Parket bij de Hoge Raad, 13-12-2012, BY8742, 12/01078

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

1.1 Aan Stichting X te Z (hierna: belanghebbende) zijn een beschikking premieheffing werknemersverzekeringen d.d. 14 november 2006 (hierna: beschikking PHWN) en een beschikking inkomensafhankelijke bijdrage zorgverzekeringswet d.d. 21 december 2006 (hierna: beschikking ZVW) uitgereikt. In de beschikking PHWN is bepaald dat voor de bij belanghebbende werkzame adspirant-registerloodsen met ingang van 1 januari 2007 premieplicht voor de werknemersverzekeringen wordt aangenomen. In de beschikking ZVW is bepaald dat belanghebbende met ingang van 1 januari 2007 het algemene tarief inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet dient in te houden en af te dragen.

1.2 Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur(1) de beschikkingen gehandhaafd, met dien verstande dat wat betreft de beschikking PHWN de premieplicht eerst aanvangt per 1 maart 2007.

1.3 Belanghebbende is van deze uitspraak in beroep gekomen bij rechtbank 's-Gravenhage (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep inzake de beschikking ZVW gegrond verklaard waarbij belanghebbende in haar bezwaar niet-ontvankelijk is verklaard en het beroep inzake de beschikking PHWN ongegrond verklaard.(2)

1.4 Tegen de uitspraak van de Rechtbank heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij gerechtshof 's-Gravenhage (hierna: het Hof). Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.(3) Voorts besliste het Hof dat de inhouding van de inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet niet langer in geschil was.

1.5 Tegen de uitspraak van het Hof heeft belanghebbende tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.

1.6 Het geschil betreft de vraag of belanghebbende verplicht is premies in te houden voor de Werkloosheidswet (hierna: WW), de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (hierna: WIA) en de Ziektewet (hierna: ZW). Voor de beantwoording van deze vraag is het relevant of sprake is van een privaatrechtelijke dan wel fictieve dienstbetrekking tussen belanghebbende en de adspirant-registerloodsen.

2. De feiten en het geschil in feitelijke instanties

2.1 Het Hof geeft de feiten in onderdeel 3 van zijn uitspraak, voor zover zij van belang zijn voor de behandeling van het in cassatie aangevoerde middel, als volgt weer:

3.2. De adspirant-registerloods volgt gedurende een periode van 11 tot 13 maanden de opleiding tot registerloods. Om tot de opleiding te worden toegelaten dient de adspirant-registerloods ten minste te beschikken over een geldig vaarbevoegdheidsbewijs ingevolge artikel 20 of 22 van de Zeevaartbemanningswet. De opleiding tot registerloods bestaat uit een landelijke en een regionale theorie- en praktijkopleiding. De praktijkopleiding bestaat onder andere uit het maken van zogenoemde vergezelreizen waarbij de adspirant-registerloods een bevoegde registerloods vergezelt.

3.3. De adspirant-registerloods gaat een leerovereenkomst aan met de regionale loodsencorporatie en met belanghebbende als bedoeld in artikel 19, eerste lid, onderdeel b, van de Loodsenwet waarvan de inhoud is gebaseerd op de Verordening inzake vaststelling van de leerovereenkomst van 18 augustus 1988. (...)

3.5. De registerloodsen vormen de Nederlandse Loodsencorporatie. Tevens zijn er vier regionale loodsencorporaties. Tot de gedingstukken behoort de maatschapsovereenkomst associatie C. Uit de bepalingen van die maatschapsovereenkomst blijkt dat een adspirant-registerloods het recht heeft toe te treden tot de maatschap als toekomstig niet-beherend vennoot, mits hij zich jegens de maatschap verplicht, zodra hij nietbeherende vennoot is, - kort samengevat - een bedrag in contanten in de maatschap te brengen ter grootte van het kapitaal dat op dat moment door ieder van de overige niet-beherende vennoten in totaal in de maatschap is gebracht. Een toekomstige niet-beherende vennoot (een adspirant-registerloods) wordt niet-beherende vennoot na het voltooien van zijn opleiding tot registerloods en nadat hij het vereiste kapitaal heeft ingebracht.

2.35 Naar het oordeel van de rechtbank is gelet op de feiten en omstandigheden (...) sprake van een arbeidsovereenkomst tussen [belanghebbende] en de adspirant-registerloodsen. Daarbij neemt de rechtbank het volgende in aanmerking.

2.36 Met het volgen en goed doorlopen van de opleiding verwerft de adspirant-registerloods de vakbekwaamheid die het mogelijk maakt om in de toekomst het beroep van registerloods uit te oefenen. De opleiding bestaat uit een theorie- en een praktijkgedeelte. Tijdens het praktijkgedeelte vergezelt de adspirant-registerloods een registerloods en oefent hij het geven van loodsinstructies in de praktijk op een schip. De registerloods is daarbij steeds aanwezig en draagt de verantwoordelijkheid. De arbeid die de adspirant-registerloods gedurende beide gedeelten van de opleiding verricht, is gericht op scholing en vakbekwaamheid. Die arbeid verricht hij niet slechts ten behoeve van zichzelf, doch is tevens een prestatie aan [belanghebbende]. Immers, met die arbeid wordt de (statutaire) doelstelling van [belanghebbende] verwezenlijkt, te weten het opleiden van voldoende registerloodsen en de administratieve uitvoering van leerovereenkomsten. Daaraan doet niet af dat de arbeid die de adspirant-registerloods gedurende een vergezelreis verricht (mogelijk) geen economische waarde heeft voor de betreffende registerloods. Niet in geschil is dat de adspirant-registerloods aan [belanghebbende] op grond van de leerovereenkomst verplicht is om de arbeid persoonlijk te verrichten.

2.37 Gelet op de leerovereenkomst (...) is [belanghebbende] verplicht de adspirant-registerloods een vaste maandelijkse vergoeding te betalen. [Belanghebbende] heeft desgevraagd ter zitting verklaard dat in de periode dat de beschikking PHWN is afgegeven de vergoeding ongeveer € 2.600 per maand bedroeg. Deze maandelijkse vergoeding die het minimumloon ruimschoots overstijgt, is naar het oordeel van de rechtbank een vergoeding voor de prestatie die de adspirant-registerloods aan [belanghebbende] levert en daarmee loon. Daarbij neemt de rechtbank voorts in aanmerking dat de adspirant-registerloods in aanvulling op de vergoeding recht heeft op 8% vakantietoeslag, 24 betaalde vakantiedagen per jaar, een vergoeding voor reis- en verblijfkosten en een pensioenregeling ingeval van invaliditeit of overlijden. Die aanvullende rechten acht de rechtbank tevens kenmerkend voor een arbeidsovereenkomst. (...)

2.39 De adspirant-registerloods is gelet op artikel 2 van de leerovereenkomst verplicht de opleiding te volgen die [belanghebbende] aanbiedt. Hieruit vloeit voort dat [belanghebbende] bevoegd is om een adspirant-registerloods een opdracht of een aanwijzing te geven. Gedurende de vergezelreizen die de adspirant-registerloods maakt in het kader van de leerovereenkomst wordt de instructiebevoegdheid van [belanghebbende] ingevuld door de registerloods. Daarmee is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van een gezagsverhouding tussen de adspirant-registerloodsen en [belanghebbende].

2.40 Nu naar het oordeel van de rechtbank is voldaan aan de (...) vereisten is sprake van een arbeidsovereenkomst en dus van een privaatrechtelijke dienstbetrekking tussen [belanghebbende] en de adspirant-registerloodsen in de zin van de WW, de ZW en de WIA.

