Parket bij de Hoge Raad, 02-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2252, 13/06195
Parket bij de Hoge Raad, 02-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2252, 13/06195
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 2 december 2014
- Datum publicatie
- 12 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:2252
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:743, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/06195
Inhoudsindicatie
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 13/06195 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam, alsmede het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof te Den Haag van 6 november 2013, nr. BK-12/00734, ECLI:NL:GHDHA:2013:4127, BB 2013/522, V-N 2014/8.2.4.
Belanghebbende heeft op 26 september 2011 een aanvraag tot het aan hem verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart (NIK) ingediend bij de gemeente Amsterdam. Naar aanleiding daarvan heeft de heffingsambtenaar bij schriftelijke kennisgeving van dezelfde datum een bedrag van € 43,85 aan rechten geheven terzake van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart.
Bij arrest van 9 september 2011 had de Hoge Raad geoordeeld dat het in behandeling nemen van een NIK-aanvraag, gelet op de functie die de NIK voor de bezitter heeft met betrekking tot zijn algemene identificatieplicht, geen dienst is in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet. Dat betekende dat uit hoofde van een legesverordening, wegens gebrek aan formeel wettelijke grondslag in de Gemeentewet, terzake geen leges konden worden geheven. Daarin beoogt de Reparatiewet van 13 oktober 2011 te voorzien, met terugwerkende kracht tot en met 22 september 2011.
Deze procedure ziet op de vraag of de heffingsambtenaar de NIK-leges heeft mogen heffen van belanghebbende. In geschil is gebracht: of de heffing berustte op de verordening van het Stadsdeel Centrum dan wel op de Legesverordening 2011 van de gemeente Amsterdam, of de heffing door het bevoegde bestuursorgaan is opgelegd en op welk tijdstip belanghebbende zijn aanvraag heeft ingediend. Verder is meer principieel in geschil of de Reparatiewet een deugdelijke grondslag bood voor deze legesheffing en, zo ja, of die grondslag met terugwerkende kracht kon worden verschaft.
Het Hof heeft geoordeeld: (1) dat is geheven op basis van de Legesverordening 2011, (2) dat de heffingsambtenaar als heffend bestuursorgaan is opgetreden, (3) dat op 26 september 2011 een aanvraag voor een identiteitskaart is ingediend, en verder (4) dat artikel 3 van de Reparatiewet, dat de terugwerkende kracht regelt, niet in strijd is met het Eerste Protocol bij het EVRM en dat terugwerkende kracht die volgt uit de Reparatiewet overigens niet kan worden getoetst. Tot slot heeft het Hof geoordeeld (5) dat artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet op zichzelf voor de aanslag geen deugdelijke juridische grondslag bood, terwijl de Legesverordening 2011 niet (tijdig) door de gemeenteraad was gewijzigd, zoals mogelijk zou zijn geweest ingevolge de Reparatiewet om de onderhavige heffing mogelijk te maken. Daarom heeft het Hof de aanslag vernietigd wegens gebrek aan juridische grondslag.
De A-G merkt op dat artikel 1 van de Reparatiewet voorziet in een nieuwe formeel wettelijke grondslag voor de heffing van rechten (leges), krachtens een gemeentelijke (leges)verordening, ten behoeve van de aanvraag van een NIK. Artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet bewerkstelligt dat (bestaande) gemeentelijke belastingverordeningen ter zake van het heffen van de in artikel 1 van de Reparatiewet bedoelde rechten niet langer berusten op artikel 229, lid 1, letter b, van de Gemeentewet, maar vanaf de inwerkingtreding van de Reparatiewet berusten op artikel 1 van de Reparatiewet.
Dat betekent volgens de A-G dat ten tijde van de inwerkingtreding van de Reparatiewet geldende gemeentelijke legesverordeningen zonder aanpassing de grondslag bieden voor het heffen van de in die verordeningen genoemde bedragen in verband met het aanvragen van een NIK. De A-G meent dan ook dat het Hof de Reparatiewet onjuist heeft uitgelegd door te oordelen dat de ongewijzigde Legesverordening 2011 evenmin kan worden geacht te zijn gebaseerd op artikel 1 van de Reparatiewet. Dat kan volgens de A-G aldus wel dat de Reparatiewet de formeel wettelijke grondslag is gaan bieden die de Gemeentewet, volgens eerder arrest van de Hoge Raad, niet bood. Daarmee slaagt het middel van het College van B&W van de gemeente Amsterdam.
Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, waarin hij stelt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld:
(1) dat de toetsing van de Reparatiewet aan algemene rechtsbeginselen en/of nationaalrechtelijke normen, zoals vervat in artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, de Aanwijzingen voor de regelgeving, de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving en uitgangspunten van de Raad van State, afstuit op artikel 120 van de Grondwet;
(2) dat de aan de Reparatiewet verleende terugwerkende kracht niet in strijd is met het Eerste Protocol bij het EVRM;
(3) dat de onderwerpelijke aanslag (...) [kan] worden geacht te zijn gebaseerd op de
Legesverordening 2011 van de Gemeente en de bij die verordening behorende tarieventabel.
De A-G constateert dat tijdens het debat in de Tweede en Eerste Kamer de aan de Reparatiewet verleende terugwerkende kracht uitvoerig aan de orde is gekomen en vervolgens, op inhoudelijke gronden, is aanvaard. Dat is dus een bewuste keuze van de wetgever geweest. De A-G is van mening dat de wetgever hier is gebleven binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge.
Voorts meent de A-G dat het Hof heeft mogen oordelen dat een last van € 43,85 gezien belanghebbendes ambt en inkomenspositie niet als buitensporig kan worden aangemerkt.
De incidentele middelen van belanghebbende falen ook overigens.
De conclusie strekt ertoe dat het beroep in cassatie van B & W van de gemeente Amsterdam gegrond dient te worden verklaard en het incidentele beroep in cassatie van belanghebbende ongegrond.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 2 december 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 13/06195 |
B & W gemeente Amsterdam |
|
Nr. Rechtbank: AWB 11/9346 Nr. Gerechtshof: BK - 12/00734 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Leges Nederlandse identiteitskaart 2011 |
[X] |
1 Inleiding
Heden neem ik conclusie in de zaak met nummer 13/06195 naar aanleiding van het beroep in cassatie van het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Amsterdam (hierna: het College), alsmede het incidentele beroep in cassatie van [X], belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof te Den Haag (hierna: het Hof) van 6 november 2013, nr. BK-12/00734, ECLI:NL:GHDHA:2013:4127.1,2
Belanghebbende heeft op 26 september 2011 een aanvraag tot het aan hem verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart ingediend bij de gemeente Amsterdam. Naar aanleiding daarvan heeft de heffingsambtenaar van de gemeente Amsterdam (hierna: de heffingsambtenaar) bij schriftelijke kennisgeving van dezelfde datum een bedrag van € 43,85 aan rechten geheven terzake van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart (hierna ook aangeduid als leges en/of heffing). Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen die heffing.
Bij arrest van 9 september 2011 had de Hoge Raad geoordeeld dat het in behandeling nemen van een NIK-aanvraag, gelet op de functie die de NIK voor de bezitter heeft met betrekking tot zijn algemene identificatieplicht, geen dienst is in de zin van artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet. Dat betekende dat uit hoofde van een legesverordening, wegens gebrek aan formeel wettelijke grondslag in de Gemeentewet, terzake geen leges konden worden geheven. Daarin beoogt de Reparatiewet van 13 oktober 2011 (hierna: de Reparatiewet)3 te voorzien, met terugwerkende kracht tot en met 22 september 2011.
Deze procedure ziet op de vraag of de heffingsambtenaar deze rechten heeft mogen heffen van belanghebbende. In geschil is gebracht: of de heffing berustte op de verordening van het Stadsdeel Centrum dan wel op de Legesverordening 2011 van de gemeente Amsterdam (hierna: de Legesverordening 2011), of de heffing door het bevoegde bestuursorgaan is opgelegd en op welk tijdstip belanghebbende zijn aanvraag heeft ingediend. Verder is meer principieel in geschil of de Wet van 13 oktober 2011 een deugdelijke grondslag bood voor deze legesheffing en, zo ja, of die grondslag met terugwerkende kracht kon worden verschaft.
Het Hof heeft geoordeeld: (1) dat is geheven op basis van de Legesverordening 2011, (2) dat de heffingsambtenaar als heffend bestuursorgaan is opgetreden, (3) dat op 26 september 2011 een aanvraag voor een identiteitskaart is ingediend, en verder (4) dat artikel 3 van de Reparatiewet, dat de terugwerkende kracht regelt, niet in strijd is met het Eerste Protocol bij het EVRM en dat terugwerkende kracht die volgt uit de Reparatiewet overigens niet kan worden getoetst. Tot slot heeft het Hof geoordeeld (5) dat artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet op zichzelf voor de aanslag geen deugdelijke juridische grondslag bood, terwijl de Legesverordening 2011 niet (tijdig) door de gemeenteraad was gewijzigd, zoals mogelijk zou zijn geweest ingevolge de Reparatiewet om de onderhavige heffing mogelijk te maken. Daarom heeft het Hof de aanslag vernietigd wegens gebrek aan juridische grondslag.
