Parket bij de Hoge Raad, 13-01-2012, BP8068, 10/03654

24 februari 2011

1 Inleiding

1.1 Aan X (hierna: belanghebbende) te Z is voor het jaar 2005 een aanslag inkomstenbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 67.779.

1.2 Met schriftelijke toestemming van de Inspecteur(1) is belanghebbende rechtstreeks in beroep gekomen bij Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank)(2). Bij mondelinge uitspraak van 19 augustus 2007(3) heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd, de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van nihil en de Inspecteur opgedragen een verliesbeschikking af te geven over het onderhavige jaar van € 6.653.

1.3 Tegen deze uitspraak heeft de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Het Hof heeft bij uitspraak van 8 juli 2010(4) de uitspraak van de Rechtbank vernietigd(5), de aanslag verminderd tot een naar een belastbaar inkomen van nihil en de Inspecteur opgedragen een verliesbeschikking af te geven over het onderhavige jaar van € 6.653.

1.4 De Minister van Financiën (hierna: de minister) heeft beroep in cassatie ingesteld tegen de uitspraak van het Hof. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.

1.5 Het geschil betreft de vraag of belanghebbende een negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking kan nemen in verband met de afwaardering van een vordering in rekening-courant.

2 Feiten

2.1 Voor de volledige weergave van de feiten en het geschil verwijs ik naar de in 1.3 genoemde uitspraak van het Hof. Daaraan ontleen ik het volgende.

2.2 Belanghebbende is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met X-Y. Hij is de enige aandeelhouder van A Holding B.V. (hierna: Holding). Deze vennootschap is op haar beurt de enige aandeelhoudster van B B.V. (hierna: B). Holding en B vormen samen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. B dreef in het onderhavige jaar een groothandel in industriële reinigingsapparatuur en aanverwante zaken.

2.3 Belanghebbende en Holding hebben op 2 januari 2004 de tussen hen voordien reeds bestaande rekening-courantverhouding vastgelegd in een schriftelijke overeenkomst. In deze overeenkomst is bepaald dat partijen hun wederzijdse, direct opeisbare geldvorderingen in rekening courant zullen verrekenen, dat het saldo steeds terstond opeisbaar zal zijn en dat dit saldo ten minste éénmaal per jaar, op 31 december, zal worden opgemaakt. Voorts is in de overeenkomst bepaald dat de over het saldo verschuldigde rente jaarlijks wordt vastgesteld. Over de jaren 2004 en 2005 was een rente van 4% verschuldigd.

2.4 B heeft aan het einde van 2004 een deel van haar onderneming verkocht aan een derde.

2.5 Belanghebbende en zijn echtgenote hebben in februari 2005 een overeenkomst van geldlening gesloten met C N.V. Van het geleende bedrag is in totaal € 95.668,- aangewend voor de aflossing van een schuld van Holding en B aan D uit hoofde van een door die bank in 1996 ten behoeve van de onderneming van B verleende kredietfaciliteit. Een bedrag van € 3.382 is aangewend voor een aflossing van een schuld van Holding of B. Voorts is een bedrag van € 75.183 aan Holding geleend.

2.6 Uit 2.5 volgt dat een bedrag van (€ 95.668 + € 3.382 + € 75.183 =) € 174.233 ter beschikking is gesteld aan Holding. Dit bedrag is geboekt in de rekening-courant met Holding. Belanghebbende en zijn echtgenote hebben ter zake van de terbeschikkingstelling van dit bedrag geen zekerheden van Holding of van B bedongen. Ook is er met Holding geen aflossingschema afgesproken.

2.7 Belanghebbende had op 31 december 2005 uit hoofde van de rekening- courantovereenkomst een vordering van in totaal € 348.866 op Holding.

2.8 Belanghebbende en zijn echtgenote hebben deze vordering in hun aangiften inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2005 met € 148.866 afgewaardeerd, omdat de waarde van de activa van B op 31 december 2005 ongeveer nog € 200.000 beliep. In verband met deze afwaardering hebben zij in hun aangiften ieder, met inachtneming van een rentebijschrijving van € 5.183, een bedrag van € 69.250 als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking genomen.

2.9 De Inspecteur heeft het aangegeven negatieve resultaat uit overige werkzaamheden niet geaccepteerd. Hij heeft het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning verhoogd met € 74.433.

3 Geschil

3.1 De Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval sprake is van een (geld)lening in civielrechtelijke en fiscale zin. Deze lening valt volgens de Rechtbank onder de terbeschikkingsstellingsregeling, omdat belanghebbende in het onderhavige jaar een aanmerkelijk belang in Holding had. Een afwaardering van de (geld)lening vormt dan een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Of de geldlening als onzakelijk moet worden beschouwd acht de Rechtbank dan niet meer relevant, omdat volgens de letterlijke wettekst van artikel 3.92 Wet IB 2001 de gehele vordering die de aanmerkelijkbelanghouder heeft op zijn vennootschap onder de terbeschikkingsstellingsregeling valt. De Rechtbank wijst erop dat de wettekst geen onderscheid maakt tussen een zakelijke geldlening en een onzakelijke geldlening, terwijl de wetgever zich blijkbaar wel bewust is geweest van het fenomeen onzakelijke geldlening in het kader van de terbeschikkingsstellingsregeling. In artikel 3.92, derde lid, Wet IB 2001 wordt immers gesproken over een "in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingsstellling", aldus nog steeds de Rechtbank.

3.2 In hoger beroep oordeelde het Hof vooraf en ambtshalve:

"4.1. Ondanks de omstandigheid dat de Inspecteur vanwege zijn instemming met het verzoek van belanghebbende om met toepassing van artikel 7:1a AWB rechtstreeks beroep in te stellen tegen de aanslag, geen uitspraak op bezwaar heeft gedaan, heeft de Rechtbank, voor zover van belang, beslist dat de uitspraak op bezwaar vernietigd moet worden. Reeds hierom dient de uitspraak van de Rechtbank te worden vernietigd."

3.3 Vervolgens oordeelde het Hof ten aanzien van het geschil - kort gezegd - dat het bedrag van € 174.233 ter beschikking is gesteld aan een vennootschap waarin belanghebbende een aanmerkelijk belang houdt, zodat sprake is van een werkzaamheid. Voor de kwalificatie van de geldverstrekking is volgens het Hof de voor de totaalwinst gewezen jurisprudentie inzake die kwalificatie maatgevend. Tussen partijen is niet (meer) in geschil dat de terbeschikkingstelling van het bedrag van € 174.233 zowel civielrechtelijk als voor de toepassing van het belastingrecht een geldlening is. Dit gezamenlijke standpunt van partijen geeft naar 's Hofs oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Vervolgens oordeelde het Hof over de vraag of belanghebbende de rekening-courant vordering mag afwaarderen ten laste van het resultaat:

"4.9. De Inspecteur verdedigt in hoger beroep evenwel dat afwaardering niet mogelijk zou zijn, omdat sprake zou zijn van een geldverstrekking die onder zodanige voorwaarden en omstandigheden is aangegaan dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen als bedoeld in het arrest Hoge Raad 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, r.o. 3.4. De Inspecteur heeft in het hoger beroepschrift geschreven dat tussen partijen niet in geschil zou zijn dat sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in het vorenvermelde arrest van 9 mei 2008.