6.1. Met de Inspecteur is het Hof van oordeel dat de rechtbank terecht en op goede gronden heeft geoordeeld dat sprake is van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en de adspirant-registerloodsen. De rond de rechtsbetrekking tussen belanghebbende en de adspirant-registerloodsen voorhanden gegevens, in samenhang bezien, wijzen naar 's Hofs oordeel uit dat de relatie tussen belanghebbende en de adspirant-registerloodsen feitelijk en juridisch van dien aard is, dat aan alle voor het bestaan van een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst vereiste elementen wordt voldaan en dat die relatie kwalificeert als privaatrechtelijke dienstbetrekking. Het Hof neemt in aanmerking dat de door de adspirant-registerloods op grond van de leerovereenkomst te verrichten activiteiten, bestaande in het volgen van de opleiding en in het in dat kader onder begeleiding uitvoeren van werkzaamheden als loods, hebben te gelden als arbeid. Anders dan belanghebbende stelt, is voor de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst niet vereist dat de arbeid productief is.

3. Het geding in cassatie

3.1 In cassatie voert belanghebbende op grond van een tweetal klachten aan dat er geen sprake is van een privaatrechtelijke arbeidsovereenkomst met de adspirant-registerloodsen.

3.2 Ten eerste dient voor de vraag of een privaatrechtelijke dienstbetrekking voorhanden is acht worden geslagen op zowel de bedoelingen die partijen bij het aangaan van de overeenkomst hadden, als op de wijze waarop vervolgens in de praktijk uitvoering is gegeven aan de overeenkomst. De feiten en omstandigheden rechtvaardigen volgens belanghebbende de conclusie dat de partijbedoeling bij het aangaan van de leerovereenkomst niet gericht was op het aangaan van een arbeidsovereenkomst. Het Hof heeft hier in zijn uitspraak geen aandacht aan besteed waardoor zijn oordeel i) ofwel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting doordat hij de partijbedoeling niet als relevant aanmerkte voor de beantwoording van de kwalificatievraag ii) ofwel onvoldoende is gemotiveerd, omdat het geen inzicht heeft geboden in de overweging om de partijbedoeling terzijde te schuiven.

3.3 Ten tweede is - anders dan het Hof impliciet aanneemt - de leerovereenkomst in zijn feitelijke uitvoering niet zodanig van karakter veranderd dat deze als een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) kan worden aangemerkt. Volgens belanghebbende heeft het Hof de elementen (arbeid, loon en gezagsverhouding) van een arbeidsovereenkomst niet juist geïnterpreteerd.

3.4 Het Hof heeft geen oordeel gegeven over de fictieve dienstbetrekking, maar aanvullend betoogt belanghebbende dat er geen sprake is van een fictieve dienstbetrekking op grond van de gelijkgesteldenbepaling als bedoeld in artikel 5, onderdeel d, van de WW en artikel 8, lid 1, van de WIA juncto artikel 5, onderdeel d, van de ZW. Enerzijds omdat in de WW en de WIA - in tegenstelling tot de ZW - niet de fictieve dienstbetrekking voor stagiairs en dergelijke is opgenomen hetgeen als een bewuste keuze van de wetgever kan worden gezien. Anderzijds vallen de adspirant-registerloodsen evenmin onder de in de WW en WIA opgenomen gelijkgesteldenbepaling omdat niet gesproken kan worden van productieve arbeid hetgeen een vereiste voor zodanige fictieve dienstbetrekkingen is.

4. Werknemersverzekeringen

4.2 In artikel 8, lid 1, van de WIA is bepaald:

1. Werknemer is de werknemer in de zin van de Ziektewet met uitzondering van de werknemer die zijn werknemerschap ontleent aan artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van die wet.

4.3 De ZW bevat de volgende relevante bepalingen:

"de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten."

4.6 Van den Berg merkt over de beoordeling van een arbeidsovereenkomst op (voetnoten uit citaat niet overgenomen):(6)

Traditioneel dient bij de boordeling of een arbeidsovereenkomst kwalificeert als een arbeidsovereenkomst te worden nagegaan of partijen zich verbonden hebben tot de drie bekende elementen van de arbeidsovereenkomst. De optelsom van de persoonlijke arbeidsverplichting, de gebondenheid tot het opvolgen van aanwijzingen en instructies en de aanwezigheid van een loonbetalingsplicht leidt in deze opvatting tot het oordeel dat van een arbeidsovereenkomst sprake is. Dit impliceert dat (de invulling van) deze elementen min of meer los van elkaar kunnen worden beschouwd. In de arbeidsrechtelijke literatuur is echter een stroming die uit de jurisprudentie afleidt dat bij de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst een holistische benadering wordt gevolgd. Deze benadering houdt kort gezegd in dat om vast te stellen of een rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd, de totaalindruk van de gezamenlijke omstandigheden bepalend is. Het 'afvinken' van de genoemde voorwaarden volstaat volgens deze opvatting dus niet. (...) In de jurisprudentie over het begrip dienstbetrekking lijkt de CRvB een soortgelijke werkwijze te volgen. (...) Een afzonderlijke bespreking van de elementen van de arbeidsovereenkomst doet dus niet geheel recht aan het uitgangspunt dat een positief antwoord op de vraag of sprake is van een (privaatrechtelijke) dienstbetrekking, afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval. Niettemin volg ik omwille van de overzichtelijkheid bij de uitwerking van de privaatrechtelijke dienstbetrekking de traditionele weg door een afzonderlijke behandeling van de drie elementen van de arbeidsovereenkomst.

5. Partijbedoeling en feitelijke uitvoering

3.5 Bij de beoordeling van het middel wordt voorgesteld dat partijen die een overeenkomst sluiten welke strekt tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijzen kunnen inrichten, en dat wat tussen hen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten (HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998, 149).(...) Wanneer immers beide partijen, zoals Diosynth in hoger beroep gemotiveerd heeft gesteld, bij het aangaan van de tussen hen gesloten acquisitie-overeenkomst hebben beoogd dat deze als een overeenkomst van opdracht en niet als een arbeidsovereenkomst diende te worden aangemerkt, is dat van belang - zij het niet zonder meer beslissend - voor de tussen partijen betwiste kwalificatievraag.

5.2 Niet één enkel kenmerk is voor de beoordeling beslissend. De civiele kamer van de Hoge Raad overwoog in het arrest van 13 juli 2007 (Thuiszorg Rotterdam) het volgende:(8)

3.5 (...) Het hof heeft derhalve niet slechts gelet op hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, maar ook op de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus inhoud hebben gegeven aan het overeengekomene, en heeft in dat verband terecht mede tot uitgangspunt genomen dat voor de beoordeling of tussen Knipscheer en Thuiszorg Rotterdam een arbeidsovereenkomst bestond, niet één enkel kenmerk beslissend is, maar dat de verschillende rechtsgevolgen die Knipscheer, Knipham en Thuiszorg Rotterdam aan hun respectieve verhoudingen hebben verbonden, in hun onderling verband moeten worden bezien, gelet op alle ter zake dienende omstandigheden van het geval.

5.3 De belastingkamer van de Hoge Raad overwoog in het zogenoemde "Gouden Kooi-arrest" van 25 maart 2011 met betrekking tot het begrip privaatrechtelijke dienstbetrekking:(9)

5.4 De belastingkamer van de Hoge Raad geeft in zijn uitspraak van 17 februari 2012 (B-aandeelhouders bij een notarispraktijk) de volgende uitgangspunten voor de beoordeling van een arbeidsovereenkomst:(10)

3.3.3 Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven (vgl. HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, LJN BP3887, BNB 2011/205). Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (zie HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149, onderdeel 3.4, en HR 13 juli 2007, nr. C05/331HR, LJN BA6231, NJ 2007/449, onderdeel 3.5).

