Parket bij de Hoge Raad, 13-09-2013, ECLI:NL:PHR:2013:924, 12/05758
Parket bij de Hoge Raad, 13-09-2013, ECLI:NL:PHR:2013:924, 12/05758
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 13 september 2013
- Datum publicatie
- 18 oktober 2013
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2013:924
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2014:3014, Contrair
- Zaaknummer
- 12/05758
Inhoudsindicatie
Deze zaak is één van de drie zaken die belanghebbende bij de Hoge Raad aanhangig heeft gemaakt. Alle zaken betreffen de indeling respectievelijk de accijnsheffing van alcoholhoudende (mix)dranken. Behalve in de onderhavige zaak neemt A-G Van Hilten heden conclusie in de zaak met nummer 12/01620.
In de onderhavige zaak staat de accijnsheffing centraal van verschillende alcoholische dranken waaraan suiker, aroma's, kleurstoffen, smaakstoffen, verdikkingsmiddelen en/of conserveermiddelen zijn toegevoegd, en geen gedistilleerde alcohol. Het basisproduct (hierna ook: Ferm Fruit) waarvan de verschillende dranken gemaakt worden, vormt in deze procedure (maar niet in zaak nr. 12/01620) eveneens onderwerp van geschil. Voor de in deze zaak in geschil zijnde accijnsheffing heeft te gelden dat deze afhankelijk is van de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN) van het desbetreffende alcoholhoudende product. Derhalve concentreert A-G Van Hilten zich in deze conclusie op de indeling van de in geschil zijnde producten. Dat is in dit geval een twaalftal alcoholhoudende dranken alsmede het (gegiste alcohol bevattende) basisproduct waarvan die dranken worden gemaakt. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat alle genoemde producten onder post 2206 van de GN (andere gegiste dranken) moeten worden gebracht. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) meent dat die producten alle als 'ethylalcohol (...) gedistilleerde dranken, likeuren en andere dranken die gedistilleerde alcohol bevatten' onder post 2208 van de GN moeten worden gebracht (en daarom onderworpen zijn aan een hogere accijnsheffing).
Ambtshalve gaat A-G Van Hilten eerst in op het gegeven dat het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris zes dagen vóór het verweerschrift is binnengekomen. A-G Van Hilten pleit ervoor de term 'bij verweer' in artikel 29, lid 2, van de Awr in zoverre ruim op te vatten dat een 'prematuur' incidenteel beroep in cassatie, als incidenteel beroep in cassatie mag meetellen in de procedure.(1)
Vervolgens gaat de A-G in op de accijnswetgeving, de tariefposten 2206, 2208 van de GN en de indelingsregels. Hierna behandelt zij de indeling van Ferm Fruit, en (in) de GN. Zij komt tot de slotsom dat Ferm Fruit, nu vaststaat dat het een door gisting verkregen alcoholhoudende drank is, onder post 2206 moet worden ingedeeld het product Ferm Fruit valt haars inziens onder de bewoordingen van die post.. Zo ervan moet worden uitgegaan dat Ferm Fruit ook vatbaar is voor indeling onder post 2208 van de GN, is die conclusie volgens A-G Van Hilten niet anders, aangezien de 'drankenpost' 2206 van de GN haars inziens hetzij als specifiekere post voorrang moet krijgen (algemene indelingsregel 3a), hetzij voorgaat omdat het wezenlijke karakter van het product wordt gevormd door haar hoedanigheid als (gegiste) drank (algemene indelingsregel 3b). A-G van Hilten komt tot de conclusie dat het Hof met juistheid heeft geoordeeld dat ferm Fruit onder post 2206 van de GN moet worden ingedeeld. Het oordeel van het Hof is niet onvoldoende gemotiveerd, het incidentele beroep in cassatie van de Staatssecretaris faalt.
