Parket bij de Hoge Raad, 27-08-2013, ECLI:NL:PHR:2013:832, 13/00410
Parket bij de Hoge Raad, 27-08-2013, ECLI:NL:PHR:2013:832, 13/00410
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 27 augustus 2013
- Datum publicatie
- 4 oktober 2013
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:832
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:225, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/00410
Inhoudsindicatie
Koppelingswet; AKW-uitsluiting van alleenstaande ouder zonder geldige verblijfstitel met afhankelijk kind dat EU-burger is. Gerechtvaardigd onder (i) intern recht; (ii) volkenrecht; (iii) EU-recht? Implicaties HvJEU-arresten Ruiz Zambrano, McCarthy en Dereçi (“la jouissance effective de l’essentiel des droits conférés par leur statut de citoyen de l’Union”); Handvest van de Grondrechten van de EU.
Feiten: De belanghebbende heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij woont in Nederland met te haren laste haar drie minderjarige kinderen die de Nederlandse nationaliteit heeft. De SVB heeft haar aanvraag om kinderbijslag afgewezen omdat zij geen kwalificerende verblijfstitel ex de Vreemdelingenwet 2000 bezit.
Geschil: de belanghebbende acht die afwijzing in strijd met nationaal recht, internationaal recht (EHRM, ESH, IVBPR, IVRK en IVESCR), en EU-recht.
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard.
Na indiening van haar hogere beroep wees het HvJEU de arresten Ruiz Zambrano, McCarthy en Dereçi.
De CRvB heeft de partijen in de gelegenheid gesteld daar op te reageren. Hij heeft vervolgens op grond van HR BNB 2013/31 belanghebbendes hogere beroep ongegrond geacht ter zake van het beroep op nationaal en volkenrecht, maar gegrond verklaard ter zake van het beroep op EU-recht, en de SVB opgedragen opnieuw te beschikken na onderzoek naar de vraag of de weigering van kinderbijslag op grond van het ontbreken van een geldige verblijfstitel er toe zou hebben geleid dat belanghebbendes kinderen het genot van de essentie van hun EU-burgerschap ontzegd zou zijn.
Beide partijen hebben cassatie ingesteld.
Cassatiemiddel belanghebbende: weigering van kinderbijslag is wel degelijk in strijd met nationaal en internationaal recht en HR BNB 2013/31 ging niet over vreemdelingen met kinderen die EU-burger zijn. Het Unieburgerschap van haar kinderen geeft haar voorts recht op kinderbijslag omdat weigering ertoe leidt dat haar kinderen het effectieve genot van hun Unieburgerrechten wordt ontzegd doordat zij riskeren EU-territoir te moeten verlaten.
Cassatiemiddel SVB: De CRvB heeft ten onrechte geoordeeld dat uit EU-jurisprudentie rechtstreeks een verblijfsrecht voor de belanghebbende volgt (dat voorwaarde is voor kinderbijslag). Alleen de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) kan beslissen of de belanghebbende een verblijfsrecht heeft. Overigens leidt weigering van kinderbijslag er niet toe dat belanghebbendes kinderen feitelijk gedwongen waren het Uniegrondgebied te verlaten.
A-G Wattel meent met de belanghebbende en de CRvB dat de SVB niet kan volstaan met verwijzing naar het ontbreken van verblijfsrechtvaststelling door de IND en het systeem van de Koppelingswet. Hij meent echter ook, anders dan de CRvB, dat de vastgestelde feiten ter zake van de oudste twee kinderen geen andere conclusie toelaten dan dat het ontbreken van een geldige verblijfstitel van de belanghebbende in de periode 2007-2009 niet heeft geleid of leidt tot ontneming van de essentie van de EU-burgerschapsrechten aan die twee kinderen. Daardoor staat ook zonder feitelijk onderzoek vast dat ten aanzien van hen niet is voldaan aan het Dereçi-criterium, waardoor het Unieburgerschap van die twee kinderen de belanghebbende haar geen verblijfsrecht en daarmee ook geen AKW-verzekering kan opleveren. Nu ook geen EU-Richtlijn of verkeersvrijheid van toepassing is, valt de zaak ter zake van de oudste twee kinderen niet binnen de werkingssfeer van het EU-recht, zodat ook het EU-Handvest niet van toepassing is.
Anders ligt dat volgens de A-G voor het jongste kind. Met de CRvB is de A-G van oordeel dat feitelijk onderzoek moet plaatsvinden naar de redenen waarom dat kind het grondgebied van de EU met de belanghebbende verliet toen zij voor een jaar terugkeerde naar Suriname, met name of de belanghebbende door maatregelen van de Nederlandse autoriteiten daartoe werd genoopt.
Ter zake van belanghebbendes klachten dat art. 6(2) AKW en onder meer de discriminatieverboden in het EVRM, het ESH, het IVBPR en het IVESCR worden geschonden als geen kinderbijslag wordt toegekend, meent de A-G met de CRvB dat deze falen op de gronden vermeld in HR BNB 2013/31, óók in een geval, zoals hier, waarin het kind de Nederlandse nationaliteit heeft.