4.11. Belanghebbende heeft in het verweerschrift in hoger beroep geschreven dat de feiten niet in geschil zijn. Tijdens het onderzoek ter zitting heeft het Hof belanghebbende herhaaldelijk gevraagd te bevestigen dat sprake zou zijn van een geldverstrekking door belanghebbende aan de vennootschap die plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen en dat ervan moet worden uitgegaan dat belanghebbende dit debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling in zijn hoedanigheid van aandeelhouder het belang van de vennootschap te dienen.

4.12. Alhoewel belanghebbende na een schorsing van de zitting, om zich te beraden over het antwoord op de onder 4.11 bedoelde vraag, aarzelend heeft beaamd dat sprake zou zijn van een geldverstrekking als onder 4.11 bedoeld heeft hij aan het slot van de zitting een betoog gehouden, dat niet anders kan worden opgevat dan dat van een dergelijke geldverstrekking geen sprake is. Mitsdien kan het Hof niet anders concluderen dan dat belanghebbende aan het slot van het onderzoek ter zitting voor de juridische kwalificatie van onderhavige geldverstrekking heeft gesteld dat er niet van uit mag worden gegaan dat uit de feiten volgt dat van een geldverstrekking als onder 4.11 bedoeld sprake is. Aldus heeft het Hof te onderzoeken of het standpunt van de Inspecteur, dat sprake is van een geldverstrekking als onder 4.11 bedoeld, gedragen wordt door de feiten.

4.13. Belanghebbende heeft aan het slot van het onderzoek ter zitting bij het Hof verklaard, dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking van de gelden de verwachting had dat de onderneming van Holding vele malen beter zou gaan draaien. Belanghebbende heeft voorts toen verklaard dat op het moment van verstrekken van de gelden hij de overtuiging en de gerede verwachting had dat het goed zou gaan. Naar het oordeel van belanghebbende was er toen - kort gezegd - 'geen vuiltje aan de lucht'. De juistheid van deze verklaringen is door de Inspecteur niet bestreden. Deze verklaringen stroken voorts met hetgeen belanghebbende bij de Rechtbank heeft verdedigd.

4.14. De Rechtbank heeft naar het oordeel van het Hof terecht vooropgesteld dat een geldverstrekker bij het verstrekken van een geldlening altijd een risico loopt. Hij heeft voorts - in hoger beroep niet bestreden - geoordeeld dat de onderhavige geldlening niet ontbloot is van reële economische motieven. De Rechtbank heeft daarbij in aanmerking genomen dat belanghebbende, naar hij heeft verklaard, de gelden heeft verstrekt om Holding en B door een moeilijke tijd te helpen en om het concern na een reorganisatie van de bedrijfsactiviteiten weer voldoende financiële armslag te geven.

4.15. Het Hof leidt uit het in 4.13 en 4.14 overwogene af dat belanghebbende de geldleningen op grond van zakelijke overwegingen heeft verstrekt en dat hij ten tijde van de verstrekking van de gelden kennelijk van mening was - en redelijkerwijs van mening kon zijn - dat er voldoende zekerheid bestond dat Holding in staat zou zijn de lening terug te betalen, ook zonder dat er door Holding (formele) zekerheden werden afgegeven. De Inspecteur heeft dit tijdens het onderzoek ter zitting bevestigd door uitdrukkelijk te verklaren dat Holding voldoende verhaal bood. De Inspecteur heeft tijdens het onderzoek ter zitting voorts nog gesteld dat achteraf gebleken is dat de over de rekening-courant verschuldigde rente is bijgeschreven in rekening-courant, hetgeen zijns inziens bijdraagt aan het onzakelijke karakter van de geldverstrekking. Het Hof verwerpt deze stelling, enerzijds omdat voor de beantwoording van de onder 4.11 bedoelde vraag de feiten en omstandigheden ten tijde van de geldverstrekking doorslaggevend zijn en anderzijds omdat aan het enkele feit dat achteraf is gebleken dat de over de rekening-courant verschuldigde rente is bijgeschreven in rekening-courant niet de conclusie kan worden verbonden dat de geldverstrekking alsnog zou moeten worden aangemerkt als een geldverstrekking die door een onafhankelijke derde niet zou zijn aangegaan. Aldus kan niet gezegd worden dat geldverstrekking plaatsvond onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door belanghebbende een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen.

4.16. Gezien het vorenoverwogene heeft de Inspecteur, op wie te dezen de bewijslast rust, niet aannemelijk gemaakt dat door belanghebbende ten gevolge van het ter beschikking stellen van het bedrag van € 174.233,- een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de geldverstrekking niet zou hebben genomen.

4.17. Nu de Inspecteur in hoger beroep de afwaardering op geen andere grond heeft bestreden dan hiervóór vermeld, is het gelijk aan belanghebbende. De Rechtbank heeft derhalve terecht het beroep van belanghebbende gegrond verklaard, daargelaten de daarvoor aangevoerde (overige) gronden.

4.18. Desalniettemin moet de uitspraak van de Rechtbank worden vernietigd uitsluitend op grond van hetgeen onder 4.1 [zie 3.2; RN] is overwogen. Tijdens het onderzoek ter zitting hebben partijen uitdrukkelijk verklaard, dat indien het gelijk aan belanghebbende is de beslissingen van de Rechtbank met betrekking tot de aanslag en verliesbeschikking juist zijn.

4.19. De Inspecteur heeft het Hof tijdens het onderzoek ter zitting verzocht om louter de rechtsvraag te beantwoorden of de afwaardering ten laste van inkomen uit werk en woning mogelijk is van een geldverstrekking die onder onzakelijke voorwaarden aan de vennootschap ter beschikking werd gesteld, niet zijnde een 'bodemloze-putlening'. Hij heeft het Hof verzocht daartoe desnoods te abstraheren van de voorgelegde feiten, en veronderstellenderwijs ervan uit te gaan dat het in het onderhavige geval gaat om een lening die (1) civielrechtelijk en fiscaalrechtelijk als lening wordt erkend, (2) niet is een bodemloze-putlening, maar (3) niettemin wordt geacht te zijn aangegaan onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat een derde het debiteurenrisico niet zou hebben aanvaard. Hoewel de belastingrechter gebonden is aan de vaststelling der feiten zoals voorgedragen door partijen, kan, zoals hiervoor overwogen, in onderhavige procedure niet worden aangenomen dat partijen het (in hoger beroep) eens zijn (geworden) over de vaststelling van de feiten. Voorts is de belastingrechter geenszins gehouden de door partijen voorgedragen, aan de vastgestelde feiten verbonden, (juridische) kwalificatie over te nemen. Hij is evenmin gehouden in abstracto rechtsvragen te beantwoorden. Het Hof gaat daarom voorbij aan dit verzoek."

3.4 De minister heeft als middel van cassatie voorgedragen:

Schending van het recht, met name van de artikelen 3.90, 3.92, 3.94 en 3.95 van de Wet inkomstenbelasting 2001 en/of artikel 8:77 dan wel artikel 8:68 en/of artikel 8:69 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende ten gevolge van het ter beschikking stellen van het bedrag van € 174.233 geen debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de geldverstrekking niet zou hebben genomen, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat:

4 De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling

Tekst van de wet

4.1 De tekst van artikel 3.90 (tekst voor het jaar 2005) luidt:

'Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren.'