Hierna gaat A-G Van Hilten in op de indeling in de GN van de dranken waarvan Ferm Fruit de basis is. Uit de GS-toelichting op post 2206 leidt A-G van Hilten af dat - kortgezegd - een mengsel van een gegiste drank met (bijvoorbeeld) limonade, kennelijk nog steeds de objectieve eigenschappen (c.q. het wezenlijke karakter) van een gegiste drank heeft en dat toevoegingen derhalve niet het wezenlijke karakter van een drank hoeven aan te tasten. Gelet op de voor indeling in aanmerking te nemen objectieve kenmerken en eigenschappen en de invulling die het HvJ daaraan heeft gegeven in de drankensfeer meent de A-G dat een product in ieder geval een drank moet zijn en bovendien gegist moet zijn om onder post 2206 van de GN te kunnen worden gebracht, en niet elders genoemd moet zijn of elders onder begrepen. A-G Van Hilten meent dat een '2206-drank' niet een bepaalde geur of smaak hoeft te hebben, zodat organoleptische eigenschappen van 'de' 2206-drank eigenlijk niet te geven zijn. Grammaticaal gezien lijkt post 2208 van de GN, in ieder geval in de Nederlandse versie, en afgezien van de in post 2208 ook vermelde ethylalcohol, louter te zien op dranken die gedistilleerde alcohol bevatten. De GS-toelichting op post 2208 van de GN roept echter de vraag op of de daarin vermelde likeuren ook per se gedistilleerde alcohol moeten bevatten om als likeur in de zin van de post te kunnen worden aangemerkt. De toelichting suggereert dat dit niet het geval is.
A-G Van Hilten heeft haar aarzelingen bij de beantwoording van de vraag of het begrip likeur alleen dranken met gedistilleerde alcohol omvat. Zij adviseert de Hoge Raad hieromtrent de volgende prejudiciële vraag aan het HvJ voor te leggen: 'Moet een alcoholhoudende drank die enkel gegiste en geen gedistilleerde alcohol bevat en die is samengesteld door aan een wat geur-, kleur- en smaak betreft neutrale drank van post 2206 van de GN, suiker, aroma's, kleur- en smaakstoffen, verdikkingsmiddelen en conserveermiddelen toe te voegen, als likeur worden ingedeeld in post 2208 van de GN?'
Ten slotte concludeert A-G Van Hilten dat de middelen die zien op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de toepassing van artikel 90 EG geen doel treffen. Ook ziet de A-G geen reden tot toekenning van proceskosten aan belanghebbende.
1 Bij Wet aanpassing bestuursprocesrecht van 20 december 2012 is artikel 29b, lid 2, van de Awr gewijzigd. Incidenteel beroep in cassatie hoeft niet meer bij het verweerschrift te worden ingediend, maar dient - net als het verweerschrift - binnen acht weken na verzending van het beroepschrift in cassatie te worden ingediend. De wijziging is bij Besluit van 25 juni 2013, Stb. 2013,258 per 1 juli 2013 in werking getreden
Conclusie
mr. M.E. van Hilten
Advocaat-Generaal
Conclusie van 13 september 2013 inzake:
|
HR nr. 12/05758 |
[X] B.V. |
|
Hof nrs. 09/00673 en 09/00674 Rb nr. AWB 09/2334 |
|
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Accijns 1 oktober 2008 - 31 oktober 2008 |
staatssecretaris van Financiën |
1 Inleiding
De onderhavige zaak is één van de drie zaken die belanghebbende bij de Hoge Raad aanhangig heeft gemaakt. Alle zaken betreffen de indeling respectievelijk de accijnsheffing van alcoholhoudende (mix)dranken.1 Het gaat om de zaken met nummers 12/01620, 12/05757 en 12/05758 (de onderhavige zaak). Behalve in de onderhavige zaak neem ik heden conclusie in de zaak met nummer 12/01620. De zaak met nummer 12/05757 is zodanig vergelijkbaar met de onderhavige zaak, dat in die zaak een conclusie overbodig is.