Nu hoe dan ook feitelijk onderzoek gedaan moet worden naar de Unieburgerlijke situatie van het jongste kind en belanghebbendes daarvan afgeleide positie onder EU-recht in de litigieuze periode, en de SVB hoe dan ook een nieuwe beschikking moet nemen, is het niet mogelijk, anders dan in de zaken met rolnrs 13/00407 en 13/00409 waarin de A-G eveneens concludeert, om proceseconomisch de zaak zelf af te doen. Dit zo zijnde, waren zijns inziens beide cassatieberoepen ongeclausuleerd te verwerpen, zodat de ‘verwijzingsopdracht’ van de CRvB aan de SVB om belanghebbendes positie in volle omvang in het licht van het Dereçi-criterium te bezien in stand blijft.
Conclusie: beide cassatieberoepen ongegrond.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusie van 27 augustus 2013 inzake:
|
Nr. 13/00410 |
[X3] |
|
Nr. Rechtbank: 09/5784 en 09/09 en 10/1827 Nr. Gerechtshof: 09/6110 AKW en 11/121 AKW |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Algemene Kinderbijslagwet (AKW) 3e kwartaal 2007 t/m 4e kwartaal 2009 |
de Raad van bestuur van de Sociale Verzekeringsbank en vice versa |
Inhoudsopgave
1. Overzicht
2. De feiten
3. Het geding in feitelijke instanties
- Rechtbankprocedures met nrs. AWB 09/09 AKW en AWB 09/5784 AKW
- Rechtbankprocedure met nr. AWB 10/1827 AKW
- De Centrale Raad van Beroep
4. Het geding in cassatie
- Het cassatieberoep van de belanghebbende
- Het cassatieberoep van de SVB
5. Intern recht en volkenrecht
6. Unierecht
7. Afbakening van de (resterende) rechtsvraag; deelconclusie
8. Rottman, Ruiz Zambrano, McCarthy, Dereçi, Iida, O. en S., Ymeraga en Åkerberg Fransson: het (toepassingsbereik van het) Unieburgerschap en van het EU-Handvest
9. Enige commentaren op Ruiz Zambrano, McCarthy en Dereçi
10. Opvattingen over de verhouding tussen het Unieburgerschap, Unieburgerrechten, het vereiste van een grensoverschrijdend aspect en (art. 7 van) het Handvest
11. Toepassing
12. Beoordeling van de klachten
- De klachten van de belanghebbende
- Het middel van de SVB
- De te nemen beslissing
13. Conclusie
1 Overzicht
De belanghebbende heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij woont in Nederland met haar drie kinderen die de Nederlandse nationaliteit hebben. Zij stelt onder meer verblijfsrecht in Nederland en daarmee recht op kinderbijslag te hebben op grond van het Unieburgerschap van haar kinderen. De weigering van kinderbijslag door de Sociale Verzekeringsbank (SVB) op de grond dat de belanghebbende geen verblijfstitel ex de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) bezit, leidt er haars inziens toe dat haar kinderen het effectieve genot van hun Unieburgerrechten wordt ontzegd doordat die kinderen riskeren het grondgebied van de EU te moeten verlaten, hetgeen onverenigbaar is met het recht van haar kinderen (die Unieburger zijn) om op het grondgebied van de EU te verblijven.
De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft belanghebbendes hogere beroepen gegrond verklaard en de SVB opgedragen te onderzoeken of de kinderen het effectieve genot van hun Unieburgerrechten zou worden ontzegd als de belanghebbende kinderbijslag wordt onthouden wegens ontbreken van een verblijfstitel.
Beide partijen hebben tegen dit oordeel cassatieberoep ingesteld, de belanghebbende onder meer omdat zij meent dat aan haar een verblijfsrecht, althans kinderbijslag toekomt (dit volgt overigens meer uit haar verweer dan uit haar beroep), nu uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ) volgt dat ook indien de EU-Verblijfsrichtlijn nr. 2004/38/EG niet van toepassing is (zoals in casu) en evenmin sprake is van een intra-EU-grensoverschrijdend aspect (zoals in casu), het Unierecht toch geschonden kan worden, nl. indien een nationale maatregel een Unieburger het effectieve genot ontzegt van de belangrijkste aan de status van Unieburger verbonden rechten ex art. 20 VwEU. Daaronder valt in elk geval de situatie waarin een kind dat Unieburger is, feitelijk gedwongen wordt om het grondgebied van de Unie te verlaten omdat aan zijn verzorger, van wie het afhankelijk is, geen verblijfsrecht wordt toegekend en deze daarom het grondgebied van de Unie moet verlaten. De beoordeling of het kind het effectieve genot van zijn belangrijkste Unieburgerrechten wordt ontzegd, is aan de nationale rechter, niet aan de SVB.
De SVB betoogt daarentegen dat zij niet bevoegd is om het verblijfsrecht van een AKW-aanvrager vast te stellen; dat zolang de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) geen verblijfsrecht heeft vastgesteld, zij ervan uit moet gaan dat geen recht op kinderbijslag bestaat; dat uit HvJ EU Dereçi blijkt dat van ontzegging van het genot van de Unieburgerrechten slechts sprake is als de Unieburger feitelijk gedwongen wordt het Uniegrondgebied te verlaten; dat daarvan geen sprake is bij weigering van kinderbijslag op grond van onrechtmatig verblijf; en dat de jurisprudentie van het HvJ EU geenszins het systeem van de Koppelingswet diskwalificeert.