In cassatie stelt het College dat het Hof de Reparatiewet onjuist heeft uitgelegd en toegepast. Het College betoogt dat anders dan het Hof heeft geoordeeld, de Reparatiewet de (inhoud van de) Legesverordening 2011 niet wijzigt en dat de Legesverordening 2011 ook niet behoefde te worden gewijzigd om na de inwerkingtreding, met terugwerkende kracht, tot de onderhavige legesheffing te kunnen komen. Het College betoogt in cassatie voorts dat het Hof heeft miskend dat de Gemeentewet niet voor de Reparatiewet gaat en dat het Hof in strijd met het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, de Reparatiewet aan de Grondwet heeft getoetst. Ook heeft het Hof zijn uitspraak onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Aldus het College.
Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld, waarin hij stelt dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld:
(1) dat de toetsing van de Reparatiewet aan algemene rechtsbeginselen en/of nationaalrechtelijke normen, zoals vervat in artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, de Aanwijzingen voor de regelgeving, de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving en uitgangspunten van de Raad van State, afstuit op artikel 120 van de Grondwet;
(2) dat de aan de Reparatiewet verleende terugwerkende kracht niet in strijd is met het Eerste Protocol bij het EVRM;
(3) dat ‘de onderwerpelijke aanslag (...) [kan] worden geacht te zijn gebaseerd op de Legesverordening 2011 van de Gemeente en de bij die verordening behorende tarieventabel’.
De opbouw van deze conclusie is als volgt. In onderdeel 2 worden de feiten en het procesverloop weergegeven, gevolgd door een beschrijving van het geding dat nu in cassatie voorligt in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat een overzicht van relevante regelgeving, jurisprudentie en literatuur.4 Onderdeel 5 behelst de beoordeling van de middelen, met conclusie in onderdeel 6.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Feiten
Het Hof heeft de volgende feiten vastgesteld:
Belanghebbende heeft op 19 september 2011 telefonisch contact gehad met een medewerker van de gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente), Stadsdeel Centrum (hierna: het Stadsdeel). Dat contact hield in het maken van een afspraak strekkende tot afgifte van een Nederlandse identiteitskaart (hierna: de Identiteitskaart), welke afspraak zou plaatsvinden op 26 september 2011. Deze afspraak is belanghebbende per e-mail bevestigd. Die e-mail behelst onder meer het volgende:
"Afspraak: Nederlandse Identiteitskaart
Datum: maandag 26 sep 2011
Tijdstip: 13:30
Tarief per persoon: (...) 43,85 Euro (leges 2011).
Locatie: Stadsdeel Centrum
(...)
• U moet persoonlijk bij de aanvraag aanwezig zijn (...)"
Belanghebbende is, overeenkomstig het zojuist genoemde, op 26 september 2011 ten kantore van het Stadsdeel, locatie Amstel 1, verschenen. Bij die gelegenheid heeft belanghebbende zijn Nederlandse paspoort ter inzage overgelegd en overigens de handelingen verricht strekkende tot verkrijging van de identiteitskaart. Terzelfder gelegenheid is van belanghebbende het onder (…) [3.1] genoemde bedrag aan rechten geheven.
Belanghebbende is werkzaam als raadsheer in het Gerechtshof te Amsterdam.
Rechtbank
De rechtbank (hierna: de Rechtbank) heeft het geschil verdeeld in vier deelvragen:5
7. Het geschil betreft de vragen of:
1e. het gevorderde bedrag is geheven op grond van verbindende wettelijke bepalingen;
2e. het gevorderde bedrag is vastgesteld door een daartoe bevoegd bestuursorgaan;
3e. eiser de identiteitskaart heeft aangevraagd vóór 22 september 2011;
4e. de heffing van het gevorderde bedrag in strijd is met het vertrouwensbeginsel.
De Rechtbank heeft deze vragen als volgt beantwoord:
Met betrekking tot de eerste, onder 7. genoemde vraag
27. De rechtbank zal allereerst de door eiser in dit verband opgeworpen vraag beantwoorden of de in artikel 3 van de Wet aan de Wet toegekende terugwerkende kracht tot en met de dag na de datum van indiening van het wetsvoorstel bij de Tweede Kamer, onverbindend is omdat zij in strijd is met artikel 1 van het Eerste protocol, artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, de Aanwijzingen voor de Regelgeving, de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving en de uitgangspunten van de Raad van State. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en overweegt daartoe het volgende.
28. De rechtbank stelt voorop dat zij ingevolge artikel 120 van de Grondwet niet bevoegd is de grondwettigheid van de Wet te beoordelen. Omdat in het meerdere het mindere besloten ligt, brengt het verbod van toetsing van de Wet aan de Grondwet mee dat de rechtbank de Wet evenmin mag toetsen aan artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, laat staan aan door de Minister-President of de Staatssecretaris van Financiën geformuleerde algemene regels (de Aanwijzingen voor de Regelgeving, onderscheidenlijk de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving) of aan de uitgangspunten van de Raad van State.
29. De rechtbank is wel bevoegd de Wet te toetsen aan, voor zover hier van belang, eenieder bindende verdragsbepalingen, in het bijzonder artikel 1 van het Eerste protocol. Bij deze toetsing dient de rechtbank, naar vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) en de Hoge Raad, een grote mate van terughoudendheid te betrachten. Uitgangspunt is dat aan de wetgever een ruime beoordelingsvrijheid toekomt, in die zin dat diens oordeel moet worden geëerbiedigd tenzij dat van redelijke grond ontbloot is. Verder dient in dit verband te worden opgemerkt dat terugwerkende kracht van fiscale wetgeving ten nadele van de belastingplichtige op zichzelf geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol. Van een inbreuk op deze bepaling is eerst sprake indien de wetgevende maatregel die in terugwerkende kracht voorziet, geen redelijke balans ('fair balance') teweegbrengt tussen de betrokken belangen, waaronder het belang van de belastingplichtige dat diens gerechtvaardigde verwachtingen worden gerespecteerd. Deze balans ontbreekt indien de desbetreffende maatregel in de omstandigheden van het concrete geval voor de belastingplichtige leidt tot een individuele en buitensporige last ('individual and excessive burden'). Daartoe dient te worden beoordeeld wat de gevolgen zijn van die terugwerkende kracht op de positie van de belanghebbende. Bij het oordeel of sprake is van een 'fair balance' speelt verder een rol om welke redenen de wetswijziging met terugwerkende kracht is ingevoerd (vergelijk Hoge Raad 2 oktober 2009, nr. 07/10481, LJN BI1892 en EHRM 10 juni 2003, nr. 27793/95, zaak M.A. en anderen tegen Finland, V-N 2003/52.2).
30. De Wet beoogt aan heffing te onderwerpen de handelingen die met het aanvragen van een identiteitskaart samenhangen. Uit de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel volgt dat het invoeren van de wetswijziging met terugwerkende kracht niet alleen om financiële redenen is doorgevoerd. Gelet hierop en op het feit dat de individuele last van de aanvrager ten bedrage van € 43,85 niet als buitensporige kan worden aangemerkt, is er naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een onredelijke balans tussen de betrokken belangen. Namelijk het belang van de wetgever bij de terugwerkende kracht voor de heffing van de leges tegenover het belang van de burger bij een gratis identiteitskaart. De rechtbank is van oordeel dat de terugwerkende kracht van de Wet tot en met 22 september 2011 geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol van het EVRM. Het andersluidende betoog van eiser faalt derhalve.
31. Vervolgens komt de rechtbank toe aan de vraag van eiser of het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de Wet bewerkstelligt dat de gemeentelijke belastingverordening op grond waarvan het gevorderde bedrag is vastgesteld, vanaf 22 september 2011 wat betreft de voor het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een identiteitskaart geheven rechten, berust op artikel 1 van de Wet.
32. In dit verband is van belang welke verordening de “gemeentelijke belastingverordening ter zake van het heffen van rechten als bedoeld in artikel 229, eerste lid, onderdeel b, van de Gemeentewet, voor het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart” in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet is. De aanvankelijke opvatting van partijen dat verweerder het gevorderde bedrag heeft vastgesteld op grondslag van de Legesverordening stadsdeel Centrum 2011, meer in het bijzonder op onderdeel 2.2.2.1 van de bij de Legesverordening stadsdeel Centrum 2011 behorende tarieventabel, kan niet als juist worden aanvaard. Gelet op de onder 20, 21 en 22 weergeven bepalingen heeft de raad van de gemeente Amsterdam zijn bevoegdheid tot invoering, wijziging of afschaffing van (ondermeer) rechten ter zake van (het in behandeling nemen van) een aanvraag van een identiteitskaart niet overdragen aan de stadsdeelraden. Derhalve kan verweerder het gevorderde bedrag slechts hebben geheven op grond van het bepaalde in de Legesverordening 2011 en de daarbij behorende tarieventabel, meer in het bijzonder op grond van onderdeel 1.4. van de tarieventabel (zie onder 19.). De vermelding van de door de gemeenteraad van Amsterdam vastgestelde tarieven, waaronder het tarief ter zake van de aanvraag van een identiteitskaart, in de Legesverordening stadsdeel Centrum 2011 heeft, naar verweerder stelt en de rechtbank aannemelijk acht, tot doel burgers en bedrijven in het stadsdeel Centrum een volledig overzicht van alle in 2011 geldende legestarieven te geven.