Zaak 12/01620 en zaak 12/057582 verschillen in zoverre dat in de eerst vermelde zaak de indeling in de Gecombineerde Nomenclatuur (hierna: GN) centraal staat van een alcoholische drank waaraan onder meer gedistilleerde alcohol is toegevoegd, terwijl in de onderhavige zaak de accijnsheffing centraal staat van verschillende alcoholische dranken waaraan van alles is toegevoegd, maar geen gedistilleerde alcohol. Het basisproduct waarvan de verschillende dranken gemaakt worden, vormt in deze procedure (maar niet in zaak nr. 12/01620) eveneens onderwerp van geschil. Voor de in deze zaak in geschil zijnde accijnsheffing heeft te gelden dat deze afhankelijk is van de indeling in de GN van het desbetreffende alcoholhoudende product. Derhalve concentreer ik me in deze conclusie, net als in de conclusie in zaak 12/01620, op de indeling van de in geschil zijnde producten.
Dat is in dit geval een twaalftal alcoholhoudende dranken en het (gegiste alcohol bevattende) basisproduct waarvan die dranken worden gemaakt. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat alle genoemde producten onder post 2206 van de GN (andere gegiste dranken) moeten worden gebracht. De staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) meent dat die producten alle als ‘ethylalcohol (…) gedistilleerde dranken, likeuren en andere dranken die gedistilleerde alcohol bevatten’ onder post 2208 van de GN moeten worden gebracht (en daarom onderworpen zijn aan een hogere accijnsheffing).
Rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank) en hof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof) hebben beide geoordeeld dat het basisproduct een drank is die onder post 2206 van de GN moet worden ingedeeld, terwijl de (overige) dranken onder post 2208 van de GN vallen.
Wat betreft het basisproduct deel ik de opvatting van de Rechtbank en het Hof. Ik meen dat het basisproduct als gegiste drank moet worden aangemerkt en daarom onder post 2206 van de GN moet worden gebracht. Omtrent de indeling van de (overige) dranken twijfel ik. Die twijfel wordt ingegeven doordat onduidelijk is of post 2208 ook dranken omvat die geen gedistilleerde alcohol bevatten, zoals de in geding zijnde dranken. Ik stel de Hoge Raad dan ook voor om op dit punt een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie (HvJ) voor te leggen.
De middelen waarin belanghebbende zich beroept op algemene beginselen van behoorlijk bestuur en de toepassing van artikel 90 EG, treffen mijns inziens geen doel.
2 De feiten en het procesverloop
Belanghebbende beschikt over een vergunning voor een accijnsgoederenplaats. Gedurende het litigieuze tijdvak – oktober 2008 – heeft zij diverse alcoholhoudende producten uitgeslagen, te weten:
- Petrikov Red
- Petrikov Blue
- FT3 African
- FT Cafe
- FT Coconut4
- FT Banana
- FT Passion
- FT Amaretto
- FT Apfel
- FT Blue Curaçao
- FT Drop
- FT Jonge Bessen
- Ferm Fruit
Ferm Fruit heeft een alcoholpercentage van 16% vol, alle andere vermelde producten hebben een alcoholpercentage van 14% vol.
Het product Ferm Fruit5 vormt de basis voor alle overige in 2.1 vermelde alcoholhoudende producten. Het bestaat uit gefermenteerde alcohol die is verkregen door de vergisting van vruchtenconcentraat. Een liter Ferm Fruit (door het Hof aangeduid als ‘ferment’) wordt bereid uit 275 ml suikerstroop, 711 ml gedemineraliseerd water, 10 ml appelsapconcentraat en 4 ml mineralen en vitaminen. Deze bestanddelen worden gemengd, er vindt pasteurisatie plaats en er wordt wijngist toegevoegd, waarna aerobe en anaerobe gisting plaatsvindt. Vervolgens wordt het ferment gezuiverd door verschillende filtratieprocessen. Alle alcohol in Ferm Fruit is uitsluitend door gisting verkregen, aan het ferment is geen gedistilleerde alcohol toegevoegd en tijdens de bereiding vindt geen concentratie van alcohol plaats. Ferm Fruit is neutraal wat betreft geur, kleur en smaak.