Ik meen met de CRvB dat de SVB niet kan volstaan met verwijzen naar het ontbreken van een verblijfsrechtvaststelling door de IND en het systeem van de Koppelingswet. Ik meen echter ook dat de vastgestelde feiten geen andere conclusie toelaten dan dat het ontbreken van een geldige verblijfstitel van de belanghebbende in de periode 2007-2009 voor haar oudste twee kinderen niet heeft geleid of leidt tot ontneming van de essentie van hun EU-burgerschapsrechten. Daardoor staat ook zonder feitelijk onderzoek vast dat ten aanzien van die twee kinderen niet is voldaan aan de Ruiz Zambrano-criteria, waardoor hun Unieburgerschap de belanghebbende geen verblijfsrecht en daarmee ook geen AKW-verzekering kan opleveren. Vast staat voorts dat niet van toepassing zijn de Verblijfsrichtlijn, de Gezinsherenigingsrichtlijn of de Richtlijn inzake langdurig ingezeten onderdanen van derde landen en dat belanghebbendes kinderen nooit gebruik hebben gemaakt van het vrije EU-verkeer. Belanghebbendes zaak valt daardoor ten aanzien van haar twee oudste kinderen niet binnen de werkingssfeer van het EU-recht, zodat ook het EU-Handvest van de Grondrechten ten aanzien van hen niet van toepassing is.
Ten aanzien van het jongste kind daarentegen - dat met de belanghebbende meereisde toen zij voor een jaar terugkeerde naar Suriname - meen ik met de CRvB dat feitelijk onderzoek moet plaatsvinden naar de redenen waarom dat kind het grondgebied van de EU met de belanghebbende verliet en of de belanghebbende door maatregelen van de Nederlandse autoriteiten daartoe werd genoopt.
De belanghebbende uit voorts een reeks op nationaal en volkenrecht gebaseerde klachten, inhoudende dat diverse bepalingen, waaronder art. 6(2) AKW en de discriminatieverboden in het EVRM, het ESH, het IVBPR en het IVESCR geschonden worden als geen kinderbijslag wordt toegekend. Ik meen dat deze overige klachten over schending van intern en internationaal recht falen op de gronden vermeld in HR BNB 2013/31, óók in een geval, zoals hier, waarin de kinderen van de belanghebbende de Nederlandse nationaliteit hebben.
Nu hoe dan ook feitelijk onderzoek gedaan moet worden voor de beoordeling van de Unieburgerlijke situatie van het jongste kind en de van de daarvan afgeleide positie van de belanghebbende onder EU-recht in de litigieuze periode, en de SVB hoe dan ook een nieuwe beschikking moet nemen, doet zich in casu niet de mogelijkheid voor, anders dan in de twee zaken met rolnrs 13/00407 en 13/00409 waarin ik heden eveneens concludeer, om proceseconomisch de zaak zelf af te doen. Dit zo zijnde, verdient het mijns inziens de voorkeur om beide cassatieberoepen ongeclausuleerd te verwerpen, zodat de ‘verwijzingsopdracht’ van de CRvB aan de SVB om belanghebbendes positie in volle omvang in het licht van het Dereçi-criterium te bezien in stand blijft.
Ik geef u daarom in overweging beide cassatieberoepen ongegrond te verklaren.
2 De feiten
[X3] (de belanghebbende) is geboren op [in] 1968 en heeft de Surinaamse nationaliteit. Zij is gehuwd geweest met de Nederlander [X-Y] (de vader) en heeft als enige het gezag over hun drie kinderen [F], geboren [in] 1990, [G], geboren [in] 1992 en [H], geboren [in] 1998. Op grond van de nationaliteit van hun vader hebben de kinderen de Nederlandse nationaliteit. De vader heeft de kinderen erkend en was daardoor ex art. 1:404 BW in de litigieuze periode onderhoudsplichtig, maar hij kwam die plicht niet na. De kinderen komen daardoor geheel ten laste van de belanghebbende. [G] en [H] ontvingen vanaf 15 juli 2008 een beperkte uitkering ingevolge de Wet werk en bijstand (WWB) aangevuld met bijzondere bijstand.1 De vader woont in Suriname; er is geen contact tussen hem en de kinderen.
De kinderen hebben vanaf augustus 2004 bij belanghebbendes zus in Nederland gewoond omdat de belanghebbende in Suriname van echt moest scheiden en het huis moest verkopen. Haar zus heeft voor de kinderen kinderbijslag ontvangen. Sinds 27 mei 2005 verbleef de belanghebbende in [Q].2 Op 13 juni 2005 heeft zij een verblijfsvergunning aangevraagd met als doel verblijf bij haar kinderen. Die aanvraag werd afgewezen omdat zij geen machtiging tot voorlopig verblijf (MVV) in Nederland had.3 Vanaf oktober 2005 heeft de belanghebbende een huis in Nederland gehuurd. In juli 2007 is zij met alleen haar jongste kind [H] naar Suriname teruggekeerd om daar een MVV aan te vragen.4 Die aanvraag werd op 25 september 2007 afgewezen. In oktober 2007 keerde [H] zonder de belanghebbende terug naar Nederland.
Op 29 mei 2008 werd belanghebbendes bezwaar tegen de afwijzing van de MVV ongegrond verklaard. In juli 2008 keerde zij terug naar Nederland. In afwachting van de uitspraak op haar tegen deze afwijzing ingestelde beroep verbleef de belanghebbende in Nederland. Zij heeft haar gezin tot 2009 kunnen onderhouden uit de opbrengst van de verkoop van het huis in Suriname.