4.2 Van 1 januari 2001 tot 31 december 2010 luidde de tekst van artikel 3.92 Wet IB 2001 (voor zover hier van belang):

4.3 Artikel 3.94 Wet IB 2001 luidt:

'Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.'

Wetsgeschiedenis

4.4 Over het bepalen van de omvang van het resultaat uit overige werkzaamheden is in de wetsgeschiedenis het volgende opgemerkt:

'Voor de resterende groep belastingplichtigen met inkomsten uit arbeid is een afzonderlijke afdeling opgenomen, die "resultaat uit overige werkzaamheden" wordt genoemd. Deze afdeling is van toepassing op personen voor wie het genieten van de inkomsten niet verloopt binnen een arbeidsverhouding die gelijkenis vertoont met een werkgeverwerknemerrelatie. De omvang van dergelijke inkomsten zal in veel gevallen fluctueren of niet bij voorbaat zeker zijn. Voor de bepaling van het belastbaar bedrag is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo zijn het totale winstbegrip en goed koopmansgebruik van toepassing. Door het van toepassing zijn van het winstbegrip behoren alle voordelen waartoe het verrichten van een werkzaamheid in staat stelt, tot het totale resultaat uit die werkzaamheid. Hierdoor zijn onbelaste vergoedingen en verstrekkingen niet mogelijk. Anderzijds kunnen de werkelijk gemaakte kosten, met inachtneming van de in de winstsfeer geldende regelingen en beperkingen, in aftrek worden gebracht. Het aansluiten bij het winstregime heeft verder tot gevolg dat in beginsel het vorderingenstelsel van toepassing is. Gevolg is dat de opbrengsten en kosten neerslaan in jaren waarop deze betrekking hebben. Ondernemingsfaciliteiten als de investeringsaftrek, de willekeurige afschrijving, de scholingsaftrek, de doorschuiffaciliteiten en de oudedagsreserve zijn niet van toepassing. Hetzelfde geldt voor de ondernemersaftrek.'(6)

'Voor de groep belastingplichtigen met resultaten uit overige werkzaamheden is weliswaar sprake van het verrichten van enige vorm van arbeid, maar de rechtsverhouding tussen de belastingplichtige en de contractpartner is een heel andere dan die bij een dienstbetrekking. Bovendien kan de omvang van de inkomsten sterk fluctueren of niet bij voorbaat zeker zijn. In dat opzicht zijn deze inkomsten vergelijkbaar met winst uit onderneming. Voor de bepaling van het belastbare resultaat uit overige werkzaamheden is daarom zoveel mogelijk aansluiting gezocht bij de fiscale behandeling van winst uit onderneming. Zo is het totale winstbegrip (artikel 7 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964) vertaald naar deze afdeling.'(7)

'Volgens deze bepaling is het resultaat uit een werkzaamheid het bedrag van alle positieve en negatieve voordelen die aan die werkzaamheid kunnen worden toegerekend. Deze toerekening vindt op een vergelijkbare wijze plaats als bij toerekening van voordelen aan een onderneming.'(8)

Jurisprudentie(9)

4.5 In het arrest van 8 december 1954, nr. 11 999, BNB 1955/46 oordeelde de Hoge Raad:

4.6 De Hoge Raad oordeelde in het arrest van 27 januari 1988, nr. 23 919, BNB 1988/217 over de vraag of een geldverstrekking van een moeder- aan een dochtervennootschap moet worden aangemerkt als lening of (informeel) kapitaal:

4.7 In het arrest van 15 november 1995, nr. 30 408, BNB 1996/51 was de vraag aan de orde of de verstrekking van leningen door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap of de kwijtschelding ervan moest worden aangemerkt als informele kapitaalstorting. De Hoge Raad overwoog ten aanzien van de bewijslast:

4.8 Het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849(10) betrof een lening in de vorm van een rekening-courant van een dochtermaatschappij aan de holding. De verschuldigde rente werd jaarlijks bijgeboekt. Het uitgekeerde dividend werd aangewend voor aflossing van de lening. Een schriftelijke leningsovereenkomst was nimmer opgemaakt. Verder ontbrak een aflossingsschema en waren zekerheden gevraagd noch verstrekt. De Hoge Raad oordeelde:

4.9 In het arrest HR 15 oktober 2010, nr. 09/02120(11) was de vraag aan de orde of de verhuur van een pand door kinderen aan de vennootschap van de vader moet worden aangemerkt als een in het maatschappelijke verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling in de zin van artikel 3.92, lid 3, in verbinding met artikel 3.92, lid 1, letter a, Wet IB 2001. De Hoge Raad oordeelde:

4.10 A-G Wattel schreef in zijn conclusie bij de zaak met nr. 08/05323(12):

'4.6. Blijkens r.o. 3.5 [van het arrest 9 mei 2008, BNB 2008/191, zie 4.6 van deze conclusie; RN] is bij de te beoordelen "voorwaarden en omstandigheden" vooral van belang of de leningvoorwaarden voorzien in passende zekerheid en in mindere mate (zie r.o. 3.2) of een aflossingsschema is overeengekomen (en of dat nageleefd wordt). Of de leningsovereenkomst al dan niet schriftelijk is aangegaan, lijkt op zichzelf niet relevant voor het debiteurenrisico, maar het ontbreken van schriftelijke vastlegging duidt niet op zakelijkheid, onder meer omdat het bewijsrisico's schept. De belangrijkste "omstandigheden" die de kredietwaardigheid van de debiteur bepalen, lijken mij, mede gezien r.o. 3.5: (i) de voorziene en voorzienbare mogelijkheden van de debiteur tot betaling of zelfstandige financiering van de rente en de aflossing; (ii) de aard en het risiconiveau van de ondernemingsactiviteiten van de debiteur, (iii) de omvang van het eigen vermogen van de debiteur en (iv) de mate van financiering van activa door andere financiers die ten achter staan bij de geldverstrekker.

4.7. Vergeleken moet worden met een 'onafhankelijke derde'. Uit HR BNB 1997/217 blijkt dat dat niet steeds een bank of andere professionele geldverstrekker hoeft te zijn. Die zaak betrof een BV die tegen 7,5% rente per jaar geld had uitgeleend aan haar directeur/aandeelhouder ter financiering van onroerend goed. Het Hof overwoog dat op basis van de standaardhypotheekrente ad 9,5% een zakelijke rente inclusief risico-opslag in goede justitie op 10,5% moest worden gesteld. U oordeelde anders:

"-3.1.3. (...) Door uit te gaan van de standaardhypotheekrente heeft het Hof belanghebbende als gelduitlener vergeleken met de gelduitlenende financiële instellingen die bedoelde rente plegen te bedingen. Aldus heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven, nu, naar moet worden aangenomen, belanghebbende ter zake van de onderhavige geldlening niet op met die instellingen vergelijkbare wijze op de hypotheekmarkt optreedt en derhalve niet met zodanige instellingen, doch veeleer met een particuliere belegger dient te worden vergeleken."