Voor de bereiding van de andere in 2.1 vermelde producten (hierna tezamen aangeduid als: de dranken) worden aan Ferm Fruit suiker, aroma’s, kleurstoffen, smaakstoffen, verdikkingsmiddelen en/of conserveermiddelen toegevoegd en in een enkel geval ook (een) room(base). Aan de dranken wordt geen gedistilleerde alcohol toegevoegd. De producten bestaan voor 80% tot 90% uit Ferm Fruit.
Belanghebbende heeft ter zake van de uitslag van de in punt 2.1 vermelde producten aangifte accijns gedaan. In deze aangifte heeft zij alle vermelde producten (inclusief Ferm Fruit) aangegeven als ‘niet-mousserende tussenproducten’ en heeft zij accijns naar het ter zake geldende accijnstarief voldaan. Bij brief van 19 november 2008 heeft zij de inspecteur verzocht haar ter zake van de uitslag van de goederen een naheffingsaanslag accijns op te leggen voor het verschil tussen het voor ‘overige alcoholhoudende producten’ geldende accijnstarief en de op aangifte voldane accijns.
Aan dit verzoek heeft de Inspecteur6 voldaan bij naheffingsaanslag van 3 december 2008 ten bedrage van € 77,61. De Inspecteur heeft het door belanghebbende tegen deze aanslag ingediende bezwaar bij uitspraak op bezwaar van 22 april 2009 ongegrond verklaard en heeft belanghebbendes verzoek om vergoeding van de kosten die zij in verband met de behandeling van het bezwaar heeft gemaakt, afgewezen.
3 Geding voor de Rechtbank en het Hof
De Rechtbank
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak op bezwaar beroep ingesteld bij rechtbank Arnhem. Rechtbank Arnhem heeft op de voet van het (destijds) bepaalde in artikel 8:13, lid 1, tweede volzin,7 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) de zaak ter verdere behandeling verwezen naar: de Rechtbank.8
Voor de Rechtbank is tussen partijen in geschil of de naheffingsaanslag terecht en tot het juiste bedrag is opgelegd. Daarbij spitst het geschil zich toe op de beantwoording van de vraag of de dranken en Ferm Fruit moeten worden ingedeeld onder tariefpost 2206 van de GN, dan wel onder post 2208 van de GN.
Naar het oordeel van de Rechtbank is Ferm Fruit een drank van post 2206 van de GN. Zij overweegt daartoe het volgende:
“2.6. (…) Naar het oordeel van de rechtbank heeft belanghebbende (…) aannemelijk gemaakt dat Ferm Fruit (…) een drank is. Een drank is een vloeistof die geschikt is voor menselijke consumptie en daarvoor ook bestemd is. De rechtbank hecht geloof aan belanghebbendes stelling dat Alko, de leverancier van Ferm Fruit, reeds vóór aanvang van het onderhavige tijdvak serieus marketingonderzoek deed betreffende dit product en dat Ferm Fruit, onder de naam Vin Mix, ook daadwerkelijk op de markt is gebracht en onder andere bij C1000 verkrijgbaar is. Dat Ferm Fruit gedurende het onderhavige tijdvak nog niet op de markt verkrijgbaar was is niet van belang, nu deze omstandigheid niet afdoet aan de bestemming voor menselijke consumptie.
Gelet op hetgeen is overwogen in 2.59 en 2.6 dient Ferm Fruit naar het oordeel van de rechtbank te worden aangemerkt als een gegiste drank als bedoeld in post 2206 van de GN. Derhalve valt het product onder de omschrijving van artikel 11b van de WA en is het tarief van artikel 11d van de WA van toepassing. (…).”