De belanghebbende heeft kinderbijslag aangevraagd op 16 juli 2008 (voor alle drie de kinderen) en op 13 november 2009 (voor [G] en [H]). Haar herhaalde verzoek om een verblijfsvergunning werd op 3 juni 2009 afgewezen maar haar bezwaar tegen die afwijzing werd gegrond verklaard: met ingang van 16 oktober 2009 heeft zij een verblijfsvergunning onder de beperking “uitoefenen gezinsleven met [H] conform artikel 8 EVRM”. Vervolgens is haar een WWB-uitkering toegekend. Kinderbijslag is haar toegekend vanaf het eerste kwartaal van 2010 voor [G] en [H] De beschikking waarbij haar de verblijfsvergunning is verleend, vermeldt dat zij op 9 juni 2009 niet alleen bezwaar maar ook “ter voorkoming van uitzetting, een verzoekschrift om een voorlopige voorziening” heeft ingediend. De voorlopige voorziening werd op 16 september 2009 toegewezen. Op 15 oktober 2009 heeft de belanghebbende haar bezwaar toegelicht voor een ambtelijke commissie, die het kennelijk gegrond achtte. Ik maak hieruit op dat uitzetting dreigde, maar dat deze dreiging kon worden afgewend door een verzoek om een voorlopige voorziening. De Vreemdelingenwet voorziet vervolgens in het recht om de procedure in Nederland af te wachten (art. 8(f) en (h) Vw 2000).
Belanghebbendes aanvraag van kinderbijslag over het derde kwartaal van 2007 tot en met het derde kwartaal van 2008 voor alle drie de kinderen is door de Sociale Verzekeringsbank (SVB) bij besluit van 18 augustus 2008 afgewezen omdat zij op grond van haar verblijfsstatus niet verzekerd was voor de Algemene Kinderbijslagwet (AKW). Bij besluit van 21 november 2008 is haar bezwaar daartegen ongegrond verklaard. Hiertegen heeft zij beroep ingesteld bij de Rechtbank Den Haag (de Rechtbank) onder nr. AWB 09/09 AKW. Zij heeft tevens de voorzieningenrechter bij die Rechtbank om een voorlopige voorziening verzocht; deze procedure heeft nr. AWB 09/5784 AKW.
Belanghebbendes aanvraag van kinderbijslag voor [G] en [H] over het vierde kwartaal van 2008 tot en met het vierde kwartaal van 2009 is door de SVB bij besluit van 7 december 2009 afgewezen omdat zij tot 16 oktober 2009 op grond van haar verblijfsstatus niet verzekerd was voor de AKW. Bij besluit van 4 maart 2010 is haar bezwaar daartegen ongegrond verklaard. Hiertegen heeft de belanghebbende beroep ingesteld bij de Rechtbank onder nr. AWB 10/1827 AWB.
3 Het geding in feitelijke instanties
Rechtbankprocedures met de nrs. AWB 09/09 AKW en AWB 09/5784 AKW (één uitspraak, ex art. 8:86 Awb)
De belanghebbende betoogde dat het, gezien de bijzondere omstandigheden van met name haar drie kinderen, niet gerechtvaardigd is om geen kinderbijslag toe te kennen. Haar kinderen hebben de Nederlandse nationaliteit en kunnen alleen in Nederland wonen; niet in Suriname bij hun vader. Een familieleven kan daarom niet buiten Nederland worden gevoerd. De weigering kinderbijslag toe te kennen is daarom een schending van art. 3, 26 en 27 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), art. 8 juncto 14 ERVM en art. 17 van het Europees Sociaal Handvest (ESH).
De voorzieningenrechter achtte de genoemde bepalingen niet geschonden (cursivering in origineel):
“De voorzieningenrechter overweegt dat de uitsluiting van de verzekering voortvloeit uit het bepaalde bij de Koppelingswet. Zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) reeds meermalen heeft geoordeeld (bij uitspraken van 26 juni 2001, gepubliceerd in onder meer RSV 2001/118 en RSV 2001/216) is voor het in deze wet neergelegde onderscheid naar nationaliteit - bij een verzoek om toelating tot verblijf in Nederland op of na 1 juli 1998 - een afdoende rechtvaardiging aanwezig ook waar het gaat om de uitsluiting van de verzekering voor de AKW. Het beroep van eiseres [de belanghebbende; PJW] op de in verschillende verdragen neergelegde non-discriminatiebepalingen kan dan ook niet slagen.
Ten aanzien van het beroep van eiseres op het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK) overweegt de voorzieningenrechter dat, gezien het voorbehoud dat de Staat heeft gemaakt bij artikel 26 van het IVRK, een beroep er niet [toe; PJW] kan leiden dat aan het kind een zelfstandig recht op kinderbijslag dient toe te komen. Met betrekking tot het beroep op artikel 27 van het IVRK overweegt de voorzieningenrechter, onder verwijzing naar de uitspraak van de CRvB van 8 april 2005 () dat, zo al aangenomen zou moeten worden dat aan één of meer van deze bepalingen rechtstreekse werking zou toekomen, dit beroep in dit geval niet kan leiden tot aanspraak op kinderbijslag.