-1. Dit vind ik een belangrijk arrest. Niet zozeer wat betreft de uitkomst met betrekking tot de zeer specifieke casus waarover de Hoge Raad heeft geoordeeld, maar vanwege de rechtsregel die de Hoge Raad hier neerlegt. Het betreft een arrest van de belastingkamer over de vraag of in een gegeven situatie sprake is van een dienstbetrekking voor de toepassing van de WW. De Hoge Raad zegt voor deze vraag aan te sluiten bij de jurisprudentie die door de civiele kamer is gewezen op het punt van de arbeidsovereenkomst. Dat en het feit dat het arrest door een 'kleine kamer' is gewezen doet vermoeden dat we het hier over een open deur hebben. Toch is hier duidelijkheid geschapen. (...) Over de vraag in hoeverre de bedoeling van partijen een rol speelt bij het vaststellen of al dan niet sprake is van een dienstbetrekking, doen zich naar mijn mening de nodige misverstanden voor. De A-G wijst erop dat bijvoorbeeld Van Westen er al sinds 1980 voor pleit dat als aannemelijk kan worden gemaakt dat partijen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst willen, er geen sprake kan zijn van een civielrechtelijke dienstbetrekking en dus ook niet van inhoudings- of van verzekeringsplicht. Dat is geen geldend recht en ik denk evenmin dat dit geldend recht zal worden. Het gaat er wat betreft de wil van partijen in situaties als de onderhavige om dat moet worden vastgesteld welke rechtsbetrekking zij wilden aangaan en niet welke gevolgen zij wilden vermijden. Uiteraard telt dan niet alleen wat er op papier is gezet, maar moet ook worden gekeken of zij zich dienovereenkomstig hebben gedragen. Bij de vraag wat de betekenis is van de bedoeling van partijen wordt te vaak vergeten onderscheid te maken tussen de vraag of partijen bedoeld hebben een arbeidsovereenkomst aan te gaan, dan wel of zij bedoeld hebben de gevolgen van een arbeidsovereenkomst te ontlopen. Als dit laatste het geval is hebben we nog geen antwoord op de vraag of partijen een arbeidsrelatie zijn aangegaan die als dienstbetrekking moet worden geduid. (...) Als twee partijen onderling een dispuut hebben over de vraag of zij beoogden een dienstbetrekking tot stand te brengen is dat een ander speelveld dan dat waarbij ten aanzien van die vraag een derde in het geding is zoals het UWV, de Belastingdienst of een verplicht pensioenfonds zoals PGGM. In deze laatste situaties zijn de belangen anders verdeeld. Het ligt daarom naar mijn mening voor de hand dat dan eerder wordt toegekomen aan de toets van de feitelijke uitvoering van de afspraken en dat deze bovendien intensiever is. Immers, in dergelijke situaties is sneller de vraag aan de orde of partijen niet wezenlijk bedoeld hebben de gevolgen van een arbeidsovereenkomst te ontlopen.

5.6 De redactie van de VakstudieNieuws merkt naar aanleiding van het arrest van de Hoge Raad van 17 februari 2012 (B-aandeelhouders bij een notarispraktijk) het volgende op:(12)

Opnieuw zien we dat de Hoge Raad nadrukkelijk zoekt naar harmonisatie van het begrip 'dienstbetrekking' in de te onderscheiden rechtsgebieden. Hij verwijst hiervoor naar het 'Gouden Kooi'-arrest (HR 25 maart 2011, nr. 10/02146, BNB 2011/205, V-N 2011/17.15), waarin het recht op een WW-uitkering in geschil was, alsmede naar de civielrechtelijke arresten-Groen/Schoevers (HR 14 november 1997, nr. 16453, NJ 1998/149) en Thuiszorg Rotterdam (HR 13 juli 2007, nr. C05/331, NJ 2007/449). De wezenlijke bedoeling van partijen is beslissend bij de beoordeling of hun onderlinge rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Het gaat hierbij niet om één enkel kenmerk, maar om de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden, in hun onderlinge verband bezien. (...) Zoals we in onze aantekening onder V-N 2012/7.18 hebben aangegeven, dient de beoordeling van een arbeidsverhouding voor de verzekeringsplicht altijd aan te vangen bij art. 3 WW (c.q. zijn tegenhangers in de andere werknemers-verzekeringswetten). Hierbij moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in hun onderlinge verband bezien (zie r.o. 3.3.3). (...) De toetsing van art. 3 lid 1 WW geschiedt overeenkomstig art. 7:610 BW (zie r.o. 3.3.1). Dit betekent dat het begrip dienstbetrekking voor het arbeidsrecht, de sociale verzekeringen en - zo voegen wij daaraan toe - de heffing van de loonbelasting in beginsel op identieke wijze moet worden uitgelegd.

6. Arbeid

In verband daarmede moeten de overwegingen (...), aldus worden verstaan dat de Rb. van oordeel was dat naar de bedoeling van beide pp. de activiteiten van Hesseling zozeer gericht waren op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van zijn opleiding aan de sociale academie, dat - behoudens nader door Hesseling te leveren bewijs - niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a BW. Aldus oordelend heeft de Rb., (...), de art. 1637a en 1637c eerste lid niet geschonden (...).

6.2 De civiele kamer van de Hoge Raad bevestigde het oordeel van de rechtbank dat er tussen de Stichting RK Ziekenverpleging en ziekenverzorgster Groen - naast een leerovereenkomst - geen arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen:(14)

3.2 (...) Zij heeft haar standpunt dat gedurende de preklinische periode een arbeidsovereenkomst bestond, in appel aldus gemotiveerd, dat zij toen in gezagsverhouding tegen loon voor de Stichting "gewoon" verpleegkundige arbeid verrichtte. Blijkens de derde alinea van haar r.o. 3 heeft de Rb. dit standpunt van Groen verworpen omdat zij uit de door de Stichting overgelegde lessentabel van de preklinische periode heeft afgeleid: vooreerst, dat deze periode inderdaad als een opleidingsperiode moet worden aangemerkt (...); en voorts, dat in die periode "van productieve arbeid (...) nauwelijks sprake is" geweest. Tegen de achtergrond van de Regeling opleiding diploma ziekenverzorging, die in dit verband spreekt van "praktisch onderwijs" en het "opdoen van praktijkervaring", moet worden aangenomen dat de Rb. met de even aangehaalde woorden tot uitdrukking heeft willen brengen dat de door Groen in de introductieperiode van haar opleiding verrichte verpleegkundige arbeid in overwegende mate was gericht op het verwerven en uitbreiden van haar eigen kennis en vaardigheden. Door op grond van het opleidingskarakter van deze periode en van de daarin door Groen verrichte verpleegkundige arbeid te oordelen dat naast de leerovereenkomst niet ook nog sprake was van een overeenkomst, waarbij de ene partij zich verbond voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a BW, heeft de Rb., (...), niet een rechtens onjuiste maatstaf aangelegd.