De dranken moeten naar het oordeel van de Rechtbank worden ingedeeld onder post 2208 van de GN. Dit onder de volgende overwegingen:
“2.8.3. Naar het oordeel van de rechtbank volgt uit de slotzin van de algemene GN Toelichting op post 2208 dat de onderhavige dranken, nu zij alleen gegiste alcohol bevatten, niet als likeur kunnen worden aangemerkt. De omschrijving in de GS-Toelichting geeft daarentegen aan dat ook drank op basis van gegiste alcohol een likeur kan zijn en de GN Toelichting op post 22087010 verwijst daar expliciet naar. Dit een en ander, in onderling verband bezien, leidt de rechtbank (in afwijking van haar uitspraak van 29 oktober 2007) tot de conclusie dat de (…) dranken, met uitzondering van Ferm Fruit, moeten worden aangemerkt als likeuren en dus vallen onder GN Code post 2208 van de GN.
Daar komt nog het volgende bij. Naar het oordeel van de rechtbank zijn door de toevoegingen aan Ferm Fruit om te komen tot de overige producten, de smaak, de geur en het uiterlijk van een uit appels vervaardigde gegiste (vruchten)drank, en daarmee de bijzondere organoleptische eigenschappen daarvan verloren gegaan. De producten passen daardoor qua wezenlijke karaktereigenschappen niet meer in de omschrijving van post 2206 van de GN. Zij kunnen dan uitsluitend nog onder de omschrijving van post 2206 van de GN vallen omdat onder een in een post vermelde stof niet alleen wordt verstaan die stof in zuivere vorm maar ook vermengd of verbonden met andere stoffen (bepaling 2b van de Algemene indelingsregels GN). Zelfs indien geen sprake zou zijn van likeuren omdat slechts sprake is van gegiste alcohol, vallen de producten ook onder de omschrijving van tariefgroep 2208 omdat deze post heel in het algemeen geldt voor (producten met) ethylalcohol en ethylalcohol of ethanol is door vergisting ontstane alcohol.
Voor producten die vallen onder twee posten van de GN zoals in dit geval, heeft alsdan de post met de meest specifieke omschrijving voorrang. Naar het oordeel van de rechtbank is geen van beide posten in dit geval echt specifiek. Evenmin is te bepalen aan welke stof het product zijn wezenlijke karakter ontleent; het karakter van gegiste drank als bedoeld in post 2206 van de GN is immers, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, verloren gegaan. Als dan moet volgens de Algemene indelingsregels GN de post worden toegepast die in volgorde van nummering het laatst is geplaatst. Dat is post 2208.
Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat voor de overige producten het gelijk is aan de inspecteur.”
Bij uitspraak van 16 oktober 2009, nr. AWB 09/2334, ECLI:NL:RBBRE:2009:BK1545, NTFR 2009, 2654 heeft de Rechtbank het beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar vernietigd en de naheffingsaanslag verminderd tot € 72,50.
Het Hof
Tegen de uitspraak van de Rechtbank hebben zowel belanghebbende als de Inspecteur hoger beroep ingesteld bij het Hof. Het geschil voor het Hof betreft het antwoord op de volgende vragen:
“I. Dient het ferment te worden ingedeeld in post 2206 GN of 2208 GN?
II. Dienen de producten [MvH: lees: de dranken] te worden ingedeeld in post 2206 GN of 2208 GN?
III. Zo vraag I en II moeten worden beantwoord in de door de Inspecteur voorgestane zin: Kan belanghebbende aan het besluit van 7 oktober 2005 het vertrouwen ontlenen dat het ferment en de producten zouden worden ingedeeld in post 2206 GN?
IV. Is sprake van een verboden discriminatie (als bedoeld - naar het Hof verstaat - in artikel 90 EG-verdrag (artikel 110 VWEU)), doordat de Inspecteur het ferment en de producten indeelt in tariefpost 2208 GN en het ferment en de producten niet indeelt als ware deze (likeur)wijn(en) (tariefpost 2204 GN)?
V. Kan belanghebbende aan door andere landen aan belanghebbende en derden afgegeven Bindende Tarief Inlichtingen (hierna: BTI's) met betrekking tot enkele van de producten, alsmede met betrekking tot enkele - volgens belanghebbende - met de producten vergelijkbare goederen, het vertrouwen ontlenen dat het ferment en de producten zouden worden ingedeeld in tariefpost 2206 GN?”