Voor wat betreft het beroep van eiseres op artikel 17 van het Europees Sociaal Handvest (ESH) verwijst de voorzieningenrechter naar de uitspraak van 5 december 2003, waarin de Raad ten aanzien van een aantal artikelen van het ESH, waaronder artikel 17, het volgende heeft overwogen:
"Toetsing aan deze bepalingen is echter slechts mogelijk indien het gaat om in de artikelen 93 en 94 van de Grondwet bedoelde bepalingen, die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden. Met betrekking tot de door appellante aangehaalde artikelen van het ESH merkt de Raad op dat deze bepalingen naar hun inhoud niet een ieder kunnen verbinden. Gelet op de bewoordingen en strekking van bedoelde bepalingen is daarin veeleer sprake van algemeen geformuleerde sociale doelstellingen, tot het nastreven en verwezenlijken waarvan in hun regelgeving de verdragsstaten zich hebben verbonden, dan van een door die verdragsstaten erkend recht, waarop de burgers zich in hun nationale rechtsorde zonder meer kunnen beroepen. Derhalve valt niet in te zien waarom met betrekking tot genoemde bepalingen een uitzondering zou moeten worden aangenomen op de in het algemeen gestelde regel, als verwoord in de Memorie van Toelichting bij de wet tot goedkeuring van het ESH (Bijl. Hand. II 1965-1966, 8606, nr. 3), te weten dat het ESH geen "interne werking" heeft in de deelnemende staten en dat onderdanen van partijen derhalve geen beroep kunnen doen op het ESH voor een nationaalrechtelijke instantie. De Raad verwijst in dit kader nog naar zijn uitspraak van 21 januari 1994, RSV 1994/192, inzake artikel 13, aanhef en onder 1, van het ESH."
Ook het beroep van eiseres op artikel 8 van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) kan niet slagen. Zoals de CRvB reeds heeft overwogen (uitspraak van 29 januari 2002, RSV 2002/113), heeft blijkens het eerste lid van artikel 8 van het EVRM een ieder recht op (onder meer') een familie- en gezinsleven. Het tweede lid bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van opgesomde doeleinden, daaronder begrepen het economisch welzijn van het land. Het artikel beoogt niet alleen de staten tot onthouding van inmenging te dwingen, maar kan onder omstandigheden ook inherente positieve verplichtingen meebrengen die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborg van het recht op privé-leven. Deze verplichtingen kunnen ook het nemen van maatregelen inhouden. Of dergelijke verplichtingen bestaan is afhankelijk van de vraag of het juiste evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van de individuele persoon in acht is genomen, bij de beantwoording waarvan de overheid altijd een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat de overheid bij afweging van het algemeen belang, waaronder het belang van de koppelingswetgeving als hier voor beschreven en het individuele belang niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten het recht op kinderbijslag te beperken tot diegenen die rechtmatig in Nederland verblijven in de zin van artikel 8 a tot en met e en I van de Vreemdelingenwet 2000. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat het te ver voert om te betogen dat zonder kinderbijslag het gezinsleven bij gebreke van middelen van bestaan voor [een] lid of leden van het gezin onmogelijk wordt gemaakt, nu het bij kinderbijslag primair gaat om "family assistence", dat wil zeggen extra geldelijke ondersteuning voor het gezin, en niet om het verschaffen van noodzakelijke middelen van bestaan.”
De voorzieningenrechter heeft belanghebbendes beroep ongegrond verklaard en gegeven die beslissing het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.5 De belanghebbende heeft daartegen bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) hoger beroep ingesteld onder nr. 09/6110 AKW.
Rechtbankprocedure nr. AWB 10/1827 AKW
De belanghebbende betoogde dat de weigering haar kinderbijslag toe te kennen een schending van art. 8 juncto 14 ERVM is. De Rechtbank verwierp dit betoog:
“Bij beschikking van 16 oktober 2009 heeft de Staatssecretaris van Justitie aan eiseres per 16 oktober 2009 een verblijfsvergunning toegekend. Dit betekent dat eiseres ten tijde van de periode hier in geding nog geen rechtmatig verblijf in Nederland had en derhalve op grond van artikel 6, tweede lid, van de AKW niet was verzekerd voor de AKW.
De uitsluiting als bedoeld in artikel 6, tweede lid, van de AKW vloeit voort uit het bepaalde bij de Koppelingswet. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft reeds in vele uitspraken geoordeeld dat in de koppelingswetgeving, waarbij aan vreemdelingen slechts onder bepaalde voorwaarden rechten worden verleend welke aan Nederlandse onderdanen zonder die voorwaarden worden toegekend, een onderscheid naar nationaliteit aan de orde is dat verenigbaar is met de non-discriminatievoorschriften welke zijn vervat in diverse - rechtstreeks werkende - bepalingen in internationale verdragen, zoals artikel 14 van het EVRM, artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en diverse bilaterale en multilaterale coördinatieverdragen inzake sociale zekerheid. Het beroep van eiseres op het bepaalde in artikel 14 van het EVRM kan daarom niet slagen.