Met welke soort derde vergeleken moet worden, hangt dus af van het geval.'

4.11 In Gerechtshof Amsterdam 29 april 2010, nr. 08/00468(13) was in geschil of de belastingplichtige een bedrag van € 10.000 dat door hem aan een bv waarin hij een aanmerkelijk belang heeft ter beschikking is gesteld als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking mag worden genomen. Gerechtshof Amsterdam overwoog:

'4.4.3. Indien vaststaat dat een geldverstrekking ook voor de toepassing van het belastingrecht als een lening moet worden gekwalificeerd, dan ligt het op de weg van de partij die stelt dat de waarde van die lening van stond af aan lager is geweest dan de overeengekomen nominale waarde - in het onderhavige geval de inspecteur -, daarvoor de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waarop die stelling is gebaseerd. Naar het oordeel van het Hof is de inspecteur niet erin geslaagd aannemelijk te maken dat reeds ten tijde van het aangaan van de lening zou hebben vastgestaan dat [A BV] het van belanghebbende geleende bedrag van € 10.000 niet van een onafhankelijke derde zou hebben kunnen lenen. Voor het reeds bij aanvang van de financiering in aanmerking nemen van een lagere waarde van de lening, zodat slechts een dienovereenkomstig geringer bedrag als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking zou kunnen worden genomen, ziet het Hof op grond van de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product (april 2003) en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening - het Hof verwijst op dit punt naar de tot het dossier behorende kopieën van kranten- en tijdschriftenartikelen, alsmede de door belanghebbende ter zitting verstrekte toelichting - onvoldoende grond.

4.4.4. Het Hof acht het aannemelijk dat een onafhankelijke derde in verband met het aan de geldverstrekking verbonden debiteurenrisico een ten opzichte van het overeengekomen rentepercentage - welk volgens de inspecteur, niet weersproken door belanghebbende, gelijk is aan het destijds door een spaarbank geboden rentepercentage - hoger rentepercentage zou hebben bedongen, teneinde daarin compensatie te vinden voor het aan de lening verbonden risico. Het Hof verwerpt de stelling van de inspecteur dat het in het onderhavige geval niet mogelijk zou zijn om met een hoger rentepercentage tevens compensatie te bereiken voor het niet stellen van zekerheden, waardoor volgens de inspecteur reeds op die grond sprake zou zijn van een overeenkomst op onzakelijke gronden. Het Hof weegt hierbij het relatief geringe bedrag van de lening mee, alsmede de ten tijde van het aangaan van de lening kennelijk bestaande verwachtingen met betrekking tot het door [B BV] ontwikkelde product en de daarin in potentie aanwezig te achten zekerheid met betrekking tot de aflossing van de lening, zoals overwogen onder 4.4.3. Ervan uitgaande dat (ook) de aldus tot een hoger percentage gecorrigeerde rente in de verhouding tussen belanghebbende en [A BV] op de lening zou zijn bijgeschreven en op grond van het faillissement van [B BV] net als de lening voor afwaardering in 2003 in aanmerking zou komen, zou het in aanmerking nemen van een hoger rentepercentage echter niet tot een hoger belastbaar inkomen leiden. Voorts neemt het Hof hierbij in aanmerking dat de inspecteur onvoldoende bewijs heeft geleverd met betrekking tot de hoogte van een als zakelijk te beschouwen rentepercentage. Dat de discrepantie tussen de overeengekomen rente en een als zakelijk te beschouwen rente zo groot zou zijn geweest, dat op die grond bij aanvang van de geldverstrekking een lagere waarde in aanmerking zou moeten worden genomen acht het Hof, zoals in 4.4.3 overwogen, niet aannemelijk. Voor zover de inspecteur heeft bedoeld dat belanghebbende het met de lening verband houdende debiteurenrisico heeft aanvaard uit hoofde van zijn positie als directeur/enig aandeelhouder van [A BV] acht het Hof voor die stelling onvoldoende bewijs aanwezig. Daarbij moet worden bedacht dat het - achteraf bezien - een onverstandige beslissing mag zijn geweest om de lening te verstrekken, maar dat dit op zichzelf niet voldoende is om die beslissing - al dan niet gedeeltelijk - aan het handelen van belanghebbende als aandeelhouder toe te rekenen.'

4.12 In zijn uitspraak van 23 september 2010, nr. 09/00092(14) oordeelde Gerechtshof Amsterdam over de vraag of de belastingplichtige een verlies in verband met de afwaardering van zijn leningen aan en de rekening-courant vordering op een BV waarin hij een aanmerkelijk belang hield, ten laste van het inkomen uit werk en woning mocht brengen. Tussen partijen was niet in geschil dat de leningen voor de toepassing van art. 3.92 van de Wet IB 2001 moeten worden aangemerkt als het aangaan van schuldvorderingen, en daarmee als het ter beschikking stellen van vermogensbestanddelen aan een vennootschap waarin een aanmerkelijk belang wordt gehouden. Gerechtshof Amsterdam overwoog:

4.4. Nu belanghebbende op het inlenen bij [A] en vervolgens doorlenen aan de BV geen enkel voordeel realiseert ter dekking van zijn risico's en op de tweede lening zelfs voorzienbaar en bij voortduring verlies maakt, geen enkele zekerheid heeft bedongen, geen aflossingsschema heeft afgesproken, en zelfs is doorgegaan met uitlenen op een moment dat de BV achter is met het betalen van rente en de enige deelneming van de BV in zware financiële problemen verkeert, zijn de geldverstrekkingen van belanghebbende aan de BV niet aan te merken als zakelijke leningen. Met het aangaan van de leningen heeft belanghebbende een debiteurenrisico gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen (Hoge Raad 9 mei 2008, 43 849, VN 2008/23.14). Het Hof gaat er alsdan van uit dat belanghebbende het volle debiteurenrisico heeft aanvaard met de bedoeling het belang van de BV in zijn hoedanigheid van aandeelhouder te dienen.

4.5. Nu de geldverstrekkingen niet zijn aan te merken als zakelijke leningen kan een afwaardering niet (als negatief resultaat uit ter beschikking gestelde vermogensbestanddelen) ten laste van het belastbaar inkomen worden gebracht. De afwaardering van de R/C-vordering deelt, zoals onder 4.2 overwogen, hetzelfde lot.'

4.13 Gerechtshof Arnhem oordeelde in zijn uitspraak van 5 oktober 2010, nr. 10/00175(15) over de vraag of de belastingplichtige de kwijtschelding van een vordering ten laste van zijn resultaat uit overige werkzaamheden mag brengen:

4.2. Vaststaat dat belanghebbende een substantiële geldlening heeft verstrekt aan de gelieerde vennootschap C BV, dat ten tijde van de geldverstrekking geen zekerheden door C BV zijn verschaft, dat er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, en dat C BV buiten de vordering op D BV nauwelijks noemenswaardige activa bezat. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende (zakelijk) is gecompenseerd voor het op deze basis verschaffen van de bedoelde geldlening aan C BV.