Het Hof oordeelt dat Ferm Fruit (‘het ferment’) moet worden ingedeeld in tariefpost 2206 van de GN. Daartoe overweegt het Hof als volgt:
“4.2. Het Hof stelt voorop dat de Inspecteur in zijn brief van 26 mei 2010 zijn stelling dat het ferment geen drank is in de zin van post 2206 GN, heeft laten varen. Het Hof zal partijen volgen in hun standpunt dat het ferment een drank is, nu tussen partijen niet in geschil is dat het ferment vloeibaar is, voor menselijke consumptie geschikt en bestemd is en dat de primaire bestemming van het ferment niet uitsluitend de bereiding van eindproducten als de onderhavige is (…).
(…)
Vaststaat dat het ferment een alcoholhoudende drank is, welke alcohol geheel door vergisting is verkregen.
Gelet op de GN-toelichting op tariefpost 2208 GN, waarin is vermeld dat van deze tariefpost zijn uitgesloten door gisting verkregen alcoholhoudende dranken, is daarmede de indeling van het ferment onder deze post uitgesloten.
(…)
Het Hof is van oordeel dat een belangrijk objectief kenmerk en eigenschap van het ferment is, dat het een gegiste drank is. Gelet op de bewoordingen van de tariefpost 2206 GN en de onder 4.7 vermelde GN-toelichting is het Hof van oordeel dat het ferment op grond van de indelingsregels 1 en 6 moet worden ingedeeld in tariefpost 2206 GN.
De omstandigheid dat het ferment neutraal is voor wat betreft geur, kleur en smaak, is onvoldoende om het ferment, zoals de Inspecteur betoogt, aan te merken als ethylalcohol als bedoeld in tariefpost 2208 GN. Het Hof is van oordeel dat het objectieve kenmerk en de objectieve eigenschap van het ferment, namelijk gegiste drank, het meest past bij de bewoordingen van tariefpost 2206 GN en dat gelet op de GN-toelichting op tariefpost 2208 GN een indeling in die laatste post geen steun vindt in die toelichting. ”
De dranken (door het Hof aangeduid als ‘de producten’), daarentegen, moeten naar het oordeel van het Hof onder post 2208 van de GN worden ingedeeld:
“4.12. Vaststaat dat de producten worden verkregen door aan het ferment suiker, aroma's, kleurstoffen, smaakstoffen, verdikkingsmiddelen en/of conserveermiddelen toe te voegen en in een enkel geval ook (een) room(base). Aan de producten is geen gedistilleerde alcohol toegevoegd. Alle alcohol in de producten is uitsluitend door gisting verkregen. De producten bestaan voor 80% tot 90% uit het ferment.
Gelet op hetgeen onder 4.12 is overwogen, zijn de producten aan te merken als een mengsel van twee (of meer) stoffen als bedoeld in indelingsregel 2b. Alsdan moet indeling plaatsvinden met inachtneming van indelingsregel 3.
(…)
Er is] (…) sprake (…) van een mengsel, samengesteld uit of met verschillende stoffen, als bedoeld in indelingsregel 3b. Hieruit volgt dat voor de tariefindeling van de producten, op grond van indelingsregel 3b, moet worden vastgesteld aan welke van de stoffen, waaruit deze zijn samengesteld, deze hun wezenlijke karakter ontlenen.
Voor producten als de onderhavige wordt het wezenlijke karakter (mede) bepaald door hun organoleptische eigenschappen. Voor de bereiding van de producten worden toegevoegd suiker, aroma's, kleurstoffen, smaakstoffen, verdikkingsmiddelen en/of conserveermiddelen. Derhalve dient het Hof te beoordelen wat de smaak, de geur en het uiterlijk van de producten is. In het bijzonder dient het Hof te beoordelen of de producten, na de toevoeging van de andere stoffen, de smaak, de geur en het uiterlijk van een uit een bepaalde vrucht of uit een bepaald natuurproduct vervaardigde drank, dat wil zeggen van een gegiste drank, hebben verloren.