Ook het beroep van eiseres op artikel 8 van het EVRM kan niet slagen. Zoals de CRvB reeds heeft overwogen (uitspraak van 29 januari 2002, LJN AE0506), heeft blijkens het eerste lid van artikel 8 van het EVRM een ieder recht op (onder meer) een familie- en gezinsleven. Het tweede lid bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van opgesomde doeleinden daaronder begrepen het economisch welzijn van het land. Het artikel beoogt niet alleen de staten tot onthouding van inmenging te dwingen, maar kan onder omstandigheden ook inherente positieve verplichtingen meebrengen die noodzakelijk zijn voor een effectieve waarborg van het recht op privé-leven. Deze verplichtingen kunnen ook het nemen van maatregelen inhouden. Of dergelijke verplichtingen bestaan is afhankelijk van de vraag of het juiste evenwicht tussen het algemeen belang en de belangen van de individuele persoon in acht is genomen, bij de beantwoording waarvan de overheid altijd een zekere mate van beoordelingsvrijheid heeft.
Ten aanzien van het beroep van eiseres op het IVRK is de rechtbank van oordeel dat, gezien het voorbehoud dat de Staat heeft gemaakt bij artikel 26 van het IVRK, een beroep er niet kan leiden dat aan het kind een zelfstandig recht op kinderbijslag dient toe te komen.
Eiseres heeft gewezen op een uitspraak van de CRvB van 20 oktober 2010 (LJN: B03581). In die uitspraak heeft de zorgverzekeraar geweigerd de door betrokkene (geboren in 1999) gevraagde zorg te verstrekken omdat die betrokkene niet tot de kring van verzekerden van de AWBZ behoorde. De CRvB heeft daarover geoordeeld dat het onthouden van de voor de betrokkene geïndiceerde ondersteunende en activerende begeleiding tot effect heeft dat betrokkenes persoonlijke ontwikkeling onmogelijk wordt gemaakt waardoor hij in het behoud van zijn menselijke waardigheid ernstig wordt bedreigd en dat in het geval van betrokkene daarom artikel 5, tweede lid, van de AWBZ, dat betrokkene uitsluit van de kring der verzekerden voor de AWBZ, wegens strijd met artikel 8 van het EVRM buiten toepassing dient te worden gelaten.
De rechtbank ziet in deze uitspraak geen aanleiding om het bepaalde in artikel 6, tweede lid, van de AKW wegens strijd met artikel 8 van het EVRM buiten toepassing te laten. Zij stelt hierbij voorop dat, anders dan bij een aanvraag in het kader van de AWBZ, in de AKW niet de mogelijkheid besloten ligt dat kinderen een zelfstandig recht op kinderbijslag kunnen doen gelden. Voorts stelt de rechtbank vast dat de CRvB in die uitspraak op basis van de specifieke omstandigheden van die betrokkene tot het oordeel is gekomen dat het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de AWBZ buiten toepassing moet worden gelaten. In de onderhavige zaak is niet gebleken dat er ten aanzien van eiseres zodanige bijzondere omstandigheden zijn dat het toepassen van artikel 6 van de AKW in strijd zou zijn met artikel 8 van het EVRM.”
De Rechtbank heeft belanghebbendes beroep daarom ongegrond verklaard.6 Zij heeft daartegen bij de Centrale Raad van Beroep (CRvB) hoger beroep ingesteld onder nr. 11/121 AKW.
De CRvB 7
In hoger beroep heeft de belanghebbende haar stellingen herhaald. Drie dagen voor de zitting, 8 maart 2011, wees het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) arrest in de zaak Ruiz Zambrano (zie 8.2 hierna), over de betekenis van het Unieburgerschap ex art. 20 en 21 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VwEU) voor nationale immigratie- en naturalisatiewetgeving. De SVB heeft de CRvB daarop verzocht om procedures waarbij kinderen met de Nederlandse nationaliteit waren betrokken, aan te houden om de betekenis van dat arrest voor die procedures - waaronder die van de belanghebbende - te kunnen onderzoeken. De CRvB heeft dit verzoek ingewilligd. Na de zitting heeft de CRvB de partijen om hun opvatting over de implicaties Ruiz Zambrano gevraagd en het onderzoek heropend. Op 5 mei 2011 wees het HvJ EU vervolgens arrest in de zaak McCarthy (zie 8.3 hierna), eveneens betreffende het Unieburgerschap en immigratiewetgeving. Op 23 juni 2011 heeft de SVB haar mening over de gevolgen van Ruiz Zambrano en McCarthy gegeven. De belanghebbende heeft daarop bij brief van 5 juli 2011 gereageerd en de CRvB verzocht een prejudiciële vraag te stellen aan het HvJ EU. Dat heeft de CRvB niet gedaan. Op 15 november 2011 wees het HvJ arrest in de zaak Dereçi (zie 8.4 hierna), wéér over het Unieburgerschap en nationale immigratiewetgeving. Op 14 februari 2012 heeft de CRvB de belanghebbende schriftelijk vragen gesteld. Bij brief van 1 maart 2012 heeft de belanghebbende daarop gereageerd. Op 14 juni 2012 heeft een tweede zitting plaatsgevonden. Belanghebbendes zaken zijn ter zitting gezamenlijk met acht andere zaken behandeld.8 Bij brief van 20 juli 2012 heeft de CRvB de belanghebbende gevraagd een overzicht van de aan de kinderen verleende (bijzondere) bijstand te overleggen. Bij brief van 1 augustus 2012 heeft de belanghebbende geantwoord dat de CRvB zich daarvoor beter wenden tot de gemeente Alphen aan den Rijn (de gemeente) kon wenden omdat deze dat overzicht sneller en eenvoudiger zou kunnen produceren.9 Bij brief van 3 augustus 2012 heeft de CRvB zich tot de gemeente gewend. Bij brief van 9 augustus 2012 heeft de gemeente het gevraagde overzicht verstrekt, waaruit blijkt dat aan de kinderen van 15 juli 2008 tot en met 1 januari 2010 om niet een netto bedrag aan bijzondere bijstand is verleend ad € 21.138,22, inclusief bijstand voor woonkosten en energiekosten.