6.3 Een studente organisatiepsychologie was volgens de Centrale Raad van Beroep niet in dienstbetrekking. Zij deed, onder supervisie van een hoogleraar, onderzoek naar de beloningsstructuur bij een bedrijf. De Centrale Raad overwoog:(15)

De Raad heeft bij herhaling doen blijken (...) dat het verrichten van werkzaamheden met het oog op de voltooiing van een studie of opleiding, mede met het doel kennis en ervaring uit te breiden, alleen dan verenigbaar is met het aanmerken daarvan als arbeid in een dienstbetrekking, wanneer de voorwaarden waaronder die werkzaamheden worden verricht, die conclusie wettigen. De Raad stelt vast dat het door gedaagde in rapportvorm aan S. uitgebracht verslag van het verrichte onderzoek deel uitmaakte van haar scriptie (...) De Raad meent dat niettemin niet miskend mag worden dat gedaagde het onderzoek kennelijk ter hand heeft genomen met de verwachting dat haar kennis (...) door onderzoek (...) zou worden uitgebreid en haar studie (...) erdoor zou worden verdiept. De Raad neemt om die reden aan dat gedaagde het onderzoek heeft verricht met het oog op de voltooiing van haar studie. Die conclusie vindt ook steun in de omstandigheid dat gedaagde de onderzoeksopdracht kennelijk niet heeft aanvaard uit de behoefte om haar inkomsten (...) te verhogen. Gedaagde noch haar raadsman hebben althans het bestaan hebben van die behoefte in dit geding gesteld. Gedaagde heeft niet ter verkrijging van inkomsten S. benaderd, doch zij is door haar studiebegeleider prof. dr. T. gewezen op de mogelijkheid om op het terrein van haar studie onderzoek bij S. te verrichten. Eiser heeft derhalve terecht aangenomen dat van een op een arbeidsovereenkomst steunende dienstbetrekking niet kan worden gesproken.

6.4 De Centrale Raad van Beroep overwoog dat bij een parttime student niet zonder meer kan worden geconcludeerd dat het object van een stageovereenkomst primair gelegen is in het kunnen voltooien van de studie en niet het verrichten van arbeid tegen beloning. Gelet op de afgelegde verklaringen en de beloning was er sprake van een privaatrechtelijke dienstbetrekking:(16)

Het voorgaande leidt de Raad tot de conclusie dat het gegeven dat de regelgeving vanwege het ministerie van Onderwijs en Wetenschappen bij dit type onderwijs eist dat de student gedurende (nagenoeg geheel) de opleiding werkzaam is in een zgn. 'relevante werksituatie' onvoldoende is om zonder meer bij deze vorm van parttime of deeltijds onderwijs, (anders dan bij de zgn. dagopleidingen personeelswerk), te kunnen concluderen dat het object van de overeenkomst van de betrokkene met het bedrijf of de instelling waar hij gedurende de opleiding werkzaam is, primair gelegen is in het kunnen voltooien van de studie en niet het verrichten van arbeid tegen beloning. Beoordeeld dient derhalve te worden of de omstandigheden en voorwaarden waaronder eiser zijn werkzaamheden bij O. heeft verricht, voldoen aan de voorwaarden die gesteld moeten worden voor het aannemen van een dienstbetrekking in de zin van de WW. De Raad is van oordeel dat aan de hiervoor bedoelde voorwaarden is voldaan, althans voor zover het betreft de arbeidsverhouding van eiser vanaf 1 maart 1986. Uit de gedingstukken blijkt dat (...), personeelschef bij O., (...) heeft verklaard dat eiser zelf zijn werk bij O., zonder bemoeienis van het opleidingsinstituut, heeft gevonden en dat er geen geformaliseerd contact bestond tussen het bedrijf en het opleidingsinstituut. Voorts heeft de getuige verklaard dat eiser vrij zelfstandig als medewerker van de afdeling personeelszaken onder zijn (...) verantwoordelijkheid heeft gewerkt, dat aan eiser bij zijn vertrek een getuigschrift is uitgereikt dat is gesteld in dezelfde bewoordingen als voor werknemers in loondienst, en dat aan eiser dezelfde eisen wat betreft productiviteit werden gesteld als aan andere werknemers. Deze verklaringen, gevoegd bij het gegeven dat eiser een loon verdiende dat op full-time basis ruim ƒ 400 per maand uitsteeg boven het wettelijk minimum-loon, voeren de Raad tot de conclusie dat eiser in ieder geval sedert 1 maart 1986 werkzaam is geweest in een privaatrechtelijke dienstbetrekking, ondanks de andersluidende benaming die vanwege het bedrijf aan de overeenkomst is gegeven. De Raad acht het overigens ook niet goed denkbaar dat eiser met een behoorlijke mate van zelfstandigheid personeelszaken heeft kunnen en mogen behartigen, buiten dienstbetrekking en zonder dat er sprake zou zijn van een gezagsverhouding tot het bedrijf.

6.5 De civiele kamer van de Hoge Raad overwoog in het arrest Verhoef / Van Zuijlen inzake de verhouding tussen een leerovereenkomst en een arbeidsovereenkomst het volgende:(17)

3.3. (...) De Rechtbank zou hebben miskend dat door een tekortschieten van Van Zuijlen als door de Rechtbank mogelijk geacht, 'tevens het oorspronkelijke karakter van de rechtsverhouding door de feitelijke ontwikkeling c.q. door dit verzuim verloren is gegaan en daarvoor in de relatie tussen partijen in de plaats is gekomen een afzonderlijk aan te merken rechtsverhouding die wordt beheerst door alle aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst te verbinden voorwaarden krachtens art. 7A:1637a BW'. De klacht faalt. Zij berust mede blijkens de schriftelijke toelichting op de opvatting dat reeds de enkele omstandigheid dat in de loop van de uitvoering van een leerovereenkomst als bedoeld in de Wet op het leerlingwezen het accent komt te liggen op productieve arbeid voor de patroon, meebrengt dat de rechtsverhouding tussen partijen stilzwijgend wordt omgezet in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, naast of los van de nog slechts voor de vorm bestaande leerovereenkomst. Die opvatting kan niet als juist worden aanvaard. Zij miskent vooreerst dat juist de aard van de op de praktijk gerichte leerovereenkomst meebrengt dat de leerling geleidelijk (meer) productieve arbeid voor de patroon gaat verrichten, en voorts dat de rechtszekerheid zich verzet tegen het aannemen van een geruisloze, met een verandering van de toepasselijke rechtsregels gepaard gaande omzetting als door het onderdeel bedoeld, waarvan voor geen van beide partijen duidelijk zou zijn op welk tijdstip zij zich zou hebben voltrokken.

6.6 In het arrest UvA / Beurspromovendi kwam de Hoge Raad tot het oordeel dat er een arbeidsovereenkomst bestaat tussen beurspromovendi en de Universiteit van Amsterdam. Door het verrichten van onderzoek draagt een beurspromovendus actief bij aan de verwezenlijking van één van de doelen van de UvA. De Hoge Raad overwoog:(18)

