)"

7.7 Anders dan het Hof, dat de eis van een adequate tegenprestatie baseert op het armslengtebeginsel, baseert de fiscus deze eis op het systeem van art. 14 Wet Vpb, alsmede op de term 'tegen uitreiking van aandelen'. De ten tijde van de litigieuze inbreng geldende standaardvoorwaarden en hun toelichting luidden als volgt:(20)

"3.3. Uitreiking van aandelen

(...) art. 14 Wet Vpb bepaalt dat de overdracht moet plaatsvinden tegen uitreiking van aandelen. Voor de toepassing van artikel 14 Wet Vpb worden met aandelen gelijkgesteld winstbewijzen, bewijzen van deelgerechtigdheid of lidmaatschapsrechten. In punt 3.6 (zie hierna) heb ik goedgekeurd dat een beperkte afronding mogelijk is. De faciliteit van artikel 14 Wet Vpb vereist niet dat de ter zake van de ingebrachte onderneming uit te geven aandelen à pari bij de overdrager worden geplaatst. Uit de systematiek van artikel 14 Wet Vpb volgt dat de overdrager voor de door hem overgedragen onderneming een adequate tegenprestatie (in de vorm van aandelen in de overnemer) dient te ontvangen. Indien de overdrager ter zake van de overdracht geen adequate tegenprestatie ontvangt, is naar mijn mening de faciliteit van art. 14 Wet Vpb niet van toepassing. Hierna wordt ingegaan op enkele aspecten die van belang zijn voor de beoordeling of de overdrager een adequate tegenprestatie ontvangt.

3.4. Adequate tegenprestatie (aandelen)

3.4.1. Waarde van de aandelen

De waarde van de uit te geven aandelen dient te corresponderen met de waarde in het economische verkeer van de overgedragen onderneming (gecorrigeerd met de latente Vpb-claim over de aanwezige stille reserves en/of goodwill). (...).

3.4.2. Agio. Toetreden van derden tot de overnemer

In de praktijk worden regelmatig verzoeken gedaan om toepassing van artikel 14 Wet Vpb op de overdracht van een onderneming, waarbij, naast de overdrager, tevens één of meer andere(n) als aandeelhouder tot de overnemer toetreedt/toetreden. De inbreng van die andere(n) bestaat daarbij uit storting op aandelen voor de nominale waarde.

Ten aanzien van dit soort verzoeken merk ik het volgende op.

Bij de overdracht wordt geen adequate tegenprestatie ontvangen indien de overdrager genoegen neemt met een relatief klein nominaal aandelenkapitaal en een groot agio. Als dat agio zich over alle aandelen (dus ook over die van de andere aandeelhouder(s) van de ondernemer) uitspreidt, wordt voor de overgedragen onderneming geen adequate tegenprestatie verkregen.

3.4.3. Winstgerechtigheid

Naar mijn mening is geen sprake van een adequate tegenprestatie indien de overdrager niet evenredig aan zijn inbreng gerechtigd wordt tot de winst van de overnemer (bijvoorbeeld doordat deze gerechtigheid uitsluitend aan het nominaal gestorte aandelenkapitaal is gekoppeld), tenzij dit, bezien vanuit de overdrager, op zakelijke grondslag berust.

3.4.4. Andere dan gewone aandelen. Bedrijfsopvolging. Toetreden van derden tot de overnemer

In de praktijk komt het nogal eens voor dat de overdracht van de onderneming plaatsvindt tegen uitreiking van preferente aandelen. Indien dat gepaard gaat met het toekennen van gewone aandelen in de overnemer aan anderen dan de overdrager is het verzoek, met inachtneming van hetgeen is opgemerkt in de punten 3.4.3 en 3.4.5, slechts voor inwilliging vatbaar indien met betrekking tot die preferente aandelen aan de volgende eisen is voldaan:

a. er moet sprake zijn van cumulatief preferente aandelen;

b. aan deze aandelen is een dividendpercentage verbonden dat op zakelijke wijze is bepaald en minimaal 7% beloopt; er wordt voorts daadwerkelijk dividend uitgekeerd;

c. het aantal uit te reiken cumulatief preferente aandelen (alsmede de eventueel uit te reiken gewone aandelen) wordt, in overleg met de bevoegde inspecteur, zodanig bepaald dat het nominale bedrag van deze aandelen gelijk is aan de waarde in het economische verkeer van de overgedragen onderneming.