4.3. Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende bij het verstrekken van de geldlening aan C BV een debiteurenrisico heeft gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Ondanks dat de geldlening op zichzelf ondernemingsdoeleinden dient, gaat het Hof ervan uit dat belanghebbende dat debiteurenrisico heeft aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Dat in dit geval de geldlening, anders dan in het arrest HR BNB 2008/191, niet is verstrekt door een vennootschap aan haar aandeelhouder, maar andersom, is geen grond voor een ander oordeel. Vanuit de geldverstrekker bezien is een geldlening onder de in 4.2 genoemde voorwaarden en omstandigheden immers onzakelijk, ongeacht of de lening nu door een vennootschap aan haar aandeelhouder of andersom wordt verstrekt.

4.5. Naar analogie van hetgeen geldt in het winstregime, dient ook bij een terbeschikkingstelling de invloed van een onzakelijk handelen van de belastingplichtige op het resultaat, daaruit te worden geëlimineerd. Zoals overwogen in 4.3 heeft belanghebbende het debiteurenrisico op de aan C BV verstrekte geldlening aanvaard om aandeelhoudersmotieven. Het daaruit voortvloeiende (kwijtscheldings)verlies dient derhalve bij de bepaling van het resultaat buiten beschouwing te blijven..'

4.14 In Gerechtshof Arnhem 2 november 2010, nr. 10/00093(16) was voor de heffing van vennootschapsbelasting de vraag aan de orde of een vennootschap de afwaardering van een vordering in rekening-courant op een gelieerde vennootschap ten laste van haar winst mag brengen. Gerechtshof Arnhem oordeelde:

4.5. Vaststaat (i) dat belanghebbende sedert eind 1996 een substantiële geldvordering heeft op de vennootschap D BV, (ii) dat de aandelen daarvan in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, (iii) dat er geen schriftelijke leningsovereenkomst is tussen belanghebbende en D BV, (iv) dat ultimo 1996 - en ook daarna - door D BV aan belanghebbende geen zekerheden zijn verschaft, (v) dat er geen afspraken over aflossing zijn gemaakt, (vi) dat er nimmer aflossingen en rentebetalingen zijn verricht, (vii) dat D BV behoudens de aandelen in belanghebbende nauwelijks noemenswaardige activa bezit, (viii) dat de waarde van deze aandelen is gedaald van f 1.034.821 (eind 1996) tot f 108.426 (eind 2003), (ix) dat het vermogen van D BV negatief is, (x) dat D BV de schuld aan belanghebbende zou moeten aflossen uit een te genereren dividendstroom uit belanghebbende, maar dat vanwege het ontbreken van winstgenererende (ondernemings)activiteiten in belanghebbende en de statutaire winstbestemming van belanghebbende de winstreserves waartoe D BV is gerechtigd jaarlijks afnemen van f 1.022.821 (eind 1996) tot f 96.426 (eind 2003).

4.6. Onder de hiervoor genoemde voorwaarden en omstandigheden acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende ten tijde van de overneming van de vordering op D BV een debiteurenrisico heeft aanvaard - welk risico nadien niet is gewijzigd - dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen. Gelet op het feit dat de aandelen in D BV in handen zijn van de kinderen van belanghebbendes aandeelhouder, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende dat debiteurenrisico heeft aanvaard uit aandeelhoudersmotieven. Dit brengt mee dat sprake is van een onzakelijke lening. Het afwaarderingsverlies dat is voortgevloeid uit dat debiteurenrisico dient bij de bepaling van de belastbare winst buiten beschouwing te blijven (vgl. HR 9 mei 2008, nr. 43.849, LJN BD1108, BNB 2008/191). Dit verlies is te beschouwen als een onttrekking.

Beleid

4.15 In reactie op een brief van Nexia Nederland B.V. van 25 november 2009 met betrekking tot fiscale knelpunten bij het verstrekken van leningen aan het MKB, heeft de (toenmalige) staatssecretaris van Financiën een brief gestuurd aan de Tweede Kamer(17). Aan deze brief ontleen ik het volgende:

Literatuur

4.16 Albert(18) schreef (citaat weergegeven zonder verwijzingen):

4.17 Peeters(19) schreef over de vraag of het arrest BNB 2008/191 ook geldt in de inkomstenbelasting en in het bijzonder in de terbeschikkingstellingssfeer (citaat weergegeven zonder verwijzingen):

'Het komt mij voor dat het basisconcept van totaalwinst in de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting vergelijkbaar is. Daar doet de codificatie van het arm's-lengthbeginsel sinds 2002 in de vennootschapsbelasting niet aan af. In beginsel zijn de OESO-richtlijnen direct toepasbaar in Nederland op grond van art. 3.8 Wet IB 2001. Op basis van de lagere rechtspraak is thans nog onvoldoende duidelijk of HR BNB 2008/191 ook van toepassing zou kunnen zijn op een afwaardering van een terbeschikkingstellingsvordering (tbs-vordering) in de inkomstenbelasting. Rb. Breda 19 augustus 2009 heeft deze (rechts)vraag ontkennend beantwoord en geoordeeld dat:"2.9. (...) de geldverstrekking zowel civiel als fiscaal aangemerkt dient te worden als een geldlening. Nu voorts niet in geschil is dat belanghebbende in het onderhavige jaar een aanmerkelijk belang in Holding had, valt de geldverstrekking onder de terbeschikkingsstellingsregeling als bedoeld in art. 3.92 Wet IB. Een afwaardering van de (geld)lening vormt dan een negatief resultaat uit overige werkzaamheden. Of de geldlening in het voorkomende geval als onzakelijk moet worden beschouwd, is naar het oordeel van de rechtbank dan niet meer relevant. Volgens de letterlijke tekst van art. 3.92 Wet IB 2001 valt de gehele vordering die de aanmerkelijkbelanghouder heeft onder de terbeschikkingsstellingsregeling. De wettekst maakt geen onderscheid tussen een zakelijke geldlening en een onzakelijke geldlening. Dit terwijl de wetgever zich blijkbaar wel bewust is geweest van het fenomeen onzakelijke geldlening in het kader van de terbeschikkingsstellingsregeling; immers in artikel 3.92, derde lid, Wet IB 2001 wordt gesproken over een "in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingsstelling". Het meer subsidiaire standpunt van de inspecteur faalt dan ook evenzeer."In hoger beroep is deze (rechts)vraag helaas niet (meer) beantwoord door Hof 's-Hertogenbosch 8 juli 2010. Inmiddels is cassatie ingesteld bij de Hoge Raad onder meer met als doel deze (rechts)vraag (vergelijk Rb. Breda 19 augustus 2009, r.o. 2.9) alsnog beantwoord te krijgen door de Hoge Raad. Anderzijds hebben bijvoorbeeld Rb. Arnhem 23 maart 2010, Hof Amsterdam 23 september 2010, en Hof Arnhem 5 oktober 2010 de onderhavige (rechts)vraag daarentegen, mijns inziens terecht, bevestigend beantwoord. Ten aanzien van de door de Rechtbank Breda aangehaalde ongebruikelijke terbeschikkingstelling (hierna: otbs) merk ik op dat het, mijns inziens, daar juist eerst en vooral handelt om de vraag of sprake is van verbonden personen. Met andere woorden: het gaat om de classificatievraag of überhaupt sprake is van (o)tbs. Indien sprake is van (o)tbs komt vervolgens pas aan de orde de bepaling van het totaalresultaat uit overige werkzaamheden ex art. 3.94 Wet IB 2001 waarbij, mijns inziens, onzakelijke transacties (inclusief geldleningen aangegaan onder onzakelijke voorwaarden) voor zoveel mogelijk zakelijk worden gemaakt op basis van het arm's-lengthbeginsel. Het komt mij voor dat het totaalresultaatbegrip immers vergelijkbaar is met de totaalwinstbepaling van art. 3.8 Wet IB 2001 jo. art. 8 Wet VPB 1969. Ik zie art. 3.94 Wet IB 2001 als een transfer-pricingbepaling en derhalve lijken me de uitspraken van Rechtbank Arnhem, Hof Amsterdam en Hof Arnhem ook juist(er). In de praktijk wordt in het kader van de onzakelijke lening veelvuldig verwezen naar het onderschrift van de Staatssecretaris van Financiën bij Hof 's-Hertogenbosch 3 april 2009 inzake een niet-ongebruikelijke terbeschikkingstelling waarbij geen cassatie is ingesteld. Dit betreft, mijns inziens, echter een wezenlijk andere problematiek dan die van een hoofdsom onzakelijke lening. De vraag of iets al dan niet gebruikelijk is in een bepaalde context van gelieerdheid zegt, mijns inziens, niets over de al dan niet zakelijkheid (het at-arm's-lengthkarakter) van de financieringstransactie. Te denken valt daarbij bijvoorbeeld aan de in het onderschrift vermelde gebruikelijke "zachte" leningen (qua voorwaarden) in de familiesfeer respectievelijk de in de praktijk gebruikelijke excessieve financieringen bij overnames door een private-equityfonds. De beleidslijn die valt te destilleren uit het genoemde onderschrift betreft slechts de eerste vraag (is sprake van (o)tbs?) en vanzelfsprekend niet de vraag hoe het arm's-lengthbeginsel wordt toegepast in een individuele concrete casus mede gelet op het feit dat toepassing van het arm's-lengthbeginsel juist maatwerk betreft.'