De verschillen tussen een stageovereenkomst tegen beloning en een arbeidsovereenkomst kunnen, naar ik meen, moeilijk anders dan in de vorm van een meer-of-minder worden aangegeven; in beginsel bezitten zij dezelfde kenmerken: arbeid, gezagsverhouding, beloning, maar een stagiair ontvangt (in het algemeen) minder loon, maar meer begeleiding en instructie dan een werknemer, terwijl de door de stagiair verrichte werkzaamheden meer gericht zijn op nut voor hem zelf in verband met de te bereiken leerdoelen dan voor de werkgever, althans in concreto; in abstracto is het stage-systeem evenzeer in het belang van werkgevers. De moeilijkheid beide overeenkomsten van elkaar te onderscheiden betekent dus niet, dat een stage-overeenkomst in alle gevallen tevens als een arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Blijkens de eerste Stagenota stellen de ministers van Sociale Zaken en van Onderwijs en Wetenschappen zich - o.m. - ten doel verbetering te brengen in de 'thans halfslachtige positie van de stagiair als leerling en soms (maar wanneer?) tevens werknemer' ('Tweede Kamer 1976-1977, 14450 nrs. 1-2 p. 7). In deze nota wordt ook aangegeven wat de oorzaak van die halfslachtige positie is (p. 24): 'Dat de stagiair in het kader van zijn programma soms arbeid verricht die vergelijkbaar is met de arbeid van een gewone werknemer in het produktieproces komt, omdat hij alleen daardoor bepaalde voor het onderwijsleerproces noodzakelijke ervaringen kan opdoen. Die specifieke categorie ervaringen kan nl. slechts dan opgedaan worden als de stagesituatie zoveel mogelijk de echte werksituatie benadert en dat houdt in dat de stagiair dezelfde activiteiten zal moeten verrichten als een gewone werknemer'. Maar de nota geeft wel een belangrijk onderscheid tussen werknemer en stagiair aan: 'de stagiair is slechts beperkt inzetbaar ... de produktieactiviteiten moeten passen (in een onderwijskader) en kunnen niet naar willekeur door de stagebiedende organisatie bepaald worden'. Nadat de SER en de Onderwijsraad op de in juni 1981 verschenen Concept-beleidsnota adviezen hadden uitgebracht, is de Beleidsnota Stages uitgebracht (TK 1980-1981 no. 16791 nrs. 1-2). Hierbij is voor wat betreft de juridische positie van de stagiair vastgehouden aan het standpunt dat de stagiair in de eerste plaats een leerling is van een onderwijsinstelling en niet primair een werknemer (zie Hoofdstuk III.4 op p. 13 en 37 van de beleidsnota), ook al is veelal naast de stage-overeenkomst tevens een arbeidsovereenkomst aanwezig. In laatstbedoeld geval wil men komen tot opheffing van de minimumloonverplichting (p. 29).

6.8 Stein merkt in zijn annotatie bij het arrest Ombudsman / Hesseling in NJ 1983, 230 op dat het onderscheidende criterium tussen een arbeidsovereenkomst en een stageovereenkomst volgens hem ligt in de beperkte inzet van een stagiair:

Zo moet volgens T. Koopmans 'De begrippen werkman, arbeider en werknemer' in de beoordeling worden betrokken 'of de arbeid van de leerling wel als prestatie jegens de patroon gezien kan worden en niet geheel ten eigen bate wordt verricht' (blz. 84); evenzo van der Grinten in Prg. 1978 blz. 329 en Arbeidsovereenkomstenrecht blz. 14: 'De te verrichten arbeid moet een prestatie aan de werkgever zijn. Indien, zoals bij een leerovereenkomst het geval kan zijn, de arbeid niet van waarde is voor de wederpartij, doch gericht is op scholing en vorming, zal de overeenkomst in het algemeen niet een arbeidsovereenkomst zijn'. De CRvB hanteert een soortgelijk criterium. Men zie CRvB 14 jan. 1976, RSV 1976, nr. 188 en 14 juli 1976, RSV 1976, nr. 329; oudere rechtspraak is te vinden bij A.J. Haakman, SMA 1962, blz. 543 en 544. In de 'Beleidsnota Stages' (Kamerstukken 16791 blz. 39) komt dit criterium eveneens voor. Bij dergelijke formules wordt meer gelet op de economische strekking van de overeenkomst en minder op de juridische kenmerken ervan. Men ontkomt dan niet aan een geleidelijke overgang van stage-naar arbeidsovereenkomst; een meer of minder, zoals mevr. Biegman-Hartogh dat heeft genoemd. Dat laat ruimte voor twijfel in die grote groep van gevallen waar men moeilijk kan zeggen voor wie de werkzaamheden van de stagiair het meest profijtelijk zijn geweest, voor de stagiair dan wel zijn patroon. Dit element van economische strekking is nu ook in het arrest van de HR terug te vinden: naar de bedoeling van beide pp. waren de activiteiten van de stagiair zozeer gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, dat niet gesproken kan worden van een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt voor de andere arbeid te verrichten in de zin van art. 1637a. De Rb. had in haar vonnis een andere grondslag voor haar beslissing gevonden en wel deze dat de stagiair slechts beperkt inzetbaar was; daarom kon van een arbeidsovereenkomst geen sprake zijn (r.o. 11). Het wil mij voorkomen, dat de Rb. hiermee een beter criterium heeft gehanteerd dan de economische strekking van de overeenkomst. Kenmerkend voor de arbeidsovereenkomst is de omstandigheid, dat de prestatieplicht van een der pp., t.w. de werknemer als het ware oningevuld is gelaten en pas inhoud krijgt door de instructies en opdrachten, hem door de andere partij - de werkgever - verstrekt. Bij een stageovereenkomst staat daarentegen van tevoren min of meer vast, wat voor werkzaamheden de stagiair kunnen worden opgedragen en welke niet. De onderwijsinstelling die de stage voor haar leerlingen heeft georganiseerd zal daarover regelingen met de instelling waar de stage plaats vindt hebben getroffen. Dat is de beperkte inzetbaarheid, waar de Rb. het over had. Op die wijze kan een scherpere afgrenzing tussen stage- en arbeidsovereenkomst worden verkregen dan met de gebruikelijke formule.

6.9 Van Slooten schrijft over het nut van arbeid:(20)

Uit de hiervoor aangehaalde literatuur en rechtspraak mag men afleiden dat de arbeid op zichzelf van waarde moet zijn voor de werkgever, maar dat niet gekeken moet worden naar het ondernemingsresultaat dat de werkgever met behulp van de arbeid behaalt. Waar de Centrale Raad van Beroep het begrip 'produktief' gebruikt, hanteert de civielrechtelijke literatuur de uitdrukking 'waardevol' of 'nuttig'.

6.10 In haar proefschrift schrijft Van der Wiel-Rammeloo over de waarde van arbeid voor de werkgever (voetnoten uit citaat niet overgenomen):(21)

Hoewel in de parlementaire geschiedenis hierover niets is terug te vinden, is algemeen aanvaard dat de arbeid die wordt verricht, ongeacht in welke vorm, van waarde dient te zijn voor de werkgever. Hiermee wordt bedoeld dat de arbeid van nut moet kunnen zijn voor de werkgever, niet dat deze uiteindelijk leidt tot economisch voordeel voor de werkgever. (...) Ook doet het geen afbreuk aan het verrichten van arbeid in de zin van art. 7:610 BW wanneer de werknemer zelf ook profijt heeft van zijn arbeidsrelatie, zolang maar voorop staat dat de arbeid primair bijdraagt aan het doel waar de werkgever zich op richt.

6.11 Van den Berg merkt op:(22)

Het aannemen van het aspect 'arbeid' levert in het algemeen weinig problemen op. Een vaak voorkomende formulering van het aspect arbeid is ontleend aan Van der Velden: 'arbeid is iedere geestelijke of lichamelijke activiteit, zelfs het zich gereed houden voor activiteit.'(23) Volgens Van der Heijden is sprake van arbeid indien de arbeidskracht van de werknemer beschikbaar is ten behoeve van de wederpartij.(24) Omdat het beschikbaar houden van arbeidskracht voldoende is om als arbeid in de zin van artikel 7:610 BW te worden beschouwd kan dus ook slapen arbeid zijn.(25) De verrichte activiteit moet voor de werkgever van waarde zijn.(26) De CRvB eist in dit verband dat er sprake is van productieve arbeid.(27) Volgens de CRvB is het verrichten van werkzaamheden met het oog op de voltooiing van een studie of een opleiding mede met het doel kennis en ervaring uit te breiden, alleen dan verenigbaar met het aannemen daarvan als arbeid in dienstbetrekking, wanneer de voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden verricht die wettigen.(28) Indien de overeenkomst alleen is gericht op het verrichten van werkzaamheden ter voltooiing van een studie, kan er geen verzekeringsplichtige dienstbetrekking zijn op grond van artikel 3 ZW, omdat dan aangenomen wordt dat het object van de overeenkomst niet bestaat uit het verrichten van arbeid tegen loon.(29) Arbeid die wordt verricht in het kader van leertrajecten waar een reële beloning tegenover staat, kan in de regel wel als productieve arbeid worden aangemerkt.(30)