33. De rechtbank kan het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de Wet slechts zeer terughoudend toetsen. Hetgeen daarover onder 29. is overwogen geldt onverkort voor de beantwoording van de onder 31. vermelde vraag. Naar het oordeel van de rechtbank valt de keuze van de wetgever om het op basis van een legesverordening ter zake van (de aanvraag van) een identiteitskaart gevorderde bedrag vanaf 22 september 2011 te doen berusten op artikel 1 van de Wet, binnen de ruime beoordelingsmarge die de wetgever toekomt. Niet gezegd kan worden dat deze keuze van elke redelijke grond is ontbloot. Ook overigens ziet de rechtbank geen voldoende zwaarwegende redenen om aan het bepaalde in artikel 2, lid 1, van de Wet voorbij te gaan. Uit de duidelijke tekst van artikel 2 van de Wet, als ook de daarbij gegeven toelichting als opgenomen in de Memorie van Toelichting, blijkt naar het oordeel van de rechtbank de nadrukkelijke bedoeling van de wetgever om het heffen van rechten voor de afgifte van een identiteitskaart te baseren op de nieuwe Wet. Van onverbindendheid van de Legesverordening 2011 van de gemeente Amsterdam is geen sprake. De grondslag voor de heffing volgt rechtstreeks uit de Wet. Eisers standpunt faalt in zoverre. Ook voor het overige faalt het. Voorzover eiser met zijn stelling dat (vooraf) heffing op 26 september 2011 niet mogelijk was, bedoelt te stellen dat verweerder de leges niet van hem terstond kon invorderen voordat hem een identiteitskaart overhandigd werd, merkt de rechtbank op dat zij niet bevoegd is om een oordeel te geven over de door verweerder gehanteerde wijze van invordering van het verschuldigde bedrag.
34. Het vorenstaand overwogene leidt tot de conclusie dat de door eiser met betrekking tot de eerste, onder 7. genoemde vraag aangevoerde beroepsgronden falen. Ook overigens zijn er naar het oordeel van de rechtbank geen redenen om de wettelijke bepalingen, op grond waarvan het gevorderde bedrag is geheven, onverbindend te oordelen.
Met betrekking tot de tweede, onder 7. genoemde vraag
35. Op de schriftelijke kennisgeving van het gevorderde bedrag is vermeld “Stadsdeel Centrum”. De burgemeester van Amsterdam heeft met betrekking tot de uitvoering en de overige taken en bevoegdheden die bij of krachtens de Paspoortwet aan hem zijn opgedragen, zoals de afgifte van een identiteitskaart, mandaat en machtiging verleend aan de voorzitters van de stadsdeelraden en hun plaatsvervangers. Dit volgt uit het Mandaatbesluit Burgerzaken van de burgemeester van Amsterdam van 10 mei 2005. Verweerder trekt hieruit, naar het oordeel van de rechtbank, terecht de conclusie dat burgers zich tot de verschillende stadsdeelkantoren van de gemeente Amsterdam kunnen wenden om een identiteitskaart aan te vragen. Zo laat zich ook de eerder genoemde vermelding op de schriftelijke kennisgeving verstaan. Ingevolge het Benoemings- en aanwijzingsbesluit 2011 (zie onder 23) zijn onder meer de stadsdeelsecretarissen aangewezen als heffingsambtenaren. De uitspraak op bezwaar van 11 november 2011 is namens de heffingsambtenaar gedaan door de manager adviesbureau burgerzaken, [A].
36. Eiser bestrijdt dat [A] krachtens het voornoemde Benoemings- en aanwijzingsbesluit 2011 en het onder 24. aangehaalde (mandaat)besluit van 6 juni 2012 bevoegd was uitspraak op bezwaar te doen.
37. Naar het oordeel van de rechtbank kan de stadsdeelsecretaris, in deze [B], nu zij op grond van het Benoemings- en Aanwijzigingsbesluit 2011 bevoegd was tot het opleggen van de legesheffing, haar heffingsbevoegdheid mandateren. Uit het voornoemde (mandaat)besluit begrijpt de rechtbank dat de stadsdeelsecretaris de bedoeling had [A] volmacht te verlenen om op bezwaren te beslissen namens de in deze bevoegde heffingsambtenaar. Ter zitting heeft verweerder nog aangevoerd dat ook een mondelinge machtiging aan [A] was verleend. Zo het (mandaat)besluit van 6 juni 2012 anders geïnterpreteerd zou moeten worden, overweegt de rechtbank, dat gelet op de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2012, nr. 10/03753, LJN BV8937 en nr. 10/03754, LJN BV8940, een onbevoegd genomen uitspraak op bezwaar door bekrachtiging van dat besluit door de stadsdeelsecretaris, kan worden geheeld, zodat niet opnieuw uitspraak op bezwaar behoeft te worden gedaan. Eiser is hierdoor immers niet benadeeld. Gelet op het hiervoor overwogene is de rechtbank van oordeel dat de omstandigheid dat de schriftelijke kennisgeving is afgegeven door het stadsdeel Centrum, evenals het feit dat [A] de uitspraak op bezwaar heeft gedaan niet afdoet aan de rechtsgeldigheid van de van eiser ter zake van de afgifte van een identiteitskaart gevorderde rechten, noch aan de rechtsgeldigheid van de uitspraak op bezwaar. Verder is de rechtbank van oordeel dat de gemeente Amsterdam bevoegd is in de onderhavige procedure als procespartij op te treden, hetgeen mee brengt dat de rechtbank acht slaat op de door haar ingebrachte stukken van het geding. De andersluidende standpunten van eiser met betrekking tot de bevoegdheid, falen daarom.
Met betrekking tot de derde, onder 7. genoemde vraag
38. Ingevolge het bepaalde in de artikelen 2 en 28 van de Paspoortwet is de rechtbank van oordeel dat de op 19 september 2011 door eiser gemaakte telefonische afspraak, om op 26 september 2011 de formaliteiten voor het aanvragen van een identiteitskaart bij het stadsdeel Centrum persoonlijk te komen verrichten, niet als de aanvraag tot het verstrekken van een identiteitskaart kan worden aangemerkt. Het maken van de afspraak kan niet anders dan als een voorbereidende handeling ten behoeve van de aanvraag van een identiteitskaart worden aangemerkt. Nu eiser op 26 september 2001 persoonlijk op het stadsdeelkantoor is verschenen, heeft eiser niet eerder dan op voornoemde datum van 26 september 2001 zijn aanvraag tot het verstrekken van een identiteitskaart ingediend. Eisers standpunt, dat hij zijn aanvraag al op 19 september 2011 heeft ingediend, tot welke datum de Wet niet terugwerkt zodat de leges van hem ten onrechte zijn geheven, faalt dan ook.
Met betrekking tot de vierde, onder 7. genoemde vraag
39. Eiser stelt dat hij op grond van een uitlating van het stadsdeel Centrum erop mocht vertrouwen dat hij een gratis identiteitskaart kon verkrijgen. Op het moment van indiening van de aanvraag, te weten op 26 september 2011, was de wetgevende maatregel, die de nieuwe grondslag voor de heffing vormde, evenwel voorzienbaar. Al op 9 september 2011, de dag waarop de Hoge Raad zijn arrest wees dat heffing van leges voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een Nederlandse identiteitskaart op basis van de Gemeentewet niet is toegestaan, had de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties laten weten dat hij zich beraadde over eventueel te nemen vervolgstappen naar aanleiding van het arrest, mogelijk in relatie tot het aanpassen van wet- en regelgeving. Ook uit het persbericht van voornoemde minister van 21 september 2011 volgde dat met ingang van 22 september 2011 van burgers (weer) rechten geheven zouden worden bij de aanvraag van een (Nederlandse) identiteitskaart. De gemeente Amsterdam heeft op haar website bericht dat met ingang van 22 september 2011 weer betaald moest voor een identiteitskaart en voorts heeft verweerder aangevoerd dat op diezelfde datum op de website van het stadsdeel een externe link is geplaatst naar dit bericht. Uit al deze aankondigingen was de heffing van de rechten voor eiser als zodanig voorzienbaar. Indien aan eiser de mededeling is gedaan dat hij een gratis identiteitskaart kon verkrijgen, is deze mededeling achterhaald door de latere mededelingen zowel door de minister als door de gemeente zelf. Uit alle publicaties had eiser moeten afleiden dat een eerdere uitlating van het Stadsdeel Centrum op de website niet meer geldig zou zijn. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarom tot slot eveneens.
Hof
Het Hof heeft ter beoordeling van het geschil overwogen:
Ten aanzien van de toepasselijke gemeentelijke regelgeving
Partijen verschillen van mening over de grondslag in de gemeentelijke regelgeving waarop de aanslag is gebaseerd. Belanghebbende betoogt dat die grondslag is een verordening van het Stadsdeel; de Heffingsambtenaar betoogt dat die grondslag is de Legesverordening 2011 van de Gemeente. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
De Legesverordening 2011 van de Gemeente behelst onder meer het volgende:
“Artikel 1 Belastbaar feit
Onder de naam leges worden rechten geheven voor diensten die door of vanwege de gemeente worden verleend en die worden vermeld in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
(…)
Artikel 3 Tarieven
1. De leges worden geheven naar de maatstaven en tarieven, opgenomen in de bij deze verordening behorende tabel vermeld in de kolom van jaartal 2011.
(…)
Artikel 5 Belastingplicht
1. De leges worden geheven van de aanvrager van de dienst dan wel van degene ten behoeve van wie een in deze verordening omschreven dienst wordt verricht of aan wie een in deze verordening genoemd stuk wordt afgegeven.