De belanghebbende betoogde dat uit genoemde arresten van het HvJ EU volgt dat zij een verblijfsrecht ontleent aan het Unieburgerschap van haar kinderen en daarom recht heeft op kinderbijslag. Weigering van kinderbijslag zou er haars inziens toe leiden dat haar kinderen wordt belemmerd in het effectieve genot van de rechten die hij ontleent aan zijn status van EU-burger. De SVB daarentegen meende dat die arresten niet inhouden dat uit het EU-burgerschap van belanghebbendes kinderen van rechtswege een EU-verblijfsrecht voor de belanghebbende voortvloeit. Evenmin volgt er uit dat recht op kinderbijslag zelf een van de “belangrijkste aan de status van Unieburger verbonden rechten” is. De Unierechtelijke verblijfsrichtlijnen zijn in casu niet van toepassing, zodat een verblijfsrecht slechts zou kunnen voortvloeien uit verdragsconforme toepassing van het vreemdelingenrecht. Het beroep op Unierecht doet dus de vraag rijzen of de beslissing van de Nederlandse autoriteiten over belanghebbendes verblijfsrecht inbreuk maakt op de belangrijkste aan de status van EU-burger ontleende rechten van haar kinderen. Die vraag noch die beslissing is echter aan de SVB, maar aan de immigratie- en naturalisatiedienst (IND). Pas als een verblijfsvergunning is afgegeven, wordt volgens de SVB toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van belanghebbendes verzoek om kinderbijslag.
De CRvB heeft overwogen (r.o. 4.4 en 4.5) dat uit Ruiz Zambrano en Dereçi volgt dat ouders met de nationaliteit van een derde staat die een kind hebben dat EU-burger is en die met dat kind in de EU wonen, een verblijfsrecht hebben indien uitzetting van de ouders er toe zou leiden dat het kind feitelijk geen keus heeft dan zijn ouders te volgen en daardoor feitelijk gedwongen wordt het EU-grondgebied te verlaten. Hij overwoog vervolgens:
“4.6. Anders dan de Svb meent, volgt uit deze arresten dat voor appellante [de belanghebbende; PJW] uit artikel 20 van het VWEU een rechtstreeks verblijfsrecht voortvloeit, afgeleid van het verblijfsrecht van haar kind, indien haar kind zich bevindt in een situatie als in genoemde arresten bedoeld. Bij de beoordeling of appellante aanspraak kan maken op kinderbijslag dient de Svb dan ook allereerst te onderzoeken of er sprake is van zodanige omstandigheden dat het kind feitelijk moet worden verplicht het grondgebied van de Unie te verlaten als aan appellante een verblijfsrecht wordt ontzegd. Hoewel het de primaire verantwoordelijkheid van de staatssecretaris is om te beoordelen of vreemdelingen hier te lande rechtmatig verblijven, brengt het beginsel van Unietrouw, zoals verwoord in artikel 4, derde lid van het VWEU (voorheen artikel 10 EG-Verdrag), met zich mee dat de autoriteiten van de lidstaten onderling, maar ook binnen de lidstaat met elkaar in overleg treden met het oog op een nuttige toepassing van het Unierecht. Het ligt dan ook op de weg van de Svb, belast met de uitvoering van de AKW, om, aan de hand van door appellante verstrekte en zo nodig alsnog te verstrekken informatie, in overleg met de staatssecretaris genoegzaam te onderzoeken of appellante aan artikel 20 van het VWEU een verblijfsrecht hier te lande kan ontlenen. Vergelijk in dit verband de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State van 14 november 2007, .
Anders dan appellante lijkt te veronderstellen, gaat het bij het in 4.6 genoemde onderzoek niet om de beantwoording van de vraag of de weigering om aan appellante kinderbijslag toe te kennen tot gevolg heeft dat het kind wordt verplicht het grondgebied van Nederland of de Unie als geheel te verlaten, maar primair hierom of de weigering om appellante hier te lande verblijf toe te staan, met zich brengt dat het kind, burger van de Unie, geen andere keus heeft dan met appellante, staatsburger van het derde land, buiten de Unie te verblijven. In het licht van het arrest Ruiz Zambrano brengt het nuttig effect van de status van de burger van de Unie met zich mee dat de ouder die het verblijfsrecht toekomt ook over voldoende bestaansmiddelen moet kunnen beschikken om te voorzien in zijn eigen onderhoud en dat van zijn gezin.
Uit de arresten kan worden gedestilleerd dat bij de beoordeling of aan een staatsburger van een derde land op grond van artikel 20 van het VWEU een verblijfsrecht toekomt, verschillende omstandigheden in ieder geval van belang zijn, zoals de leeftijd van het kind, het feit dat de andere ouder de nationaliteit van een lidstaat van de Unie heeft en de mate waarin het kind (financieel) afhankelijk is van de verzorgende ouder/staatsburger van een derde land. Ook de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft inmiddels verschillende uitspraken gedaan waarin is getoetst of er sprake is van de situatie dat de burger van de Unie zijn recht om op het grondgebied van de Unie te verblijven wordt ontzegd, als aan zijn ouder, die staatsburger is van een derde land, geweigerd wordt hier te lande te verblijven.