6.12 Van der Wiel-Rammeloo schrijft over het begrip arbeid:(31)

Het tweede kenmerk van de arbeidsovereenkomst is de verplichting gedurende zekere tijd persoonlijk arbeid te verrichten. Het begrip arbeid is niet in de wet gedefinieerd doch in de jurisprudentie uitgewerkt. Dat heeft geleid tot een ruimere definitie dan wat in de volksmond onder arbeid wordt verstaan. Aldaar wordt immers bij arbeid al snel gedacht aan een fysieke activiteit die zichtbaar resultaat oplevert. Naast dergelijke actieve arbeid verricht de arts die in het ziekenhuis beschikbaar is, en rust of slaapt, ook arbeid gedurende deze rusttijd (HvJ EG 9 september 2003, C-151/02, Kiel/Jaeger). (...) Er moet sprake zijn van arbeid verrichten krachtens een arbeidsovereenkomst. Dit ziet op productieve arbeid, dat wil zeggen arbeid van waarde voor de werkgever. De bezigheden van leerlingen en stagiairs in het kader van een bedrijfscursus vormen geen arbeid krachtens een arbeidsovereenkomst. De praktische arbeid is gericht op hun studiedoel is meegenomen voor de werkgever, wiens instructiemogelijkheid dan ook beperkt zal zijn.

6.13 Van der Grinten betoogt over het element arbeid in een leerovereenkomst (voetnoten uit citaat niet overgenomen):(32)

De arbeid moet nuttig zijn voor de wederpartij. Dat de werkzaamheden ook in belangrijke mate bijdragen aan de persoonlijke ontwikkeling van de werknemer, hoeft aan het bestaan van een arbeidsovereenkomst niet in de weg te staan. Is arbeid echter primair gericht op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring van degene die de arbeid verricht, zoals bij de leerovereenkomst of bij de stageovereenkomst het geval kan zijn, dan is de overeenkomst niet een arbeidsovereenkomst. De enkele omstandigheid dat in de loop van de uitvoering van een leerovereenkomst het accent geleidelijk meer komt te liggen op de productieve arbeid voor de patroon, betekent niet dat de rechtsverhouding tussen partijen vanaf zeker moment voor het vervolg stilzwijgend wordt omgezet in een afzonderlijke arbeidsovereenkomst, naast of los van de bestaande leerovereenkomst. De aard van de leerovereenkomst brengt mee dat de leerling geleidelijk (meer) productieve arbeid gaat verrichten.

7. Gezagsverhouding

Niet altijd is echter even duidelijk wanneer de arbeid in dienst van de wederpartij - dan werkgever - wordt verricht. Doorgaans wordt aangenomen dat hiervan sprake is indien de werknemer ondergeschikt is aan de werkgever en er met andere woorden sprake is van een gezagsverhouding. Een gezagsverhouding wordt dan wel aangenomen indien de werkgever bevoegd is om met betrekking tot de bedongen arbeid aanwijzingen te geven. Dat dit echter niet altijd het criterium is waarmee de arbeidsovereenkomst van de andere overeenkomsten valt te onderscheiden blijkt al uit het feit dat ook de opdrachtgever het recht heeft om met betrekking tot de bedongen arbeid aanwijzingen te geven. Zie bijv. artikel 7:402 lid 1. Omgekeerd zijn er ook beroepen waarbij niet altijd goed denkbaar is dat de werknemer met betrekking tot de bedongen arbeid verplicht is de aanwijzingen van de werkgever op te volgen. Men denke aan artsen, advocaten, architecten etc. in loondienst, die bij de uitvoering van de bedongen arbeid in grote mate een vrijheid en eigen verantwoordelijkheid hebben. In deze gevallen kan evenwel toch een gezagsverhouding aangenomen worden indien de wederpartij bevoegd is aanwijzingen te geven ter bevordering van de goede orde in de onderneming (vgl. art. 7:660 BW). Deze instructiebevoegdheid, hetzij werkinhoudelijk, hetzij met betrekking tot de werkdiscipline, hetzij beiden, kenmerkt de arbeidsovereenkomst.

7.3 De civiele kamer van de Hoge Raad oordeelde over de gezagsverhouding van een imam:(35)

De tweede klacht voert aan dat het geestelijk karakter van de functie van imam zich niet verdraagt met ondergeschiktheid als vereiste voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst. Ook deze klacht faalt. De omstandigheid dat degeen die zich bij overeenkomst verbonden heeft tot het vervullen van een godsdienstig ambt, ter zake van de godsdienstige aspecten van zijn taak - tenzij anders is overeengekomen, waarvan te dezen niet is gebleken - niet aan instructies van zijn wederpartij onderworpen is, sluit niet uit dat met betrekking tot de overige aspecten van de contractuele relatie (werktijden, het opnemen van vakantiedagen en dergelijke) sprake is van een gezagsverhouding welke een van de kenmerken vormt van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in art. 7A:1637a BW. Het oordeel van de Rechtbank dat bedoelde gezagsverhouding in het onderhavige geval aanwezig was, geeft derhalve niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting

7.4 In het arrest Groen / Schoevers overwoog de civiele kamer van de Hoge Raad dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst tussen een docent en een onderwijsinstituut:(36)

3.4 (...) Vervolgens heeft de Rechtbank in rov. 11 van haar vonnis de vraag onder ogen gezien of sprake was van een zodanige gezagsverhouding - welk kenmerk sedert de inwerkingtreding van titel 10 van Boek 7 BW besloten ligt in de zinsnede "in dienst van de andere partij" in art. 7:610 BW - dat niettemin van een arbeidsovereenkomst moet worden gesproken, welke vraag de Rechtbank ontkennend heeft beantwoord. Zij heeft de omstandigheid dat Groen op vastgestelde tijden aanwezig diende te zijn en door Schoevers gegeven richtlijnen diende te respecteren, in het licht van de overige door haar vastgestelde omstandigheden onvoldoende geacht voor een bevestigende beantwoording van voormelde vraag, waarbij zij kennelijk en met juistheid mede van betekenis heeft geacht dat ook in geval van een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever bevoegd is de opdrachtnemer aanwijzingen te geven (vgl. art. 7:402 BW). Door op grond van deze overwegingen - waarbij de Rechtbank kennelijk mede rekening heeft gehouden met de maatschappelijke positie van Groen en met name in aanmerking heeft genomen dat de wijze van betaling van de tegenprestatie op zijn initiatief is tot stand gekomen - in onderling verband bezien tot de slotsom te komen dat tussen partijen geen arbeidsovereenkomst heeft bestaan, heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

Een gezagsrelatie is aanwezig wanneer de werkgever het recht heeft toezicht uit te oefenen, leiding te geven en door aanwijzingen of instructies een nadere taakomschrijving te geven en de arbeider verplicht is een en ander te aanvaarden waarbij het irrelevant is of het recht geeffectueerd, dan wel de plicht nagekomen wordt.

7.7 Van der Wiel-Rammeloo schrijft over de gezagsverhouding:(39)

Uit deze omschrijvingen, blijkt dat het niet noodzakelijk is dat daadwerkelijk gezag wordt uitgeoefend. (...) Verder is van belang dat de gezagsverhouding gelegen moet zijn in de arbeid zelf. (..) Ook de leerling die onderwijs ontvangt en uit dien hoofde onderworpen is aan het gezag van de leraar, is niet in dienstbetrekking werkzaam maar verricht zijn arbeid uit hoofde van een overeenkomst tot het ontvangen van onderricht (HR 29 oktober 1982, NJ 1983, 230).