(…)”
In onderdeel 1.4, aanhef en onderdeel 1.4.1, van de bij de Legesverordening 2011 van de Gemeente behorende tarieventabel is bepaald dat het tarief voor het jaar 2011 voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot afgifte van een Nederlandse identiteitskaart voor personen met een leeftijd van 14 jaar of ouder € 43,85 bedraagt.
De Legesverordening 2011 van het Stadsdeel behelst onder meer het volgende:
“Artikel 1 Aard van de heffing en belastbaar feit
Onder de naam leges worden rechten geheven voor diensten die door of vanwege de gemeente worden verleend en die worden vermeld in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
Artikel 2 Belastingplicht
1. De leges worden geheven van de aanvrager van de dienst dan wel van degene ten behoeve van wie de dienst wordt verleend.
(…)
Artikel 4 Tarieven
1. De leges worden geheven volgens de maatstaven en de tarieven die zijn opgenomen in de bij deze verordening behorende tabel.
(…)”
In onderdeel 2.2.2, aanhef en onderdeel 2.2.2.1, van de bij de Legesverordening 2011 behorende tarieventabel van het Stadsdeel is vermeld dat het tarief voor het jaar 2011 voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart voor personen met een leeftijd van 14 jaar of ouder € 43,85 bedraagt.
In de Verordening op de stadsdelen van de Gemeente is – voor zover te dezen van belang – het volgende bepaald:
“Artikel 26
1. De gemeenteraad draagt al zijn taken en bevoegdheden over aan de deelraden behoudens die bevoegdheden die krachtens artikel 156 van de Gemeentewet niet aan een stadsdeel kunnen worden overgedragen.
2. Het college draagt al zijn bevoegdheden over aan het dagelijks bestuur van de stadsdelen.
3. (…)
4. (…)
5. Van overdracht van taken en bevoegdheden als bedoeld in het eerste tot en met derde lid zijn uitgesloten de taken en bevoegdheden die vermeld zijn op de bij deze verordening behorende bijlage lijst A.
(…)”
In lijst A bij de zojuist genoemde verordening is onder meer het volgende bepaald:
“(…) II Financiën en belastingen
1. Vaststelling en uitvoering van de gemeentelijke belastingen, met uitzondering van de precariobelasting ingevolge artikel 228 van de Gemeentewet en de afvalstoffenbelasting ingevolge de Wet milieubeheer. Onder gemeentelijke belasting wordt ook verstaan de gemeentelijke retributies met betrekking tot niet overgedragen bevoegdheden.
(…)
XI Persoonsgegevens
(…)
12. Uitvoering van de Paspoortwet, het Besluit paspoortgelden en de Paspoortuitvoeringsregeling 2002.
(…)”
Gezien het bepaalde in en bij de Verordening op de stadsdelen van de Gemeente, zoals weergegeven in onderdelen 7.6 en 7.7, is de bevoegdheid tot het vaststellen en uitvoeren van de heffing van gemeentelijke belastingen ter zake van de uitvoering van (onder meer) de Paspoortwet van overdracht aan organen van de stadsdelen uitgesloten. De bevoegdheid tot het vaststellen van zodanige belastingen omvat, anders dan belanghebbende betoogt, de bevoegdheid om die heffing bij verordening te regelen. Aangezien de uitvoering van de Paspoortwet mede de behandeling van aanvragen in de zin van artikel 1, onderdeel a, van die wet betreft, waaronder aanvragen tot verstrekking van een Nederlandse identiteitskaart, kan de onderwerpelijke aanslag slechts worden geacht te zijn gebaseerd op de Legesverordening 2011 van de Gemeente en de bij die verordening behorende tarieventabel. Dat in de Legesverordening die door de deelraad van het Stadsdeel is vastgesteld tevens de heffing van leges ter zake van aanvragen als de onderwerpelijke is opgenomen, doet aan het voorgaande geen afbreuk, wat er ook zij van de door de Heffingsambtenaar dienaangaande aangevoerde redengeving. Gelet op het vorenoverwogene is de bevoegdheid tot het vaststellen en uitvoeren van de heffing van rechten als de onderhavige niet aan de deelraad respectievelijk het dagelijks bestuur en/of de voorzitter van het dagelijks bestuur van het Stadsdeel gedelegeerd. De hiervóór in onderdelen 7.4 en 7.5 genoemde bepalingen kunnen derhalve niet worden geacht ten grondslag te liggen aan de onderhavige heffing.
Het gelijk ten aanzien van de onderhavige kwestie is aan de Heffingsambtenaar.
Ten aanzien van het bevoegde bestuursorgaan
Belanghebbende betoogt dat niet de Heffingsambtenaar in dezen als heffend bestuursorgaan heeft opgetreden, maar de heffingsambtenaar van het Stadsdeel. Hij verbindt daaraan de gevolgtrekking dat niet de Heffingsambtenaar, maar de heffingsambtenaar van het stadsdeel in rechte zou moeten worden betrokken als bevoegde procespartij.
In het door burgemeester en wethouders van de Gemeente vastgestelde Benoemings- en aanwijzingsbesluit 2011 zijn als gemeenteambtenaren, bedoeld in artikel 231, lid 2, onderdelen b en c, van de Gemeentewet aangewezen, onder meer, de stadsdeelsecretarissen. Dit betekent dat de stadsdeelsecretaris van het Stadsdeel als heffingsambtenaar van de Gemeente is aangewezen. Die aanwijzing is bevoegdelijk geschied, aangezien – anders dan belanghebbende betoogt – bevoegdheden met betrekking tot de uitvoering van de onderwerpelijke heffing bij burgemeester en wethouders van de Gemeente berust(t)en (zie het in 7.8 hiervóór overwogene). De onderhavige aanslag, op het afschrift waarvan “Stadsdeel Centrum” is vermeld, moet worden geacht te zijn opgelegd door of namens de stadsdeelsecretaris van het Stadsdeel Centrum. Gezien het zojuist genoemde uit het Benoemings- en aanwijzingsbesluit 2011 burgemeester en wethouders van de Gemeente, is de aanslag derhalve opgelegd door de heffingsambtenaar van de Gemeente, zijnde de Heffingsambtenaar, zodat van onbevoegde vertegenwoordiging van de zijde van het heffende bestuursorgaan te dezen geen sprake is.
Het gelijk ten aanzien van de onderhavige kwestie is aan de Heffingsambtenaar.
Ten aanzien van het tijdstip waarop belanghebbende zijn aanvraag heeft ingediend
Belanghebbende betoogt – naar het Hof verstaat – dat hij zijn aanvraag tot verstrekking van de identiteitskaart heeft gedaan op 19 september 2011 zodat – gezien het arrest HR 9 september 2011, nr. 10/04967, BNB 2011/257, en de omstandigheid dat de Wet van 13 oktober 2011, houdende regeling van een grondslag voor de heffing van rechten voor de Nederlandse identiteitskaart, Stb. 2011, 440, niet terugwerkt tot 19 september 2011 – zich geen belastbaar feit heeft voorgedaan.
Zoals de Rechtbank terecht heeft overwogen in onderdeel 38 van haar uitspraak, kan het onder 3.1 hiervóór genoemde telefonische contact voor het maken van een afspraak niet anders dan als een voorbereidende handeling ten behoeve van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart worden aangemerkt. Mede gezien het bepaalde in de Paspoortwet ter zake van een aanvraag als de onderhavige, moet worden geoordeeld dat belanghebbende eerst op 26 september 2011, toen hij ten kantore van het Stadsdeel de ingevolge de Paspoortwet vereiste formaliteiten heeft verricht, zijn aanvraag tot het verstrekken van een Nederlandse identiteitskaart heeft ingediend. Het andersluidende betoog van belanghebbende moet worden verworpen.
Ten aanzien van de vraag of zich op 26 september 2011 een belastbaar feit heeft voorgedaan in verband met de door belanghebbende op die datum ingediende aanvraag
Belanghebbende bestrijdt onder aanvoering van verschillende argumenten het bestaan van een grondslag voor heffing van rechten ter zake van de door hem op 26 september 2011 ingediende aanvraag. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
De heffing van de onderwerpelijke rechten van belanghebbende is in directe zin gebaseerd op de Legesverordening 2011 van de Gemeente en de daarbij behorende tarieventabel (zie onderdeel 7.8 hiervóór). Ten tijde van het vaststellen van die verordening gold artikel 229, lid 1, onderdeel b, van de Gemeentewet als indirecte grondslag voor de onderwerpelijke heffing.
De heffing van een gemeentelijke belasting ter zake van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart kan niet op artikel 229, lid 1, onderdeel b, van de Gemeentewet worden gegrond.
Bij de Wet van 13 oktober 2011, houdende regeling van een grondslag voor de heffing van rechten voor de Nederlandse identiteitskaart, Stb. 2011, 440 (hierna: de Reparatiewet), heeft de wetgever beoogd de gemeentelijke belastingheffing ter zake van (aanvragen van) Nederlandse identiteitskaarten alsnog van een wettelijke grondslag te voorzien en wel met terugwerkende kracht tot 22 september 2011.