Met het opnemen van het onder b vereiste is beoogd te voorkomen dat de cumulatief preferente aandelen die aan de overdrager zijn uitgereikt, in de praktijk het karakter van een achtergestelde, renteloze lening zouden krijgen.

3.4.5. Zeggenschap

Naar mijn mening is geen sprake van een adequate tegenprestatie indien de overdrager bij de overdracht een geringere zeggenschap in de overnemer verkrijgt dan gerelateerd aan de inbrengverhouding, tenzij die geringere zeggenschap vanuit de overdrager bezien, op zakelijke grondslag berust."

7.9 De literatuur steunt de eis van een adequate tegenprestatie. Ik ben geen auteurs tegengekomen die deze eis verwerpen. De schrijvers van de Cursus Belastingrecht(21) menen dat de voorwaarden waartegen een bedrijfsfusie plaatsvindt zakelijk moeten zijn om in aanmerking te komen voor de fusiefaciliteit:

"Naar onze mening zijn er inderdaad goede argumenten aanwezig om de bedrijfsfusiefaciliteit te weigeren als de voorwaarden waartegen de bedrijfsfusie plaatsvindt, onzakelijk zijn. Bij de beoordeling van het zakelijke karakter van de overeengekomen voorwaarden dient echter niet alleen rekening te worden gehouden met de belangen van de overdrager (hetgeen de door de staatssecretaris gekozen bewoordingen soms lijken in te houden), maar ook met de continuïteit van de overgedragen onderneming en met de belangen van de overnemer. Zo kan bijvoorbeeld bij een bedrijfsfusie tegen cumulatief preferente aandelen een dividendpercentage van 10% zakelijk zijn, maar kan een jaarlijkse dividenduitkering van 10% van de waarde in het economische verkeer van de overgedragen onderneming niet financierbaar zijn. In een dergelijk geval dient dit laatste element naar onze mening bij de beoordeling van de zakelijkheid van de overeengekomen voorwaarden te worden meegewogen. Deze problematiek zal zich met name voordoen indien de bedrijfsfusiefaciliteit wordt gebruikt bij de bedrijfsopvolging van familiebedrijven."

7.10 Hofman becommentarieerde de thans aangevallen Hofuitspraak in belanghebbendes zaak als volgt in NTFR 2010/2566:

"Bij een beoogde wijziging van de groepsstructuur zijn verschillende herstructureringsvarianten denkbaar, waaronder een bedrijfsfusie, een (af)splitsing, een juridische fusie en een aandelenfusie. Bovenstaande uitspraak maakt eens te meer duidelijk dat de keuze voor een herstructureringsvariant belangrijke fiscale consequenties kan hebben, aangezien herstructureringsvarianten die tot eenzelfde eindstructuur leiden verschillende fiscale gevolgen kunnen hebben.

In casu werd een zustercoöperatie tot stand gebracht door middel van een bedrijfsfusie, waarbij een nieuw opgerichte coöperatie een onderneming verkreeg van de bestaande coöperatie tegen uitreiking van lidmaatschapsrechten aan de bestaande coöperatie en aan de leden van de bestaande coöperatie. De rechtbank en het hof onderschrijven de stelling van de inspecteur dat van een kwalificerende bedrijfsfusie geen sprake is, omdat door de bestaande coöperatie geen adequate tegenprestatie werd ontvangen. Het vereiste van een adequate tegenprestatie is niet opgenomen in de wettekst, maar vloeit volgens de staatssecretaris (zie onderdeel 3.3 en 3.4.1 van het besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3041M, NTFR 2001/43) voort uit de systematiek van art. 14 Wet VPB 1969. Volgens de rechtbank en het hof mag dit vereiste inderdaad worden gesteld. Op zichzelf is het vereiste van een adequate tegenprestatie te begrijpen, omdat hiermee wordt voorkomen dat een verkapte vervreemding van de onderneming kan worden vormgegeven via een gefaciliteerde bedrijfsfusie. In de onderhavige situatie ontstaat voor belastingplichtige echter een wrange uitkomst, aangezien de totstandkoming van de zustercoöperatie ook had kunnen worden vormgegeven door middel van een gefaciliteerde afsplitsing. Het voormalige hardheidsclausulebeleid, op grond waarvan een herstructurering zoals hier aan de orde is, kon plaatsvinden door middel van een gefaciliteerde bedrijfsfusie, is ingetrokken nu er andere fiscaal gefaciliteerde mogelijkheden bestaan en baat belanghebbende dus niet.