4.18 Albert(20) schreef in NTFR over de afwaardering van onzakelijke tbs-vorderingen:

Ik deel de visie van Peeters dat de beslissing van BNB 2008/191 is gebaseerd op de totaalwinstconceptie van art. 3.8 Wet IB 2001 (art. 7 Wet IB 1964), inhoudende dat de winst wordt gevormd door 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming'. Het woord 'uit' duidt erop dat er een causale band met de ondernemingsuitoefening moet zijn. Nadelen die niet uit onderneming zijn verkregen, zijn niet aftrekbaar (onttrekkingen). Het criterium van BNB 2008/191 (hierboven geciteerd) past precies in het onttrekkingenconcept.

Voor Peeters' visie dat de totaalresultaatconceptie vergelijkbaar is met de totaalwinstconceptie valt veel te zeggen. De tekst van art. 3.94 Wet IB 2001 toont onmiskenbaar overeenkomsten met die van art. 3.8 Wet IB 2001. Laatstgenoemde bepaling luidt: 'Winst uit een onderneming (winst) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden verkregen uit (een) onderneming.' En art. 3.94: 'Resultaat uit een werkzaamheid (resultaat) is het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.'

De tbs-vordering is geen 'natuurlijke' veelvormige inkomensbron, zoals (winst uit) een onderneming, maar een specifieke, kunstmatige antimisbruikbron. Dit verschil in bronkarakter bewerkstelligt dat het totaalresultaatconcept niet simpelweg een kopie kan zijn van het totaalwinstconcept. Bij de 'natuurlijke' inkomensbron winst uit onderneming leidt de toepassing van de totaalwinstconceptie niet tot een aantasting van de bron. Er wordt slechts een uitgave (of een nadeel, zoals een afwaardering) aan de privésfeer (voor een bv: de aandeelhouderssfeer) toegerekend (onttrekking). De bron blijft onaangetast. Bij de antimisbruikbron (de tbs-vordering) is dat anders, althans wanneer de opvatting van Peeters wordt gevolgd. De door Peeters bepleite totaalresultaatconceptie leidt in wezen tot een amputatie van de bron: een gedeelte van de bron (de tbs-vordering) wordt weggesneden (het onzakelijke deel van de tbs-vordering).

Dan nu het wetssystematische argument. Als eerst op basis van art. 3.92 Wet IB 2001 moet worden geconcludeerd dat een tbs-vordering een werkzaamheid vormt, is het wetssystematisch onlogisch om vervolgens te concluderen dat een waardedaling van de vordering niet valt onder 'het bedrag van de gezamenlijke voordelen die, onder welke naam en in welke vorm ook, worden behaald met een werkzaamheid.' Bij de artificiële inkomensbron tbs-vordering past geen onttrekking.

4.19 Meussen(21) schreef in NTFR (citaat weergegeven zonder verwijzingen):

5 Beschouwing

De onzakelijke lening in de terbeschikkingstellingsregeling

5.1 De onderhavige zaak betreft een voor de praktijk belangrijk probleem waarover thans diverse procedures worden gevoerd. Vormt de afwaardering van een "onzakelijke lening" die deel uitmaakt van het tbs-vermogen, een negatief bestanddeel van het resultaat uit overige werkzaamheden?

5.2 Bij de beantwoording van deze vraag staat voorop dat ingevolge art. 3.94 Wet IB 2001 resultaat wordt bepaald volgens de regels die van toepassing zijn bij de bepaling van de winst uit een onderneming. Volgens heersende leer in rechtspraak en literatuur betekent dit dat in zoverre wordt gehandeld alsof het ter beschikking stellen van de vermogensbestanddelen een onderneming vormt. Dat houdt onder meer in dat het resultaat niet mag worden beïnvloed door "ondernemingsvreemde" invloeden.

5.3 Volgens vaste rechtspraak brengt dit met zich dat wanneer de ondernemer een vordering heeft op een verbonden persoon, moet worden onderzocht of die lening het karakter van een "bodemloze-putlening" heeft. Dit is het geval wanneer aan de volgende voorwaarden wordt voldaan:

In een dergelijk geval heeft de vordering het vermogen van de belastingplichtige blijvend verlaten en wordt de lening beschouwd als eigen vermogen(22). Ter zake van rente en vermogensresultaten gelden dan de regels voor aandelenbezit.

5.4 Indien een lening niet dat karakter heeft, moet zij soms toch als "onzakelijke lening" worden gekenschetst, te weten ingeval zij de volgende kenmerken heeft:

Er moet dan worden aangenomen dat de gevolgen van het belopen van dat debiteurenrisico niet zakelijk zijn en dat dat resultaat niet deel uitmaakt van de belastbare winst. Op de lening genoten rente behoort in die gevallen echter wel daartoe.

5.5 Deze gevolgen vloeien voort uit de toepassing van de winstbepalende artikelen. Dat de wettekst ter zake van de als tbs-vermogen in aanmerking te nemen vermogensbestanddelen zwijgt over het zakelijk of onzakelijk karakter van de vorderingen, doet daar niet aan af. Wanneer een lening als bodemloze-putlening wordt gekwalificeerd wordt zij fiscaalrechtelijk niet als vordering maar als eigen vermogen behandeld. Ingeval sprake is van een onzakelijke lening als bedoeld in 5.4, blijft het karakter van vordering in stand. Echter het resultaat inzake het debiteurenrisico is dan niet aftrekbaar.