(…)
Voor zover belanghebbende betoogt dat de terugwerkende kracht die aan de Reparatiewet is gegeven in strijd komt met algemene rechtsbeginselen en/of nationaalrechtelijke normen zoals vervat in artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, de Aanwijzingen voor de regelgeving, de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving en uitgangspunten van de Raad van State, wat daar overigens van zij, geldt dat die toetsing afstuit op artikel 120 van de Grondwet, dan wel – voor zover zij de redelijkheid en billijkheid van artikel 3 van de Reparatiewet ter discussie beoogt te stellen – op het bepaalde in artikel 11 van de Wet algemene bepalingen.
Ook belanghebbendes betoog, inhoudende dat de terugwerkende kracht waarmee de Reparatiewet is ingevoerd een inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, faalt. De Rechtbank heeft bij de beoordeling van die ook reeds in eerste aanleg aangevoerde grief terecht vooropgesteld dat de wetgever op fiscaal gebied een ruime beoordelingsvrijheid toekomt bij het antwoord op de vraag of sprake is van een inbreuk op het in die bepaling gewaarborgde ongestoorde genot van eigendom. Die ruime beoordelingsvrijheid houdt in dat de rechter het oordeel van de wetgever dient te respecteren, tenzij dat oordeel van redelijke grond is ontbloot. Voorts geldt dat van een inbreuk op genoemd artikel eerst sprake is indien de wetgevende maatregel die in terugwerkende kracht voorziet geen fair balance teweegbrengt tussen de betrokken belangen, waaronder het belang van de belastingplichtige dat diens gerechtvaardigde verwachtingen worden gerespecteerd. In het licht van deze uitgangspunten kan naar ’s Hofs oordeel niet worden gezegd dat de terugwerkende kracht waarmee de Reparatiewet is ingevoerd een inbreuk in de onderwerpelijke zin vormt. Het Hof slaat daartoe acht op (i) de kenbaarheid voor burgers van de beoogde wetswijziging sinds het persbericht van 22 september 2011, waardoor niet kan worden gezegd dat sprake is van een onvoorzienbare maatregel, (ii) de voor de terugwerkende kracht aangevoerde gronden, waardoor niet kan worden gezegd dat de terugwerkende kracht van redelijke grond is ontbloot (iii) ’s Hofs oordeel dat een last van € 43,85, gezien belanghebbendes onder 3.3 genoemde ambt en bijbehorende inkomenspositie, zonder nadere feitelijke grondslag, welke ontbreekt, niet als buitensporig kan worden aangemerkt.
Gelet op het vorenoverwogene moet van de rechtsgeldigheid van de in artikel 3 van de Reparatiewet vervatte terugwerkende kracht van die wet worden uitgegaan. Aangezien die terugwerkende kracht zich uitstrekt tot en met 22 september 2011 en de aanvraag van belanghebbende dateert van 26 september 2011 (zie het onder 7.14 hiervóór overwogene), moet worden uitgegaan van de Reparatiewet bij de beoordeling van de rechtmatigheid van de onderwerpelijke heffing. Het andersluidende betoog van belanghebbende moet worden verworpen.
Het Hof ziet zich vervolgens voor de vraag gesteld of artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet bewerkstelligt dat de onderhavige heffing een deugdelijke juridische grondslag heeft. Het Hof overweegt dienaangaande als volgt.
(…)
Uit tekst en wordingsgeschiedenis van de Reparatiewet kan worden afgeleid dat de wetgever een wettelijke grondslag heeft willen creëren voor een gemeentelijke heffing ter zake van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart. Omdat die heffing, gezien het arrest BNB 2011/257, niet de vorm kon hebben van rechten zoals bedoeld in artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet, heeft de wetgever gekozen voor een separate wettelijke grondslag zoals vervat in artikel 1 van de Reparatiewet. Zoals gezegd, heeft de wetgever gekozen voor een gemeentelijke heffing, zoals ook duidelijk uit de tekst van het zojuist genoemde wetsartikel blijkt. Uit die tekst blijkt ook de overeenkomstige toepassing van (onder meer) hoofdstuk XV, paragraaf 1, van de Gemeentewet.
In laatstgenoemde paragraaf is onder meer geregeld (i) dat de raad besluit tot het invoeren, wijzigen of afschaffen van een gemeentelijke belasting door het vaststellen van een belastingverordening (artikel 216 van de Gemeentewet) en (ii) dat een zodanige belastingverordening in daartoe aanleiding gevende gevallen de essentialia van de gemeentelijke belasting vermeldt (artikel 217 van de Gemeentewet). De bevoegdheid tot het invoeren, wijzigen of afschaffen van een gemeentelijke belasting is exclusief aan de raad geattribueerd; die bevoegdheid, waaronder de bevoegdheid tot het vaststellen van de essentialia van de gemeentelijke belasting, kan niet aan een ander orgaan worden gedelegeerd (Kamerstukken II, vergaderjaar 1989-1990, 21 591, nr. 3, blz. 63). Het bepaalde in artikel 217 van de Gemeentewet strekt ertoe te verzekeren dat de belastingplichtige burger uit de gemeentelijke belastingverordening, die voor de gemeentelijke belasting de belastingwet in materiële zin is, door kennisname van die verordening alle essentialia van die gemeentelijke belasting kan kennen, zodat hij daaruit de omvang van zijn belastingschuld alsmede de omstandigheden waaronder de belasting is verschuldigd, kan afleiden ( ibid. ). Uiteraard dient de gemeentelijke wetgever zich bij het vaststellen van de belastingverordening te houden aan de wet in formele zin waarin de bevoegdheid tot het heffen van de desbetreffende belasting is geregeld.
Het vorenoverwogene brengt mee dat het aan de wetgever in formele zin is om, zonodig met terugwerkende kracht, de grondslag voor een gemeentelijke belasting als de onderwerpelijke in een wet in formele zin kan vastleggen. Het is echter, gezien artikel 1 van de Reparatiewet in verbinding met de artikelen 216 en 217 van de Gemeentewet, uitsluitend aan de raad om, gebruikmakende van de in artikel 1 van de Reparatiewet geregelde bevoegdheid, de essentialia van een op die bepaling gebaseerde gemeentelijke belasting in een daartoe strekkende belastingverordening neer te leggen, indien de raad althans van die mogelijkheid gebruik wenst te maken. Anders gezegd, gemeentelijke belastingheffing zonder dat de raad van haar verordenende bevoegdheid terzake gebruik maakt, is niet mogelijk.
In het onderhavige geval staat vast dat de raad van de Gemeente de Legesverordening 2011 niet heeft gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet, noch een separate verordening heeft vastgesteld waarin de heffing van een gemeentelijke belasting ter zake van de uitgifte van Nederlandse identiteitskaarten is geregeld. De ongewijzigde Legesverordening 2011, die, voor zover te dezen van belang, is gebaseerd op artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet, voorziet slechts in een heffing van rechten ter zake van door of namens de gemeente verrichte diensten en niet in een belastbaar feit dat is gebaseerd op of is afgeleid van artikel 1 van de Reparatiewet.
Naar ’s Hofs oordeel kan de ongewijzigde Legesverordening 2011 evenmin worden geacht te zijn gebaseerd op artikel 1 van de Reparatiewet. De heffing waartoe artikel 1 van de Reparatiewet de grondslag biedt, kan immers niet worden vereenzelvigd met de in artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet opgenomen rechten ter zake van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Aangezien de Legesverordening 2011 is gebaseerd op laatstgenoemde grondslag, kan zij niet worden geacht te zijn gebaseerd op artikel 1 van de Reparatiewet.
Zoals uit het zojuist overwogene volgt, kan het Hof de Heffingsambtenaar niet volgen in zijn betoog dat de in de Legesverordening 2011 geregelde heffing ter zake van Nederlandse identiteitskaarten in essentie gelijk is aan de heffing waarvoor artikel 1 van de Reparatiewet de grondslag biedt. Aangezien de relevante bepalingen van de Legesverordening 2011 zijn gebaseerd op artikel 229, lid 1, aanhef en onderdeel b, van de Gemeentewet, zou het betoog van de Heffingsambtenaar impliceren dat de inwerkingtreding van de Reparatiewet geen rechtens relevante wijziging van de grondslag van gemeentelijke heffingen in verband met de uitgifte van Nederlandse identiteitskaarten heeft teweeggebracht. Dat zou betekenen dat in wezen ook sinds die inwerkingtreding sprake is van een heffing die, althans materieel, een heffing van rechten is ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Als zodanig vormgegeven, kan echter niet worden geheven ter zake van de uitgifte van Nederlandse identiteitskaarten.
Artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet maakt dat niet anders, reeds omdat die bepaling niet door of namens het in artikel 216 van de Gemeentewet aangewezen orgaan, zijnde de raad, is vastgesteld. In verband met het debat tussen partijen over de rangorde tussen de Reparatiewet en de Gemeentewet overweegt het Hof in dit verband dat uit tekst, wordingsgeschiedenis, noch strekking van de Reparatiewet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van regelgevende bevoegdheid zoals, overeenkomstig de regel van artikel 127 Grondwet, neergelegd in artikel 216 van de Gemeentewet. Het is dan ook niet zo dat de wetgever in formele zin, zijnde de in artikel 81 van de Grondwet aangeduide wetgever, de laatstbedoelde verordenende bevoegdheid kan uitoefenen. Het is weliswaar aan die wetgever om te bepalen welke belastingen door (besturen van) gemeenten kunnen worden geheven (artikel 132, lid 6, Grondwet), maar niet of en, zo ja, op welke wijze die heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Dat laatste is, zoals hiervóór reeds is uiteengezet, aan het hoogste orgaan op gemeentelijk niveau, zijnde de raad (artikel 125, lid 1, eerste volzin, en artikel 127, Grondwet en artikel 216 van de Gemeentewet).
Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de Legesverordening 2011 ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing. Dat betekent dat de aanslag moet worden vernietigd. De grieven van belanghebbende behoeven voor het overige geen behandeling.
3 Het geding in cassatie
Principaal beroep in cassatie van het College
Het College heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend, waarop het College bij conclusie van repliek heeft gereageerd.
Het door het College aangevoerde middel van cassatie houdt in:
Het College voert tegen de onderhavige uitspraak van het Hof het navolgende middel van cassatie aan, houdende schending van het recht; In het bijzonder van art. 120 en art. 125 lid 1, art. 127 en art. 132 lid 6 van de Grondwet, art. 216 en art, 217 van de Gemeentewet, art. 1 en art. 2 van de Reparatiewet1, art. 11 van de Wet algemene bepalingen en art. 1, 3 en 5 van de Legesverordening 2011 van de gemeente Amsterdam (hierna ook: de Legesverordening) en de bijbehorende tarieventabel onder 1.4.1, dan wel art. 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 7.29-7.36 en rov. 8.1-8.3 van zijn uitspraak en in zijn beslissing, zulks ten onrechte, althans op gronden die die oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:
In de toelichting op het middel stelt het College:
Het Hof heeft in rov. 7.33 ten onrechte geoordeeld dat de ongewijzigde Legesverordening niet kan worden geacht te zijn gebaseerd op art. 1 van de Reparatiewet. Ook heeft het Hof ten onrechte - kort gezegd - aangenomen, blijkens zijn oordeel in rov. 7.31 en 7.34-7.36, dat de wetgever in formele zin de verordenende bevoegdheid niet kan uitoefenen en daarom de Legesverordening niet voorziet in een grondslag voor de onderhavige heffing. Deze Hofoordelen berusten op de onjuiste veronderstelling dat de Legesverordening diende te worden gewijzigd om tot de onderhavige heffing van rechten te kunnen overgaan. Van een afwijking van de bevoegdheidstoedeling in de Gemeentewet is geen sprake en de onderhavige heffing van rechten is, anders dan het Hof kennelijk aanneemt, ook na inwerkingtreding van de Reparatiewet nog altijd gebaseerd op de (ten tijde van de inwerkingtreding reeds bestaande) Legesverordening. De Reparatiewet voorziet in art. 1 immers, zoals het Hof terecht aanneemt in rov. 7.29, in een nieuwe wettelijke grondslag voor de heffing van rechten. Art. 2 lid 1 Reparatiewet bewerkstelligt vervolgens (slechts) dat de gemeentelijke verordeningen (voor zover deze betrekking hebben op het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een Nederlandse identiteitskaart) niet langer berusten op art. 229 lid 1, letter b, Gemeentewet, maar rechtstreeks op art. 1 Reparatiewet zonder dat sprake is van een wijziging van de tekst van deze verordeningen. (…) De bestaande Legesverordening biedt daarmee zonder aanpassing de grondslag voor de onderhavige heffing van rechten. Het Hof heeft de Reparatiewet dus onjuist uitgelegd en toegepast.
Deze onjuiste uitleg van de Reparatiewet volgt ook uit het volgende. Het Hof is in rov. 7.31 (en 7.35) van oordeel dat het aan de wetgever in formele zin is om te bepalen welke belastingen door (besturen van) gemeenten kunnen worden geheven, maar niet of en, zo ja, op welke wijze die heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Vervolgens oordeelt het Hof (in rov. 7.32 e.v.) dat de (ongewijzigde) Legesverordening niet gebaseerd kan zijn op art. 1 van de Reparatiewet, omdat - kort gezegd - de raad moet beslissen dat de heffing op gemeentelijk niveau daadwerkelijk regelgevend wordt gerealiseerd. Het Hof gaat daarmee ten onrechte voorbij aan het feit dat de raad van de Gemeente heeft, besloten dat er rechten/leges worden geheven ter zake van de behandeling van aanvragen voor een NIK door de Legesverordening op 16 december 2010 vast te stellen en dat de raad daarmee van zijn verordenende bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Dit besluit van de raad was niet ingetrokken op 26 september 2011, de datum waarop belanghebbende zijn aanvraag indiende. Dat de heffing op grond van een wet in formele zin met ingang van 22 september 2011 berust op de in art. 1 van de Reparatiewet opgenomen nieuwe grondslag, doet niet af aan het besluit van de raad rechten te heffen ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK. Het oordeel van het Hof is kortom onjuist, althans onbegrijpelijk, omdat het Hof niet zonder nadere motivering aan het besluit van de raad om rechten te heffen ter zake van de aanvraag van een NIK voorbij kon gaan.
Voor zover het Hof van oordeel is dat een wijziging van de Legesverordening nodig was omdat in (de aanhef van) de Legesverordening op grond van art. 217 Gemeentewet een verwijzing moet zijn opgenomen naar de bepaling(en) in de wet(ten) in formele zin waarop de heffing van rechten is gebaseerd, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste opvatting van art. 132 lid 6 Grondwet, art. 217 Gemeentewet en van art. 1 van de Reparatiewet. Op grond van art. 217 Gemeentewet dient de verordening "in de daartoe leidende gevallen" de belastingplichtige, het voorwerp van de belasting, het belastbare feit, de heffingsmaatstaf, het tarief, het tijdstip van ingang en beëindiging te bevatten en hetgeen overigens voor de heffing en invordering van belang is. Met de woorden "in de daartoe leidende gevallen" wordt tot uitdrukking gebracht dat de in art. 217 Gemeentewet genoemde gegevens slechts in de verordening behoeven te worden opgenomen, voor zover zulks met het oog op de aard van de belasting mogelijk en nodig is.
Zie: de toelichting bij art. 270 Gemeentewet oud (waarvan de inhoud en strekking in grote lijnen overeenstemt met het huidige art. 217 Gemeentewet): "Artikel 270. In dit artikel is het beginsel neergelegd, dat voor zover daarin niet door de wet is voorzien, de belastingverordening alles moet bevatten wat voor de heffing en de invordering van de belasting van belang is. Met de woorden "in daartoe leidende gevallen" is beoogd tot uitdrukking te brengen, dat de in de onderhavige bepaling genoemde gegevens slechts in de verordening behoeven te worden opgenomen, voor zover zulks met het oog op de aard van de belasting mogelijk en nodig is." (Kamerstukken II 1967-1968, 9538, nr. 3, p. 23 l.k.)
Zie ook: Crowe, T&C Gemeentewet Provinciewet, art. 217 Gemeentewet.
Hetgeen waarin door de wet reeds wordt voorzien - zoals in dit geval de grondslag van de heffing - hoeft derhalve niet in de belastingverordening te worden opgenomen. Op 26 september 2011 bevatte de Legesverordening alle hiervoor genoemde essentiële elementen, zodat tot de heffing van rechten ter zake van de aanvraag van een NIK kon worden overgegaan. Dat de Legesverordening 2011 niet is gewijzigd in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet, zoals het Hof constateert in rov. 7.32, kan daaraan niet afdoen, nu de Reparatiewet immers voorziet in de grondslag van de heffing.
Van het uitoefenen van de verordenende bevoegdheid door de wetgever in formele zin, zoals het Hof lijkt aan te nemen, is in dit geval dan ook geen sprake. De wetgever in formele zin heeft in de Reparatiewet bepaald dat een bestaande gemeentelijke legesverordening (met terugwerkende kracht) berust op de in art. 1 Reparatiewet opgenomen grondslag voor de heffing van rechten, Daarmee heeft de (formele) wetgever niet bepaald of en, zo ja, voor welke belastbare feiten rechten worden geheven. De (formele) wetgever heeft slechts bepaald dat indien de raad heeft besloten rechten te heffen ter zake van de aanvraag van een NIK, de desbetreffende verordening voor zover die betrekking heeft op die heffing berust op een nieuwe grondslag totdat de raad zelf anders beslist.
In dit verband wordt gewezen op de uitspraak van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven van 4 juni 2003, AB 2008, 345. In deze procedure was sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de onderhavige zaak, nu daarin ook aan de betreffende lagere regelgever (product- en bedrijfschappen) de bevoegdheid was toegekend heffingsverordeningen vast te stellen. Deze bevoegdheid is voor de product- en bedrijfschappen neergelegd in art 126 van de Wet op de bedrijfsorganisatie (Wbo). Deze procedure betrof art. 128a Wbo, waarmee een gebrek in de verordeningen van product- en bedrijfschappen (met terugwerkende kracht) werd gerepareerd. Het gebrek betrof, kort gezegd, het ontbreken van goedkeuring van verordeningen van een of twee van de betrokken ministers. Het CBS komt onder verwijzing naar het National & Provincial Building Societies arrest tot het oordeel dat deze (reparatie)wet toelaatbaar is en dat van de verbindendheid van de betreffende verordeningen dient te worden uitgegaan, zonder dat deze verordeningen dienden te worden aangepast. Ook uit latere rechtspraak van het CBB blijkt dat de product- en bedrijfschappen de betreffende verordeningen niet opnieuw hoefden vast te stellen.