De vraag of fiscale facilitering alsnog geboden is op grond van de Fusierichtlijn blijft onbeantwoord, omdat deze richtlijn in 2003 nog niet gold voor coöperaties. Afgezien hiervan is mijns inziens niet aannemelijk dat een beroep op de richtlijn succesvol zou zijn. Art. 2, onderdeel d, Fusierichtlijn (richtlijn 2009/133/EG) vereist namelijk dat de overdragende vennootschap bewijzen van deelgerechtigdheid ontvangt in de verkrijgende vennootschap en lijkt daarmee - evenals de tekst van art. 14 Wet VPB 1969 - impliciet uit te sluiten dat bewijzen van deelgerechtigdheid aan andere vennootschappen worden uitgereikt. In de praktijk zal deze vraag geen grote rol spelen, omdat zal worden gekozen voor een herstructureringsvariant waarbij de fiscale faciliteiten uit de Wet VPB 1969 wel van toepassing zijn."

7.15 Ik meen - hoezeer ook de werkingssfeer van de fiscale EU-Fusierichtlijn in 2003/2004 nog niet verruimd was tot fusies en splitsingen waarbij coöperaties zijn betrokken (zie onderdeel 9 hieronder) - dat de term 'zelfstandig onderdeel van een onderneming' moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de fiscale EU-Fusierichtlijn, met name in het licht van de Richtlijnterm "tak van bedrijvigheid", nu de wetgever uitdrukkelijk heeft gewild(23) dat puur interne herstructureringen fiscaal hetzelfde behandeld worden als grensoverschrijdende herstructureringen die onder de genoemde Richtlijn vallen. We moeten er mijns inziens liever niet aan beginnen art. 14 voor (interne) gevallen die onder de Europeesrechtelijke Fusierichtlijnuitleg vallen anders uit te leggen dan voor interne gevallen die (nog) niet onder Europeesrechtelijke Fusierichtlijnuitleg vallen. In uw arrest HR BNB 2003/331(24) overwoog u in het algemeen dat bij toepassing van art. 14 Wet Vpb die bepaling zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de Richtlijn. Over de Richtlijnterm "tak van bedrijvigheid," die wél reeds vanaf 1992, dus ook in 2003, in de Richtlijn stond en omschreven werd, overwoog u:

"-3.3.1. De door belanghebbende gewenste fiscale behandeling van de overdracht van haar vaste inrichting in Nederland valt binnen het toepassingsgebied van richtlijn 90/434/EEG van de Raad van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke regeling van fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten (hierna: de Richtlijn). Hieruit volgt dat bij de toepassing van artikel 14 van de Wet die bepaling zoveel mogelijk moet worden uitgelegd in het licht van de bewoordingen en het doel van de Richtlijn, ten einde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 249, derde alinea, EG te voldoen. Blijkens het bepaalde in de titels II en III in samenhang met artikel 2, aanhef en letter c, van de Richtlijn heeft belanghebbende aanspraak op een fiscale behandeling als in artikel 14 van de Wet voorzien, indien de door haar overgedragen activa moeten worden beschouwd als een 'tak van bedrijvigheid'. Het Hof heeft geoordeeld dat dit laatste niet het geval is, welk oordeel in middel III wordt bestreden.

-3.3.2. In artikel 2, aanhef en letter i, van de Richtlijn wordt het begrip 'tak van bedrijvigheid' gedefinieerd als het totaal van de activa en passiva van een afdeling van een vennootschap die uit organisatorisch oogpunt een onafhankelijke exploitatie vormen, dat wil zeggen een geheel dat op eigen kracht kan functioneren. In zijn arrest van 15 januari 2002, Randers Sport, C-43/00, V-N 2002/8.26, heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen overwogen (in punt 35) dat van zodanige exploitatie, functioneel gezien, sprake is als de overgedragen activa als een onafhankelijke onderneming kunnen functioneren, en (in punt 37) dat het aan de nationale rechter is te beoordelen of, gelet op de bijzondere omstandigheden van elk afzonderlijk geval, een exploitatie onafhankelijk is."