8. Loon

onder loon dient te worden verstaan de vergoeding door de werkgever aan de werknemer verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid.

In het (...) Beurspromovendi-arrest, HR 14 april 2006, JAR 2006/119, is nog aan de orde gekomen of pas sprake is van loon wanneer de beloning in overeenstemming is met de verrichte arbeid. Een dergelijke eis wordt niet aan het begrip loon gesteld. Het is wel van belang dat verband bestaat tussen het loon en de verrichte arbeid (...). Bij de beurspromovendi en het aan hen betaalde stipendium was dat verband aanwezig. (...)

De toekenning van een beloning dient reële betekenis te hebben om van een privaatrechtelijke dienstbetrekking te kunnen spreken. Een opdrachtgever die met zijn opdrachtnemer een salaris afspreekt terwijl hij niet over de financiële middelen beschikt om het salaris te kunnen uitbetalen, gaat geen arbeidsovereenkomst aan (CRvB 28 december 1994, PS Katern 1995/6/58). Daarentegen is niet vereist dat het loon een reële contraprestatie vormt voor de verrichte arbeid. Wel kan de hoogte van de beloning een aanwijzing zijn of daadwerkelijk sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wanneer de beloning aanzienlijk minder is dan normaliter als beloning voor dergelijke arbeid wordt betaald, kan dat erop duiden dat geen arbeidsovereenkomst is aangegaan omdat er niet gesproken kan worden van een tegenprestatie voor verrichte arbeid. Aan de Rechtbank te Rotterdam is een dergelijke kwestie voorgelegd (Rb. Rotterdam 20 oktober 1997. V-N 1998/12.21) (...) Bepalend is (...) het antwoord op de vraag of er gesproken kan worden van een tegenprestatie (beloning) voor de verrichte arbeid. Het uitsluitend betalen van een reële (of lagere) kostenvergoeding valt niet onder een dergelijke tegenprestatie. De arbeidsovereenkomst komt in dat geval niet in beeld. Dat blijkt al uit het rijtje van art. 7:617 BW alwaar de vormen waarin loon zich mag voordoen limitatief zijn opgesomd. Kostenvergoedingen komen daar niet in voor. Op zich is dat ook logisch. Een reële, zakelijke kostenvergoeding wordt niet ter beloning gegeven. De werkgever betaalt de werknemer immers slechts datgene terug wat deze ten behoeve van de (behoorlijke) uitoefening van zijn dienstbetrekking heeft uitgegeven.

8.4 Van der Berg schrijft in haar proefschrift over de uitleg van het begrip 'loon' in de jurisprudentie van de CRvB:(43)

Het loon dient in een reële relatie te staan tot de verrichte arbeid. Indien een werker in het kader van een vriendendienst, burenhulp of familierelatie tegen een geringe beloning werkzaamheden verricht, is niet voldaan aan het loonelement van de arbeidsovereenkomst.(44) In dergelijke gevallen staat verder vaak eveneens het onverplichte karakter van de werkzaamheden en de afwezigheid van een gezagsverhouding aan het aannemen van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in de weg. Onkostenvergoedingen die in een onevenredige verhouding staan tot de omvang en duur van de werkzaamheden, worden vermoed loon te zijn in de zin van artikel 7:610 BW.(45) Onkostenvergoedingen die niet uitkomen boven het bedrag dat in het maatschappelijk verkeer als vergoeding voor de betreffende onkosten gebruikelijk is. worden niet als loon beschouwd.(46)

8.5 Van der Grinten merkt over het onderdeel 'loon' in een arbeidsovereenkomst op (voetnoten uit citaat niet overgenomen):(47)

Een contractuele relatie is slechts dan een arbeidsovereenkomst, indien voor de verrichte arbeid loon verschuldigd is. Onder loon in de zin van art. 610 is te verstaan de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de arbeid, die in iets anders dan in pensioen bestaat. De naam die partijen aan de tegenprestatie toekennen, doet niet ter zake. Voor de toepassing van de sociale verzekeringsrechten en de Wet op de loonbelasting 1964 gelden eigen, in beginsel ruimere loonbegrippen.

8.6 A-G Wattel concludeerde op 27 november 2012 over het aspect 'loon' in een arbeidsovereenkomst:(48)

Uit de geciteerde jurisprudentie van uw eerste en derde kamer volgt dat een relatief lage beloning op zichzelf niet in de weg staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst ex art. 7:610 BW. HR NJ 1954, 242 (...) en HR NJ 2001, 635 (...) definiëren 'loon' als de vergoeding die de werkgever aan de werknemer verschuldigd is ter zake van de bedongen arbeid. Of die vergoeding 'reëel' is in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie is volgens deze jurisprudentie niet van belang. Uit HR BNB 1981/32 (...) volgt dat ook het achterblijven van de vergoeding bij het minimumloon niet in de weg staat aan het aannemen van een arbeidsovereenkomst. (...) Een vergoeding wordt niet als 'loon' aangemerkt en geen arbeidsovereenkomst komt tot stand als de vergoeding niet uitgaat boven vergoeding van de in verband met de werkzaamheden te maken kosten. (...) Vast staat dat het door de belanghebbende verrichte werk een voor X productieve arbeidsprestatie inhoudt, zodanig productief dat de CRvB hem in een wanverhouding vindt staan tot de betaalde beloning. De belanghebbende verricht dus 'arbeid' in de zin van art. 7:610 BW. Vast staat voorts dat de door de belanghebbende ontvangen vergoeding als beloning voor die arbeid moet worden aangemerkt en niet als kostenvergoeding (daarvoor heeft hij nu juist een aanvraag ingediend). Een derde categorie bestaat bij mijn weten niet. De CRvB acht de beloning te laag om van een reëel loon in verhouding tot de geleverde arbeidsprestatie te spreken. De opvatting dat de arbeidsbeloning in een reële verhouding moet staan tot de arbeidsprestatie om het bestaan van een arbeidsovereenkomst aan te nemen, vindt echter nauwelijks steun in uw boven weergegeven rechtspraak; integendeel. Evenmin is relevant of de arbeidsbeloning achterblijft bij het wettelijke minimumloon. Het oordeel van de CRvB dat de belanghebbende niet in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot X staat, is mijns inziens dan ook onjuist, hoezeer het ook begrijpelijk is, gezien de consequenties van het andersluidende oordeel.

9. Fictieve dienstbetrekking

Ingevolge artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van de WAO wordt thans mede als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van: degene, die als leerling van een instelling van onderwijs praktisch werkzaam is, alsmede degene, die aan een bedrijfsschool opleiding ontvangt. Kort gezegd gaat het in dat onderdeel om stagiairs. In het kader van dit wetsvoorstel wordt voorgesteld hen onder te brengen in de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten (WAJONG). Hiermee worden stagiairs wat betreft het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid op één lijn gesteld met studenten. Dit voorstel kan als volgt worden toegelicht. (...) In de tweede plaats verdient overweging dat de positie van stagiairs meer verwant is met de positie van studenten dan met andere werknemers. Kenmerkend voor stagiairs is immers dat zij in het kader van leren en studeren praktische vakbekwaamheid opdoen, waartegen geen loon staat, maar hooguit een bescheiden vergoeding. In die zin is hun positie vergelijkbaar met studenten die onder de WAJONG vallen. Om deze overwegingen wordt derhalve voorgesteld om artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van de WAO te laten vervallen. De daarin genoemde groepen zullen door middel van een algemene maatregel van bestuur op grond van artikel 5, derde lid, van de WAJONG onder het bereik van die wet worden gebracht. Hiermee worden stagiairs wat betreft het recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid voor het arbeidsongeschiktheidsrisico op één lijn gesteld met studenten.