Het oordeel van het Hof in rov. 7.34 dat het Hof de heffingsambtenaar niet kan volgen in zijn betoog dat de in de Legesverordening 2011 geregelde heffing ter zake van NIK's in essentie gelijk is aan de heffing waarvoor art. 1 Reparatiewet de grondslag biedt, is onjuist, dan wel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Het Hof stelt dat het betoog van de heffingsambtenaar zou impliceren dat de inwerkingtreding van de Reparatiewet geen rechtens relevante wijziging van de grondslag van gemeentelijke heffingen in verband met de uitgifte van de NIK zou hebben teweeggebracht en dat dit zou betekenen dat, althans materieel, sprake is van een heffing ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Dit oordeel berust op een onbegrijpelijke uitleg van het standpunt van de heffingsambtenaar zoals dat uit de gedingstukken volgt en op een onjuiste uitleg van de Reparatiewet. De Reparatiewet voorziet immers juist in een zelfstandige (nieuwe) grondslag voor de heffing van rechten ter zake van de aanvraag van een NIK, waardoor die heffing niet langer is gebaseerd op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet, zoals de heffingsambtenaar ook naar voren heeft gebracht. De achtergrond van de Reparatiewet is blijkens de toelichting bij die wet immers juist te voorzien in een reparatie, nu de heffing van leges op grond van art. 229 lid 1, onderdeel b, Gemeentewet voor het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK niet meer was toegestaan als gevolg van het arrest van uw Raad van 9 september 2011, BNB 2011/257. De grondslag van de heffing van rechten is derhalve gewijzigd, maar het belastbaar feit (het in behandeling nemen van een aanvraag voor een NIK) is in essentie ongewijzigd.
Het Hof hecht, zo volgt uit rov. 7.29 (en 7.30), belang aan de omstandigheid dat de wetgever heeft gekozen voor een gemeentelijke heffing. Voor zover het Hof deze omstandigheid mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn oordeel dat de Legesverordening door de raad diende te worden aangepast na inwerkingtreding van de Reparatiewet om tot heffing van rechten op grond van de Reparatiewet te kunnen overgaan, geeft dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat de (formele) wetgever in art. 1 Reparatiewet heeft bepaald dat de rechten worden aangemerkt als gemeentelijke belastingen, kan er niet aan afdoen dat ingevolge de Reparatiewet de bestaande Legesverordening (met terugwerkende kracht) berust op art. 1 van de Reparatiewet en dat wijziging van de Legesverordening daartoe niet noodzakelijk was. De wetgever heeft de heffing aangemerkt als gemeentelijke heffing, zo blijkt uit de toelichting bij de wet, omdat hij zoveel mogelijk wenste aan te sluiten bij de bestaande procedures (waardoor onder meer de tarieven van de te heffen rechten, evenals tot dat moment het geval was, bij gemeentelijke verordening worden vastgesteld) en juist wilde voorkomen dat gemeenten nieuwe verordeningen moesten invoeren om de heffing te kunnen realiseren. (…)
Onderdeel 2: Gemeentewet gaat niet voor op Reparatiewet en miskenning toetsingsverbod
Subsidiair meent het College dat het Hof met zijn conclusie in rov. 7.36 dat de Legesverordening ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing, heeft miskend dat de Gemeentewet niet voorgaat op de Reparatiewet. Het Hof heeft ten onrechte geoordeeld dat het feit dat uit art. 2 lid 1 Reparatiewet volgt dat het niet nodig is dat gemeenteraden opnieuw de al bestaande, maar op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet gebaseerde, belastingverordeningen vaststellen, niet betekent dat gemeentelijke belastingheffing in dit geval wel mogelijk is zonder wijziging van de Legesverordening door de raad. Het Hof heeft in wezen geoordeeld dat de Reparatiewet strijdig is met art. 216 en 217 Gemeentewet en met art. 125 lid 1 en art. 127 Grondwet, hetgeen om meerdere hierna uit te werken (en zo nodig in samenhang te beschouwen) redenen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
Het Hof gaat in zijn oordelen (in onder meer rov. 7.31, 7.33 en 7.35) uit van een onjuiste 'rangorde' tussen de Gemeentewet en de Reparatiewet. In art. 2 lid 1 van de Reparatiewet is nadrukkelijk bepaald dat een gemeentelijke belastingverordening ter zake van het heffen van rechten als bedoeld in art. 229 lid 1, letter b, Gemeentewet voor het verrichten van handelingen ten behoeve van de aanvraag van een NIK vanaf de dag waarop de Reparatiewet terugwerkt, berust op art. 1 van de Reparatiewet. Ten onrechte oordeelt het Hof dan ook dat uit de tekst, wordingsgeschiedenis en de strekking van de Reparatiewet niet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van de regelgevende bevoegdheid zoals neergelegd in art. 216 Gemeentewet. De wetgever heeft met de Reparatiewet, zo volgt uit de wettekst en de toelichting daarbij, juist willen bewerkstelligen dat de bestaande belastingverordeningen zijn gebaseerd op de in art. 1 van de Reparatiewet opgenomen nieuwe grondslag zonder dat daartoe de verordeningen door de gemeenteraden dienden te worden gewijzigd.
(…)
De Gemeentewet is een organieke wet, dat wil zeggen dat zij door de Grondwet is gevorderd. De grondwetgever heeft de organisatie en inrichting zo belangrijk gevonden, dat hij ze nader geregeld wil zien bij formele wet. Een organieke wet onderscheidt zich, behalve door het feit dat zij door de Grondwet wordt geëist, voor het overige niet van andere wetten in formele zin. Zo is zij van eenzelfde rangorde als andere wetten in formele zin. In de memorie van antwoord bij de totstandkoming van de Gemeentewet is hierover opgemerkt:
"In ons systeem van regelgeving zijn, afgezien van de Grondwet, alle wetten die door regering en Staten-Generaal tot stand worden gebracht in formeel opzicht van gelijke rangorde. Door de Grondwet geëiste organieke wetten onderscheiden zich daarbij niet van andere wetten. Dit betekent met name dat de latere wetgever steeds formeel bevoegd is vair bestaande wettelijke regels af te wijken. Bij de motivering van zijn afwijking hoeft die latere wetgever zich niet te bekommeren om verschillen in formele status tussen wetten, aangezien die, als gezegd, niet bestaan."
Hieruit blijkt dat het Hof heeft miskend dat de Gemeentewet hiërarchisch op hetzelfde niveau staat als andere wetten in formele zin, zoals de Reparatiewet. Indien al moet worden aangenomen dat met het bepaalde in art. 2 lid 1 Reparatiewet wordt afgeweken van de verordenende bevoegdheid van de gemeenteraad zoals neergelegd in art. 216 Gemeentewet, is deze afwijking mogelijk, nu het aan de wetgever in formele zin is om het ontbreken van een wettelijke grondslag voor de onderhavige heffing van rechten te repareren door een (nieuwe) grondslag voor deze gemeentelijke heffing te bieden in een formele wet en daarbij te bepalen dat bestaande verordeningen berusten op deze grondslag. De noodzaak voor deze reparatie is door de wetgever in de toelichting bij de Reparatiewet afdoende gemotiveerd. (…)
Het Hof neemt in rov. 7.32 als vaststaand aan dat in het onderhavige geval de Legesverordening 2011 niet is gewijzigd door de raad van de Gemeente in verband met de inwerkingtreding van de Reparatiewet. Deze vaststelling is onbegrijpelijk indien het Hof hiermee tot uitdrukking heeft gebracht dat de Reparatiewet in het geheel geen invloed heeft gehad op de bestaande Legesverordening. De Reparatiewet heeft immers, blijkens art. 2 lid 1 van deze wet, bewerkstelligd dat de heffing van rechten niet langer is gebaseerd op art. 229 lid 1, onder b, Gemeentewet, maar op de Reparatiewet. Ook het oordeel van het Hof, in rov. 7.33, dat de ongewijzigde Legesverordening 2011 niet kan worden geacht te zijn gebaseerd op art. 1 van de Reparatiewet, is onjuist althans onbegrijpelijk. Uit art. 2 lid 1 Reparatiewet en de toelichting daarbij blijkt immers onomwonden dat de wetgever hiermee erin heeft voorzien dat de reeds bestaande belastingverordeningen gaan berusten op de Reparatiewet.
In rov. 7.35 oordeelt het Hof dat het bepaalde in art. 2 lid 1 Reparatiewet er niet toe leidt dat de ongewijzigde Legesverordening gebaseerd is op art. 1 Reparatiewet. Daartoe overweegt het Hof dat uit art. 2 lid 1 Reparatiewet niet volgt dat de wetgever afbreuk heeft willen doen aan de attributie van regelgevende bevoegdheid zoals, overeenkomstig de regel van art. 127 Grondwet, neergelegd in art. 216 Gemeentewet. Het is volgens het Hof niet aan de wetgever in formele zin, zijnde de in art. 81 Grondwet aangeduide wetgever, om deze bevoegdheid uit te oefenen. Door de Reparatiewet op deze wijze (inhoudelijk) te toetsen aan de Gemeentewet en aan de Grondwet, heeft het Hof in strijd gehandeld met het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet. De betekenis van de Reparatiewet voor deze zaak is immers duidelijk. Een reeds bestaande belastingverordening berust met ingang van 22 september 2011 op de in art. 1 van die wet opgenomen grondslag, 's Hofs oordeel kan (ook) daarom niet in stand blijven.