8.2 In de jurisprudentie(25) onder het Besluit op de vennootschapsbelasting 1942 (hierna: Besluit Vpb 1942) is de vraag beantwoord of de toenmalige bedrijfsfusiefaciliteit van toepassing was op gevallen waarin de waarde van de ingebrachte onderneming hoger was dan de waarde van de als tegenprestatie uitgereikte aandelen (dus waarin tegenover de ingebrachte vermogensbestanddelen geen evenredige tegenprestatie stond). De bedrijfsfusiefaciliteit was destijds opgenomen in art. 18 Besluit Vpb 1942:

"1. Indien alle bestanddelen van het zuiver vermogen van een belastingplichtige vallende onder artikel 2, lid 1 onder 1,2 of 3, worden overgenomen door één of meer anderen, dan wordt aangenomen, dat een jaar is geëindigd. Het zuiver vermogen bij het einde van het jaar wordt gesteld op de geldswaarde van de tegenprestatie van den overnemer - beoordeeld naar het tijdstip van de overneming -, verminderd met hetgeen van deze tegenpraestatie als uitdeeling van den belastingplichtige beschouwd moet worden, dan wel door den belastingplichtigen zelven ontvangen en uitgedeeld is.

2. De terzake van de overdracht(26) behaalde winst blijft voor de heffing van de belasting buiten aanmerking, voor zoover de volgende voorwaarden vervuld zijn:

1. alle bestanddelen van het zuivere vermogen eener vennootschap welker kapitaal geheel of ten deele in aandelen is verdeeld, gaan over op een andere zoodanige vennootschap tegen toekenning van aandelen in de overnemende vennootschap;

2. de latere heffing van vennootschapsbelasting over de winst is verzekerd."

8.3 In de zaak HR BNB 1963/292 had de belastingplichtige haar gehele vermogen, bestaande uit onroerende zaken, overgedragen aan een zustermaatschappij. De verkeerswaarde van de inbreng was ongeveer f 3.000.000; de fiscale boekwaarde f 820.000. De overnemende zuster beschikte over omvangrijke verrekenbare verliezen, hetgeen toepassing van art. 18 Besluit Vpb 1942 op zichzelf niet belette. De tegenprestatie bestond uit aandelen in de zustervennootschap met een nominale waarde ad f 3.000.000. Het Gerechtshof 's-Gravenhage stelde de waarde in het economische verkeer van de aandelen, gelet op zuster's vermogenspositie, op f 900.000. U overwoog op het cassatieberoep van de belanghebbende:

"dat de grond waarop het Hof dit bedrag [het verschil tussen f 3.000.000 en f 900.000; PJW] belastbaar heeft geacht geheel los staat van het bepaalde in art. 18, immers hierin is gelegen, dat de overdracht van alle bestanddelen van belangh.s vermogen aan NV D [de zuster; PJW] tegen overdracht van f 3 000 000 nominaal aandelen D in de te dezen zich voordoende bijzondere omstandigheden, in 's Hofs uitspraak vermeld, inhoudt een uitdeling van winst van belangh., althans een onttrekking aan haar vermogen anders dan voor bedrijfsdoeleinden, en wel ter grootte van het bedrag waarmede de geldswaarde van het overgedragen vermogen de geldswaarde van NV D's tegenprestatie overtreft;"

8.4 Volgens de Cursus Belastingrecht(27) heeft deze jurisprudentie onder de huidige bedrijfsfusieregeling haar belang behouden:

"Het wil ons voorkomen dat deze jurisprudentie, ondanks het feit dat thans in art. 14, lid 1, Wet Vpb. 1969 de winst behaald met of bij de overdracht is vrijgesteld, nog steeds van belang is, hetgeen dus inhoudt dat de fiscale faciliëring slechts geldt voor de in werkelijkheid gemaakte overdrachtswinst en niet voor de - als winstuitdeling - aan het overnemende lichaam overgelaten overdrachtswinst. De vrijstelling werkt dus blijkbaar niet voor parachutewinst. Naar het ons voorkomt kunnen dergelijke situaties onder huidig recht ook worden bestreden met de stelling dat een adequate tegenprestatie ontbreekt, zie Besluit van 29 september 2008, nr. CPP2008/1008M, BNB 2009/10, par. 3.4. In dat geval is geen geruisloze bedrijfsfusie mogelijk."

8.5 Ook Dijstelbloem(28) meent dat deze rechtspraak voor de faciliteit van art. 14 Wet Vpb nog betekenis heeft:

In deze arresten besliste de Hoge Raad kort gezegd, dat de vrijstelling van artikel 18 Besluit Vpb '42 slechts toepassing kan vinden, voor zover tegenover de overgedragen vermogensbestanddelen een reële tegenprestatie wordt ontvangen, doch niet ter zake van de stille reserves die om niet worden prijsgegeven, op deze winst, die de overdragende vennootschap zich bij de overdracht laat ontgaan en die derhalve als een onttrekking moet worden aangemerkt, is de vrijstelling niet van toepassing. Men moet deze arresten lezen tegen de achtergrond van de verliescompensatie die de overnemende vennootschappen in casu te benutten hadden en waarvoor onder het Besluit Vpb '42 geen bijzondere regeling gold.