Het Hof stelt voorop dat uit de omstandigheid dat de Inspecteur accijns heeft nageheven, volgt dat in eerste instantie op hem de last rust te bewijzen wat de organoleptische eigenschappen van de producten, die hun wezenlijke karakter bepalen, zijn, en of deze organoleptische eigenschappen een indeling rechtvaardigen in de door hem voorgestane tariefpost 2208 GN.
Het Hof is van oordeel dat de Inspecteur met betrekking tot de organoleptische eigenschappen van de producten, die hun wezenlijke karakter bepalen, tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende niets aannemelijk heeft gemaakt.
(…)
Het Hof is van oordeel dat belanghebbende met betrekking tot de organoleptische eigenschappen van de producten, die hun wezenlijke karakter bepalen, tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niets aannemelijk heeft gemaakt.
Uit het vorenoverwogene volgt dat een indeling van de in geding zijnde dranken aan de hand van indelingsregel (2, 3a en) 3b niet mogelijk is, zodat de indeling van de producten dient plaats te vinden op basis van indelingsregel 3c, zijnde de toepassing van de post die in volgorde van nummering het laatst is geplaatst. Gelet op de omstandigheid dat de producten alcoholhoudende vloeistoffen zijn, volgt hieruit dat de producten moeten worden ingedeeld in tariefpost 2208 GN.”
Nu Ferm Fruit naar het oordeel van het Hof moet worden ingedeeld onder tariefpost 2206 van de GN, dienen de vragen III, IV en V volgens het Hof uitsluitend voor de dranken te worden beantwoord, en niet voor het ferment.
Wat betreft het door belanghebbende gestelde bij haar gewekte vertrouwen (vraag III) komt het Hof tot het oordeel dat belanghebbende aan het besluit van 7 oktober 200510 niet het vertrouwen heeft kunnen ontlenen dat de dranken onder post 2206 zouden worden ingedeeld. Het Hof overwoog daartoe:
“4.26. Nu belanghebbende zich beroept op een voor haar gunstiger indeling van de producten op grond van het besluit van 7 oktober 2005, rust op haar de last te bewijzen dat de producten voldoen aan de in het besluit van 7 oktober 2005 opgenomen eisen voor indeling tariefpost 2206 GN.
Het Hof is van oordeel, mede gelet op de (…) ultrafiltratie, Kiezelguhr-filtratie, microfiltratie en carbonfiltratie van het ferment, dat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de producten voor meer dan 50 gewichtspercenten van het totale alcoholvolumepercentage de gistingskenmerken hebben van ongezuiverde, gegiste alcohol als bedoeld in het besluit van 7 oktober 2005. (…)”
Het Hof beantwoordt vraag IV ontkennend en overweegt hiertoe:
“4.28. (…) Het beroep van belanghebbende op - naar het Hof verstaat - artikel 90 EG-verdrag (artikel 110 VWEU) faalt reeds hierom, omdat belanghebbende tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat de producten vergelijkbaar zijn met (likeur)wijn.”
Ook vraag V beantwoordt het Hof ontkennend, overwegende:
“4.30. (…) De door andere landen aan belanghebbende en derden afgegeven BTI's met betrekking tot enkele van de producten, alsmede met betrekking tot enkele - volgens belanghebbende - met de producten vergelijkbare goederen, binden de Inspecteur voor de heffing van accijns niet; belanghebbende kan derhalve aan die BTI's voor de heffing van accijns geen vertrouwen ontlenen (vgl. overigens het arrest van het HvJ EU van 7 april 2011, Sony Supply Chain Solutions (Europe) B.V., C-153/10). Gesteld noch gebleken is dat de Inspecteur met betrekking tot een of meer van de producten aan belanghebbende een BTI heeft afgegeven waarbij dat product is ingedeeld in tariefpost 2206 GN.”
Bij uitspraak van 2 november 2012, nrs. 09/00673 en 09/00674, ECLI:NL:GHSHE:2012:BY3306, NTFR 2012, 2685 heeft het Hof de uitspraak van de Rechtbank bevestigd.