5.6 Aan het voorgaande doet niet af hetgeen in art. 3.92, lid 3, Wet IB 2001 is bepaald met betrekking tot de uitbreiding van de kring van verbonden personen als gevolg van een in het maatschappelijk verkeer ongebruikelijke terbeschikkingstelling. De strekking van die bepaling is om het resultaat uit de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel aan - onder meer - een besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid waarin bepaalde familieleden een aanmerkelijk belang houden, te belasten als resultaat uit een werkzaamheid indien met deze terbeschikkingstelling op oneigenlijke wijze wordt ingespeeld op de verschillen in belastingdruk tussen de boxen (zie 4.9). Indien sprake is van een ongebruikelijke terbeschikkingstelling - bijvoorbeeld omdat sprake is van een onzakelijke geldlening - heeft dat slechts tot gevolg dat in een gegeven familieverhouding sprake is van een verbonden persoon, zodat de terbeschikkingstellingsregeling van toepassing is. Het zegt niets over de wijze waarop de met de terbeschikkingstelling behaalde resultaten moet worden bepaald.

Wanneer is sprake van een onzakelijke lening?

5.7 Bij de beantwoording van de vraag of een lening op onzakelijke voorwaarden is afgesloten dan wel of de crediteur bij het aangaan daarvan een risico is aangegaan dat niet door een onafhankelijke derde zou zijn genomen, komt een aantal deelvragen op.

5.8 Allereerst de vraag op wie de last rust te bewijzen dat een leenovereenkomst onder 'onzakelijke' voorwaarden is gesloten. Mijns inziens dient hier het zwaartepunt bij de inspecteur te worden gelegd. Er is immers niet op voorhand reden om aan de zakelijkheid van het handelen van de belanghebbende te twijfelen. Nu het in de onderhavige gevallen in het bijzonder aankomt op het debiteurenrisico, zal hij moeten aannemelijk maken dat de terbeschikkingsteller een gegeven de in de markt geldende omstandigheden ongebruikelijk groot risico heeft aanvaard dat ook niet afdoende wordt gecompenseerd door de overige contractuele voorwaarden zoals een risico-opslag op de rente. Zie in dit verband bijvoorbeeld het arrest van 15 november 1995, nr. 30 408, BNB 1996/51 (punt 4.7).

5.9 De eventueel in de fiscale winstbepaling aan te brengen correctie kan naar heersende leer louter worden toegepast wanneer sprake is van een 'verdachte relatie'. Welke relaties zijn zo 'verdacht' dat aanleiding bestaat tot toepassing van het 'arm's length principle'? In het bijzonder gaat het hier thans om de vraag of elke relatie die binnen het tbs-regime valt, daartoe aanleiding geeft. Enerzijds kan niet eraan voorbij worden gezien dat de tbs-regeling zelf definieert wat 'verbonden personen' zijn, anderzijds moet worden geconstateerd dat het aanmerkelijk-belangbegrip zo ruim is dat daaronder tal van gevallen zijn begrepen waarin de betreffende aandeelhouder aan zijn aandelenbezit niet een beslissende stem in het bedrijfsbeleid ontleent. Dat neemt niet weg dat ook in dergelijke gevallen een aandeelhouder ervoor kan kiezen 'onzakelijke' overeenkomsten met de vennootschap aan te gaan. Nu de ratio van de tbs-regeling is de vermijding van oneigenlijk gebruik (arbitrage) van box 3 en de wetgever heeft gedefinieerd welke personen in dit verband als potentieel verdacht gelden, ligt het voor de hand om ook bij de toepassing van het 'at arm's length principle' deze groep in zijn geheel in aanmerking te nemen. Dit is ook in overeenstemming met het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191, waarin de Hoge Raad geen belang toekende aan het feit dat de moedermaatschappij in dat geval niet een meerderheidsaandeelhouder van de belastingplichtige was. De vraagstelling in rechte spitst zich dan toe op de vergelijking met door onafhankelijke derden verstrekte leningen.

5.10 Dat leidt tot de vraag met welke andere geldverstrekkers de terbeschikkingsteller moet worden vergeleken. Het staat immers geenszins vast dat alle 'investors' onder gelijke voorwaarden leningen verstrekken. Partijen die zich op deze markt bewegen, zijn allereerst de institutionele beleggers zoals handels- en investeringsbanken, alsmede (regionale) ontwikkelingsmaatschappijen en pensioenfondsen. Dan zijn er verschillende groepen van beleggers c.q. investeerders die vaak als venture capitalists worden gekenschetst en die zogenoemd durf- of 'seed'-kapitaal fourneren. Dit kunnen vermogende particulieren zijn, al dan niet bekend als 'business angels' of strategische beleggers; in voorkomende gevallen brengen zij kapitaal op de markt via participatiemaatschappijen. Een derde groep die wel wordt onderscheiden, wordt gevormd door wat wel wordt genoemd de drie 'F's': Family, Friends and Fools. In relatie tot het Nederlandse belastingrecht kan hierbij onder meer worden gedacht aan de zogenoemde 'tante-agaathfondsen'. Ten slotte zijn nog te onderscheiden de directeuren-grootaandeelhouder die een lening verstrekken aan hun eigen vennootschap. Deze laatsten kunnen echter niet worden aangemerkt als onafhankelijke derden, zodat zij als geldverstrekker niet in de vergelijkingsmaatstaf betrokken kunnen worden.

5.11 Vervolgens moet worden vastgesteld onder welke condities de 'comparable' lening in de gegeven situatie zou zijn verstrekt. Voor de zojuist genoemde categorieën vermogensverstrekkers geldt dat zij alle in min of meer verschillende situaties en tegen uiteenlopende voorwaarden middelen ter beschikking stellen. Het beleid van de institutionele beleggers zal in de regel meer risicomijdend zijn en zwaar leunen op de beschikbaarheid van zekerheden; andere groepen vermogensverschaffers zijn eerder bereid risico te nemen, bijvoorbeeld bij de financiering van starters, en leggen meer de nadruk op groeipotentieel.

5.12 De vraag met wie van deze aanbieders een terbeschikkingsteller moet worden vergeleken, valt niet onmiddellijk te beantwoorden en is van feitelijke aard (zie tevens 4.10).

5.13 De in concreto door financiers aan te bieden voorwaarden zijn verder sterk afhankelijk van een groot aantal variabelen, waaronder: de stand van de conjunctuur en de dienaangaande bestaande vooruitzichten, de rendementsverwachting ten aanzien van de door de debiteur te plegen investering, de risicogevoeligheid, de verhoudingen eigen/vreemd en kort/lang vermogen op de balans van de debiteur, de aanwezigheid van stille reserves e.d., de vraag of aan andere financiers reeds zekerheid is geboden, de performance van de onderneming tot dusverre en de kwaliteiten van de ondernemer. Het totaal van de voorwaarden zal uiteindelijk bestaan uit een mix waarbij bijvoorbeeld het renteniveau en/of de mogelijkheid van winstdeling mede van invloed zal zijn op andere eisen zoals ten aanzien van het stellen van zekerheid.