Met de Vries/ Sillevis zijn wij van mening, dat deze arresten ook onder artikel 14 Vpb hun betekenis behouden. Als argument hiervoor kan nog worden aangevoerd, dat in de huidige regeling een vervreemdingsverbod is opgenomen, dat ertoe dwingt de als tegenprestatie ontvangen aandelen gedurende een periode van drie jaren te behouden. Dit vervreemdingsverbod zou worden gefrustreerd, indien men in het kader van de transactie vrijgestelde winst ten behoeve van derden zou kunnen onttrekken.

8.6 Van den Brande-Boomsluiter(29) meent dat gevallen als in de genoemde arresten thans in het geheel niet meer voor de faciliteit in aanmerking komen:

"Naar mijn mening echter komt men onder de huidige faciliteit in het geheel niet aan faciliëring toe, omdat niet aan de voorwaarden van artikel 14 Wet Vpb 1969 wordt voldaan. Aan de vraag welke winst in aanmerking komt voor faciliëring, komt men eerst toe indien alle voorwaarden voor toepassing van de faciliteit zijn vervuld. Een van die voorwaarden is dat sprake is van een adequate tegenprestatie in de vorm van nieuw uitgereikte aandelen. Dat wil zeggen dat de werkelijke waarde van de aandelen overeen moet komen met de werkelijke waarde van de overgedragen onderneming. Afgezien van een zeer geringe afronding in geld is geen andere tegenprestatie naast de aandelen toegestaan. Een gedeeltelijke overdracht om niet, als dividend of als informeel kapitaal, voldoet niet aan de voorwaarden van artikel 14 Wet Vpb 1969. Wanneer men deze benadering volgt, komen de situaties die het onderwerp vormen van de hiervoor besproken arresten in het geheel niet voor toepassing van de faciliteit in aanmerking. Er wordt niet voldaan aan de voorwaarden van het relevante artikel, zodat de volledige winst belastbaar is, zowel het deel dat wordt uit gedeeld als het deel waartegenover aandelen worden uitgereikt."

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Rechtbank Arnhem 22 september 2009, nr. AWB 08/2690, LJN BK3081, V-N 2009/63.1.5, NTFR 2009/2680 met noot Van Lindonk.

2 Gerechtshof Arnhem 14 september 2010, nr. 09/00383, LJN BN9794, V-N 2010/59.2.3, NTFR 2010/2566 met noot Hofman.

3 Uit de door het Hof vastgestelde feiten volgt opmerkelijkerwijs dat zowel op 17 december 2003 als op 31 december 2003 lidmaatschapsrechten in G zijn uitgereikt. Dit is echter niet van belang voor de kwestie in cassatie.

4 Richtlijn 90/434/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten; Pb. L 225, blz. 1-5, opgenomen in V-N 1990/2861.8. Ik merk op dat er ook een vennootschapsrechtelijke EU-Fusierichtlijn is: Richtlijn 2005/56/EG van het Europees parlement en de Raad van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen; Pb. L 310, blz. 1-9.

5 HR 17 maart 2006, nr. 40 770, LJN AV5026, BNB 2006/250, met noot Freudenthal, FED 2006/65, met aantekening Van Roij, V-N 2006/16.9, NTFR 2006/415, met noot Van Waaijen.

6 HR 14 augustus 2009, nr. 08/00066, LJN BJ5125, BNB 2010/19, V-N 2009/38.15, NTFR 2009/1793, met noot Van Arnhem.

7 HR 4 december 2009, nr. 08/02258, na conclusie A-G Wattel, LJN BG7213, BNB 2010/65, met noot Van Amersfoort, V-N 2009/62.3, NTFR 2009/2683 met noot Den Ouden.

8 HR 10 december 2010, nr. 09/05017, LJN BO6786, BNB 2011/72, FED 2011/35, met aantekening Smit, V-N 2010/64.8, NTFR 2010/2877.

9 Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3 (MvT), blz. 9.