9.3 Een adspirant-registerloods wilde de tijdens zijn opleiding gemaakte kosten van huisvesting en reizen in aftrek brengen als bedrijfskosten. Het Hof oordeelde:(51)

De Hoge Raad oordeelde dat de klachten niet tot cassatie konden leiden.(52)

10. Beoordeling van de klachten

10.1 Bij de beantwoording van de vraag of voor de toepassing van de werknemersverzekeringswetten sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is maatgevend of tussen de desbetreffende partijen sprake is van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW (4.4 en 5.1).

10.2 Bij de toetsing of een rechtsverhouding beantwoordt aan de criteria voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst, moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien. Daarbij dienen niet alleen de rechten en verplichtingen in aanmerking te worden genomen die partijen bij het aangaan van de rechtsverhouding voor ogen stonden, maar dient ook acht te worden geslagen op de wijze waarop partijen uitvoering hebben gegeven aan hun rechtsverhouding en aldus daaraan inhoud hebben gegeven. Voorts is niet één enkel kenmerk beslissend, maar moeten de verschillende rechtsgevolgen die partijen aan hun verhouding hebben verbonden in hun onderling verband worden bezien (5.1 tot en met 5.4).

10.3 Belanghebbende heeft onweersproken gesteld dat de bedoeling van partijen is gericht op het aangaan van een leerovereenkomst. De staatssecretaris betoogt echter dat de bedoeling van partijen bij de kwalificatie van de leerovereenkomst slechts een ondergeschikte rol speelt. Het zijn de feiten en omstandigheden, blijkend uit de leerovereenkomst, die bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst.

10.4 De eerste klacht van belanghebbende houdt in dat het Hof ten onrechte geen c.q. onvoldoende aandacht heeft besteed aan de partijbedoelingen. De klacht slaagt in zoverre dat de partijbedoeling één van de omstandigheden is die bij de toetsing dient te worden betrokken. De partijbedoeling is van belang, maar is niet meer dan een omstandigheid die moet worden meegewogen bij de kwalificatie van de overeenkomst. Ter beoordeling van de vraag of aan de elementen van artikel 7:610 BW is voldaan, dient een weging van alle omstandigheden van het geval plaats te vinden.

10.5 De civiele kamer van de Hoge Raad heeft beslist dat een stageovereenkomst, waarbij de activiteiten van de stagiair overwegend gericht zijn op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring, zulks mede met het oog op de voltooiing van een opleiding, geen arbeidsovereenkomst is (6.1 en 6.2). Ook volgens de jurisprudentie van de CRvB is het verrichten van werkzaamheden met het oog op de voltooiing van een studie of een opleiding mede met het doel kennis en ervaring uit te breiden, alleen dan verenigbaar met het aannemen daarvan als arbeid in dienstbetrekking, wanneer de voorwaarden waaronder de werkzaamheden worden verricht die conclusie wettigen (6.3 en 6.4).

10.6 De werkzaamheden van een adspirant-registerloods bestaan uit het volgen van een landelijke en een regionale theorie- en praktijkopleiding. De praktijkopleiding bestaat onder andere uit het maken van zogenoemde vergezelreizen waarbij de adspirant-registerloods een bevoegde registerloods vergezelt (2.1). Zoals de rechtbank heeft vastgesteld, oefent een adspirant-registerloods in aanwezigheid van een ervaren registerloods het geven van loodsinstructies in de praktijk op een schip. De arbeid die de adspirant-registerloods gedurende beide gedeelten van de opleiding verricht, is gericht op scholing en vakbekwaamheid (2.2). Rechtbank en Hof concluderen dat deze arbeid niet slechts ten behoeve van de adspirant-registerloods zelf wordt verricht, maar ook een prestatie is aan belanghebbende.

10.7 Dat het volgen van een opleiding bijdraagt aan de statutaire doelstelling van een opleidingsinstelling, rechtvaardigt echter niet de conclusie dat er sprake is van waardevolle of nuttige arbeid als bedoeld in artikel 7:610 BW. Deze redenering zou tot de conclusie leiden dat iedere scholier/leerling/student die een opleiding volgt bij een opleidingsorganisatie en daarmee bijdraagt aan de (statutaire) doelstelling van de betreffende opleidingsorganisatie, arbeid in de zin van artikel 7:610 BW zou verrichten. De vaststelling dat de arbeid van de adspirant-registerloodsen bijdraagt aan de opleidingsdoelstelling van het instituut, doet niet eraan af dat die arbeid plaatsvindt in een onderwijskader. Volgens de jurisprudentie is geen sprake van arbeid in de zin van artikel 7:610 BW indien de arbeid in overwegende mate is gericht op het verwerven en uitbreiden van eigen kennis en vaardigheden.

10.8 De adspiranten ontvangen meer begeleiding en instructie dan een gewone werknemer (vgl. 6.7) en zijn beperkt inzetbaar (vgl. 6.8). De aanwezigheid van een gekwalificeerde registerloods is wettelijk noodzakelijk voor het loodsen van een schip. De toegevoegde waarde van de arbeid van de adspiranten is minimaal en heeft (mogelijk) geen economische waarde voor de betreffende registerloods (2.2). Ik concludeer dan ook dat het belang van de adspirant-registerloodsen prevaleert boven het belang van belanghebbende. De werkzaamheden van een adspirant-registerloods dienen meer het eigen nut in verband met de te bereiken leerdoelen dan het nut van de werkgever (vgl. 6.7). De activiteiten van de adspirant-registerloods zijn hiermee niet gericht op het productief maken van de eigen arbeidskracht, maar op het uitbreiden van eigen kennis en ervaring en hiermee het voltooien van de studie.

10.9 De feiten en omstandigheden in onderhavige zaak kunnen gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad en de Centrale Raad van Beroep naar mijn mening niet tot de conclusie leiden dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De activiteiten van de adspirant-registerloodsen zijn (overwegend) gericht op het vergaren van kennis en vaardigheden en niet op het verrichten van productieve arbeid in de zin van een dienstbetrekking. Het oordeel van het Hof kan dan ook niet in stand blijven. Nu de klacht van belanghebbende gegrond is, behoeven de overige klachten van belanghebbende met betrekking tot de gezagsverhouding en loonverplichting geen behandeling.

10.10 Het Hof heeft geoordeeld dat verzekeringsplicht bestaat op basis van de aanwezigheid van een privaatrechtelijke dienstbetrekking. Nu het Hof tot dit oordeel kwam hoefde het niet te beslissen over de vraag of belanghebbende premies voor de werknemersverzekeringen moet inhouden over de vergoeding van de adspirant- registerloodsen op basis van een fictieve dienstbetrekking. Voor het geval geen sprake is van een privaatrechtelijke dienstbetrekking, is tussen partijen kennelijk niet in geschil dat de adspiranten werkzaam zijn op basis van een fictieve dienstbetrekking ingevolge artikel 4, eerste lid, onderdeel g, van de ZW.(54) Ik concludeer ambtshalve dat de arbeidsverhouding van een adspirant-registerloods dient te worden aangemerkt als die van een stagiair met een fictieve dienstbetrekking. De premieplicht uit dien hoofde geldt echter alleen voor de ZW en niet voor de WW en de WIA.(55)

11. Conclusie

De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van belanghebbende gegrond dient te worden verklaard.

Advocaat-Generaal