5.14 De beoordeling van de zakelijkheid van een lening vereist dus een gedegen inzicht in zowel de omstandigheden van de betrokken onderneming als die van de marktsituatie. In het algemeen kan een dergelijk feitelijk inzicht niet van de rechter worden verwacht; het is aan partijen om dienaangaande stelling te nemen en gegevens te verschaffen.

5.15 Wanneer op een onzakelijke lening zoals hier bedoeld daadwerkelijk vermogensverlies wordt geleden, rijst de vraag op welke wijze dit fiscaalrechtelijk wordt behandeld. Op basis van de onderhavige rechtspraak van de Hoge Raad moet worden aangenomen dat het verlies niet deel uitmaakt van het tbs-resultaat omdat het niet is opgekomen in de debiteur-crediteurrelatie van partijen. De relatie die het verlies op de vordering verklaart, is - zie 5.9 - die tussen een vennootschap en een partij die in substantiële mate eigen vermogen aan haar ter beschikking stelt. Wanneer in dergelijke gevallen het onderhavige leerstuk wordt toegepast, volgt daaruit dat het verlies op de vordering verband houdt met het aandelenbezit van de terbeschikkingsteller.

5.16 Volgt uit de zojuist getrokken conclusie dat dat verlies in aanmerking moet worden genomen als verlies uit aanmerkelijk belang? Het belastbaar inkomen in box 2 wordt gevormd door de opbrengsten, kosten en vermogensresultaten ter zake van (voor zover thans relevant) aandelen in de betreffende vennootschap. In het wettelijk systeem zijn leningen van grootaandeelhouders aan hun bv's en andere dergelijke relaties met opzet niet onder het aanmerkelijkbelangregime gebracht maar in box 1 geplaatst. In gevallen als hier besproken lijdt de terbeschikkingsteller niet een verlies op aandelen maar op de lening. De omstandigheid dat de lening moet worden afgewaardeerd, brengt ook niet met zich dat de aandelen minder waard worden. Integendeel: de aandelen zijn al waardeloos geworden voordat het moment daar is waarop aan de rechten van crediteuren wordt getornd. Derhalve kan het afwaarderingsverlies mijns inziens niet in box 2 in aanmerking worden genomen.

5.17 Ten slotte rijst de vraag naar het verband tussen de heffing van inkomsten- en vennootschapsbelasting. De voor het quasi-ondernemingsregime in de inkomstenbelasting te nemen beslissing houdt in dat het aan het bedrijfsdoel vreemde resultaat uit de fiscale winstbepaling wordt geëlimineerd (HR 8 december 1954, nr. 11 999, BNB 1955/46; zie 4.5). Gelet op de samenhang tussen beide heffingen en de omstandigheid dat ook in de vennootschapsbelasting een ondernemingsregime geldt, zal voor die belasting dezelfde beslissing moeten volgen; dat wil zeggen dat zodra komt vast te staan dat de vennootschap de lening voor een deel of in het geheel niet hoeft terug te betalen, het desbetreffende voordeel niet tot de fiscale winst wordt gerekend en dus als informele kapitaalstorting wordt geboekt.

5.18 Daaruit vloeit bovendien voort dat voor het bedrag van het bijgeboekte informeel kapitaal de verkrijgingsprijs van het aanmerkelijk-belang moet worden verhoogd, teneinde te vermijden dat, bijvoorbeeld bij liquidatie, dat bedrag in feite in de aanmerkelijk-belangwinst wordt opgenomen.

6 Beoordeling van het middel

6.1 Belanghebbende heeft in het onderhavige jaar een bedrag van in totaal € 174.233 ter beschikking gesteld aan Holding. Dit bedrag is bijgeboekt in rekening-courant. Op 31 december 2005 bedroeg de totale rekening-courant vordering van belanghebbende € 348.866. Zowel belanghebbende, de Inspecteur als het Hof gaan er vanuit dat de terbeschikkingstelling van het bedrag van € 174.233 zowel civielrechtelijk als fiscaalrechtelijk een geldlening is. Er moet dan van uit worden gegaan dat de gehele rekening-courant vordering onder het regime van de terbeschikkingstellingsregeling valt (art. 3.92, lid 2, onderdeel a, ten eerste, Wet IB 2001; zie 4.2).

6.2 In hoger beroep was de vraag aan de orde of belanghebbende in verband met de vermogenspositie van B een gedeelte van de vordering op Holding mag afwaarderen en als negatief resultaat uit overige werkzaamheden in aanmerking mag nemen. Meer in het bijzonder waren partijen verdeeld over het antwoord op de vraag of het arrest van 9 mei 2008, nr. 43 849, BNB 2008/191 (zie 4.8) van toepassing is op een vordering van een aanmerkelijk belanghouder op zijn vennootschap die derhalve valt onder de terbeschikkingstellingsregeling (zoals de onderhavige rekening-courant vordering).

6.3 De Hoge Raad oordeelde in het in 6.2 genoemde arrest dat indien en voor zover een geldverstrekking door een vennootschap aan haar aandeelhouder plaatsvindt onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat daarbij door die vennootschap een debiteurenrisico wordt gelopen dat een onafhankelijke derde niet zou hebben genomen, - behoudens bijzondere omstandigheden - ervan moet worden uitgegaan dat die vennootschap dat debiteurenrisico in zoverre heeft aanvaard met de bedoeling het belang van haar aandeelhouder in die hoedanigheid te dienen. Dit brengt mee dat een eventueel verlies op de geldlening in zoverre niet in mindering op de winst van die vennootschap kan worden gebracht.

6.4 Het Hof heeft uit hetgeen belanghebbende ter zitting heeft verklaard, afgeleid dat de geldleningen op grond van zakelijke overwegingen zijn verstrekt en dat belanghebbende ten tijde van de verstrekking van de gelden kennelijk van mening was - en redelijkerwijs van mening kon zijn - dat er voldoende zekerheid bestond dat Holding in staat zou zijn de lening terug te betalen, ook zonder dat er door Holding (formele) zekerheden werden afgegeven. De Inspecteur heeft dit tijdens het onderzoek ter zitting bevestigd door uitdrukkelijk te verklaren dat Holding voldoende verhaal bood. Het Hof concludeert in r.o. 4.16 van zijn uitspraak (zie 3.3) dat de Inspecteur er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat door belanghebbende ten gevolge van het ter beschikking stellen van het bedrag van € 174.233 een debiteurenrisico werd gelopen dat een onafhankelijke derde ten tijde van de geldverstrekking niet zou hebben genomen.

6.5 Bij deze vaststellingen - die van feitelijke aard en voldoende gemotiveerd zijn - heeft het Hof, klaarblijkelijk op basis van hetgeen ter zitting is verhandeld, geconcludeerd dat - in elk geval in dat stadium van de behandeling van de zaak - partijen niet eenstemmig van oordeel waren dat sprake was van een onzakelijke lening zoals de Inspecteur eerder had gesteld. Het middel faalt derhalve.

7 Conclusie

Deze conclusie strekt tot ongegrondverklaring van het beroep in cassatie.

Advocaat-Generaal