10 HR 17 februari 1978, nr. 11 219 , na conclusie A-G Ten Kate, LJN AC6191, NJ 1978, 297 met noot Heemskerk..

11 HR 8 juli 1981, nr. 11 714, na conclusie A-G Ten Kate, LJN AG4225, NJ 1981, 548, met noot Heemskerk; HR 19 januari 1996, nr. 15 874, na conclusie A-G Vranken, LJN ZC1964, NJ 1996, 709, met noot H.J. Snijders, en HR 8 januari 1999, nr 16 761, na conclusie A-G Bakels , LJN ZC2814, NJ 1999, 320.

12 Asser procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr 169.

13 Zie bijvoorbeeld HR 12 april 1978, nr. 18 495, na conclusie J. van Soest, LJN AM4447, BNB 1978/137 met noot Tuk, HR 2 september 1992, nr. 27 855, LJN ZC5047, BNB 1993/2 met noot Simonis, V-N 1992/ 2767 en HR 8 februari 2002, nr. 35 705, LJN AD9076, BNB 2002/117 met noot Van Leijenhorst, V-N 2002/10.3, NTFR 2002/257 met noot Van Dongen.

14 Zie bijvoorbeeld HR 18 december 1991, nr. 27 761, LJN ZC4855, BNB 1992/133, V-N 1992, 1289, HR 22 april 1998, nr. 33 249, LJN AA2428, BNB 1998/214, met noot Wattel, Fed 1998/420, met aantekening Klein Sprokkelhorst.en HR 25 oktober 2000, nr. 35 697, LJN AA7844, BNB 2001/10, NTFR 2000/1595, met noot Ligthart, V-N 2000/49.3.

15 Brief van de belanghebbende van 10 juni 2010 met kenmerk 2270/101194/TN.

16 A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk, Wolf Legal Publishers: Nijmegen, 2008, blz. 1544.

17 Zie A.Q.C. Tak, Het Nederlands bestuursprocesrecht in theorie en praktijk, Wolf Legal Publishers: Nijmegen, 2008, blz. 1532-1542. Zie ook CRvB 16 oktober 1998, AB 1999, 48.

18 Zie bijvoorbeeld ABRvS 2 november 2005, nr 200503736/1, AB 2006, 145, met noot Willemsen.

19 € 320.000 plus de inbreng van A, E en F ad elk € 1.500.

20 Besluit Staatssecretaris van Financiën 19 december 2000, nr. CPP2000/3041M, V-N 2001/8.7, NTFR 2001/43. Dit besluit is inmiddels ingetrokken en vervangen door het Besluit van 29 september 2008, nr. CPP 2008/1008M, BNB 2009/10, V-N 2008/52.18 en NTFR 2008/2095. Ook dit nieuwe besluit eist een adequate tegenprestatie (onderdeel 3.4).

21 Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.5.1.B.c.

22 Besluit van 19 december 2000, nr. CPP2000/3041, V-N 2001/8.7, onderdeel 3.2.

23 Kamerstukken II 1991/92, 22 338 (Wijziging van de Wet op de inkomstenbelasting 1964, de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 en de Invorderingswet 1990 (Aanpassing aan de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende Lid-Staten)), nr. 3 (MvT), blz. 9..

24 HR 9 mei 2003, nr. 37 553, na conclusie Groeneveld, LJN AF1906, BNB 2003/331, V-N 2003/28.14, NTFR 2003/847 met noot Kors.

25 HR 26 juni 1963, nr. 14 980, BNB 1963/292, met noot Hellema en HR 24 april 1968, nr. 15 840, BNB 1968/139, met noot Vinke.

26 Toevoeging PJW: in de Wet Vpb wordt niet meer gesproken van 'de terzake van de overdracht behaalde winst', maar over de 'met of bij de overdracht behaalde winst'. In de (summiere) parlementaire behandeling van de Wet Vpb is geen aandacht besteed aan dit verschil in formulering

27 Cursus Belastingrecht, Vennootschapsbelasting, onderdeel 2.5.3.c2.

28 H.G.M. Dijstelbloem, Fiscale faciliteiten bij interne reorganisaties van naamloze en besloten vennootschappen, (FM nr. 37), Kluwer: Deventer 1984, blz. 145-146.

29 E. van den Brande-Boomsluiter, De bedrijfsfusiefaciliteit in de vennootschapsbelasting, 2e druk (FM nr. 110), Kluwer: Deventer 2004, blz. 110-111.

30 Richtlijn 2005/19/EG van de Raad van 17 februari 2005 tot wijziging van Richtlijn 90/434EEG betreffende de gemeenschappelijke fiscale regelingen voor fusie, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten, Pb. L 58, blz. 19-27.