Indien uit deze beoordeling volgt dat aan appellante een verblijfsrecht op grond van artikel 20 van het VWEU toekomt, dient zich de vraag aan of appellante ten tijde in geding aanspraak heeft op kinderbijslag ingevolge de AKW. Voor dit oordeel is van belang of appellante als verzekerde in de zin van artikel 6 van de AKW kan worden aangemerkt. Naast de nog te verrichten toetsing door de Svb of appellante ingevolge het eerste lid van artikel 6 van de AKW ten tijde in geding als verzekerde kan worden aangemerkt, is hierbij nog het volgende van belang.
Ingevolge artikel 6, tweede lid, van de AKW is niet verzekerd de vreemdeling die niet rechtmatig in Nederland verblijf houdt in de zin van artikel 8, onder a tot en met e en l, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Ingevolge het vierde lid van artikel 6 van de AKW is bij het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen, laatstelijk, Stb. 1998, 746 (KB 746) uitbreiding gegeven aan de groep van vreemdelingen die verzekerd kan zijn voor de volksverzekeringen. Aldus kunnen alleen vreemdelingen die een verblijfstitel hebben als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd of die behoren tot de kring der verzekerden onder KB 746, voor de AKW verzekerd zijn. Vastgesteld wordt dat appellante in ieder geval niet voldoet aan de voorwaarden voor verzekering van KB 746.
Indien appellante, als familielid van een burger van de Unie, een (afgeleid) recht op verblijf ontleent aan artikel 20 van het VWEU, is sprake van een verblijfstitel die niet met name wordt genoemd in artikel 6, tweede lid, van de AKW. Artikel 8, onder e van de Vw 2000 in verbinding met artikel 1 onder e van die wet heeft immers betrekking op rechtmatig verblijf van de gemeenschapsonderdaan, waaronder zijn familieleden, zolang deze onderdaan verblijf houdt op grond van een regeling krachtens het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap dan wel de Overeenkomst betreffende de Europese Economische Ruimte. Een dergelijke regeling is bijvoorbeeld de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG.10 Het Hof heeft echter in de arresten Ruiz Zambrano en Dereci overwogen dat richtlijn 2004/38/EG niet van toepassing is op een situatie als hier aan de orde waarin de burger van de Unie geen gebruik heeft gemaakt van zijn recht op vrij verkeer. De burger van de Unie kan echter wel een beroep doen op de verdragsbepalingen betreffende het burgerschap van de Unie. Ook in de Vw 2000 is thans nog niet voorzien in een situatie waar het rechtmatig verblijf van het familielid van de burger van de Unie rechtstreeks voortvloeit uit het VWEU en niet is ontleend aan de verblijfsrichtlijn 2004/38/EG. Nu uit de bewoordingen van artikel 8, onder e in verbinding met artikel 1, onder e, van de Vw 2000 volgt dat de grondslag voor de binnenkomst en het verblijf van een gemeenschapsonderdaan is gelegen in het Unierecht en dat het verblijfsrecht rechtstreeks aan dat recht wordt ontleend, is er ruimte voor verdragsconforme toepassing van artikel 6, tweede lid, van de AKW op de situatie waarin het verblijfsrecht wordt ontleend aan artikel 20 van het VWEU.
Voor zover uit het in 4.6 bedoelde onderzoek zou volgen dat appellante geen verblijfsrecht toekomt op grond van artikel 20 van het VWEU, dient in dit geding de vraag nog te worden beantwoord of uit het internationale recht moet worden afgeleid dat appellante niet mag worden uitgesloten van de verzekering voor de AKW, omdat zij ten tijde in geding niet beschikte over een verblijfstitel als in artikel 6, tweede lid, van de AKW genoemd. Die vraag wordt ontkennend beantwoord, waarbij wordt verwezen naar hetgeen is overwogen in de uitspraak van de Raad van 15 juli 2011, LJN BR1905 en het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2012, LJN BW7740.11
Hetgeen onder 4.1 tot en met 4.11 is overwogen, leidt tot de conclusie dat de bestreden besluiten niet deugdelijk zijn gemotiveerd. De aangevallen uitspraken, waarbij deze besluiten in stand zijn gelaten, dienen derhalve vernietigd te worden. De beroepen van appellante dienen gegrond verklaard te worden en de bestreden besluiten dienen vernietigd te worden. Voor het doen van een tussenuitspraak ziet de Raad geen ruimte. Een opdracht aan de Svb op grond van artikel 21, zesde lid, van de Beroepswet verdraagt zich niet met het rechtsmiddel van beroep in cassatie dat openstaat tegen de toepassing door de Raad van bepalingen inzake het begrip verzekerde. Derhalve zal de Raad bepalen dat de Svb nieuwe beslissingen op bezwaar neemt, waarbij de Svb tevens dient te beslissen over de gevorderde kosten voor verleende rechtsbijstand in bezwaar.”
De CRvB heeft daarom belanghebbendes hogere beroepen gegrond verklaard.