Art. 120 Grondwet verbiedt' iedere materiële en formele toetsing van de wet aan hogere regels. Dit toetsingsverbod geldt aldus zowel voor de inhoud van de wet (materiële toetsing) als voor de wijze van totstandkoming van de wet (formele toetsing). Een rechter kan ingevolge deze bepaling niet treden in de grondwettigheid van wetten in formele zin. Ook kan de rechter wetten in formele zin niet toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het vertrouwensbeginsel, noch aan het Statuut voor het Koninkrijk. Dat is bepaald in het Harmonisatiewet-arrest (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469, rov. 3.6). (…)
De rechter mag lagere regelgeving - met terughoudendheid - toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Indien de toetsing van lagere regelgeving de facto tot gevolg heeft dat de wet in formele zin waarop deze regelgeving (uiteindelijk) is gebaseerd in strijd met art. 120 Grondwet wordt getoetst, kan deze toetsing niet plaatsvinden. Dan kan het toetsen van die lagere regelgeving in strijd komen met art. 120 Grondwet.
Het toetsingsverbod van art. 120 Grondwet houdt dus in dat uitgangspunt is dat de wetten onschendbaar zijn. Afgezien van de uitzonderingen zoals vervat in art. 94 Grondwet is iedere formele en materiële toetsing van de wetten verboden. In ieder geval het CBB verstaat daaronder, blijkens onder meer de hiervoor in par. 4.5 al vermelde uitspraak van 4 juni 2008, dat de rechter geen oordeel geeft over de inhoud van de betreffende wet. Art. 11 Wet algemene bepalingen staat er eveneens aan in de weg dat de rechter de innerlijke waarde of de billijkheid van de Wet beoordeeld.
De vergaande strekking die het toetsingsverbod heeft kan ook worden afgeleid uit de
conclusie van A-G Van Kalmthout bij het arrest van uw Raad van 21 september 2001, BNB 2002/51. A-G Van Kalmthout komt tot de conclusie dat indien in een formele wet expliciet of impliciet een uitzondering wordt gemaakt op de wijze waarop de geldigheid en juistheid van een besluit dient te worden bepaald, de rechter dit dient te respecteren, hetgeen volgens de A-G voortvloeit uit art. 120 Grondwet. (…)
Het Hof heeft gelet op het voorgaande ten onrechte de Reparatiewet aan de Grondwet getoetst, althans ten onrechte een oordeel gegeven over de inhoud en/of juistheid van de Reparatiewet, 's Hofs oordeel dat de Legesverordening 2011 ten tijde van de onderhavige aanvraag niet voorzag in een grondslag voor de onderhavige heffing, kan derhalve niet in stand blijven.
Incidenteel beroep in cassatie van belanghebbende
Belanghebbende heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. Voor het geval dat de Hoge Raad het betoog van het College (gedeeltelijk) volgt, heeft belanghebbende incidenteel drie cassatiemiddelen aangedragen tegen de uitspraak van het Hof. Het College heeft een incidenteel verweerschrift ingediend.
In het incidentele beroep in cassatie stelt belanghebbende: 6
Cassatiemiddel 1
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, artikel 120, artikel 125, lid 1, artikel 127 en artikel 132, lid 6, van de Grondwet, artikel 216, artikel 217 en artikel 229 van de Gemeentewet, artikel 1 en artikel 2 van de IKW, artikel 4 en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, het rechtszekerheidsbeginsel of enig ander in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel, dan wel artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.22 geoordeeld heeft dat de toetsing van de terugwerkende kracht die aan de IKW7 is gegeven in strijd komt met algemene rechtsbeginselen en/of nationaalrechtelijke normen zoals vervat in artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, de Aanwijzingen voor de regelgeving, de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving en uitgangspunten van de Raad van State, afstuit op artikel 120 van de Grondwet, dan wel op het bepaalde in artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, zulks ten onrechte, althans op gronden die die oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.
Mijns inziens is 's Hofs oordeel in strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn levende rechtszekerheidsbeginsel welk beginsel onder andere tot uitdrukking is gebracht in artikel 4 van de Wet algemene bepalingen, de Aanwijzingen voor de regelgeving, de Notitie terugwerkende kracht in fiscale wetgeving en de uitgangspunten van de Raad van State.
Hoewel uw Raad in diverse - ook recente - arresten beslist heeft dat hij (nog) niet terugkomt van zijn in het Harmonisatiewetarrest (HR 14 april 1989, NJ 1989, 469) gegeven oordeel2, dat de rechter niet bevoegd is wetgeving in formele zin te toetsen aan algemene rechtsbeginselen, "lijkt [uw Raad] in onderdeel 3.5 van het Harmonisatiewetarrest de mogelijkheid open te laten dat hij op zeker moment anders zal beslissen wanneer de grondwetswijziging van 1983 verder achter ons ligt en over de wenselijkheid verandering te brengen in de plaats van de rechter in het Nederlands staatsbestel in brede kring overeenstemming zou zijn ontstaan", aldus Niessen.
Op basis van de huidige stand van de jurisprudentie en gelet op hetgeen thans in de literatuur wordt bepleit, concludeert Niessen dat "toetsing door de rechter van wetten in formele zin aan fundamentele, althans algemeen aanvaarde, rechtsbeginselen slechts mogelijk [is] indien (1) die beginselen kunnen worden aangemerkt als voorschriften van hogere orde en (2) op de rechter de plicht rust om mede op basis hiervan recht te spreken".
Naar mijn mening kan de onderhavige casus een goede aanleiding voor uw Raad zijn om terug te komen op het toetsingsverbod van artikel 120 van de Grondwet. Immers in casu is sprake van een niet-adequaat onderbouwde, ernstige en nodeloze schending van het rechtszekerheidsbeginsel.
(…)
Mijns inziens heeft de wetgever door terugwerkende kracht te verlenen aan de IKW het rechtszekerheidsbeginsel geschonden en is de IKW voor wat betreft dat aspect onverbindend. Alsdan ontbeert de aanslag een juridische grondslag en is zij terecht door het Hof vernietigd.
Cassatiemiddel 2
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, artikel 120, artikel 125, lid 1, artikel 127 en artikel 132, lid 6, van de Grondwet, artikel 216, artikel 217 en artikel 229 van de Gemeentewet, artikel 1 en artikel 2 van de IKW, artikel 4 en artikel 11 van de Wet algemene bepalingen, het rechtszekerheidsbeginsel of enig ander in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel, dan wel artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.23 geoordeeld heeft dat de terugwerkende kracht waarmee de IKW is ingevoerd geen inbreuk vormt op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, zulks ten onrechte, althans op gronden die die oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.
Het Hof heeft geoordeeld dat van een inbreuk op artikel 1 van genoemd protocol eerst sprake is indien de wetgevende maatregel die in terugwerkende kracht voorziet geen fair balance teweegbrengt tussen de betrokken belangen. Van een dergelijke inbreuk is - aldus het Hof – geen sprake nu de terugwerkende kracht waarmee de IKW is ingevoerd (1) sinds het persbericht van 22 september 2011 een voorzienbare maatregel was, (2) de terugwerkende kracht niet van redelijke grond is ontbloot, en (3) een last van € 43,85 voor belanghebbende niet als buitensporig kan worden aangemerkt.
Mijns inziens is de aan de IKW verleende terugwerkende kracht in strijd met genoemde fairbalancevoorwaarde. Ik meen in tegenstelling tot het Hof dat ondanks het persbericht de inwerkingtreding met terugwerkende kracht van de IKW (dan wel van de NIK-bepalingen) voor mij niet voorzienbaar was, dat er geen redelijke grond voor de terugwerkende kracht bestond en dat de last voor mij, vergeleken met de last voor de overheid als er geen terugwerkende kracht aan de IKW zou worden verleend, in ieder geval dusdanig hoog was dat tot schending van het EVRM moet worden geconcludeerd.
(…)
Ingeval de terugwerkende kracht die aan de IKW is verleend, in strijd is met genoemd protocol, ontbeert de aanslag een juridische grondslag en is zij terecht door het Hof vernietigd.
Cassatiemiddel 3
Schending van het recht, in het bijzonder van artikel 120 en artikel 125, lid 1, artikel 127 en artikel 132, lid 6, van de Grondwet, artikel 216, artikel 217 en artikel 229 van de Gemeentewet, artikel 1 en artikel 2 van de IKW, de Paspoortwet, het Besluit paspoortgelden en de Paspoortuitvoeringsregeling 2002, artikel 26, lid 1, van de Verordening op de stadsdelen en de daarbij behorende Lijst A onder II en XI, sub 12, artikel 1, 3 en 5 van de Legesverordening 2011 van de gemeente Amsterdam en de bijbehorende tarieventabel onder 1.4.1, artikel 1, 2 en 4, van de Legesverordening Stadsdeel Centrum 2011 en de bijbehorende tarieventabel onder 2.2.2, het rechtszekerheidsbeginsel of enig ander in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel, dan wel artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof in rechtsoverweging 7.8 geoordeeld heeft dat de aanslag slechts geacht kan worden te zijn gebaseerd op de Legesverordening 2011 van de Gemeente Amsterdam en de bij die verordening behorende tarieventabel, zulks ten onrechte, althans op gronden die die oordelen niet kunnen dragen, op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen.
Voor zover het Hof met rechtsoverweging 7.8 heeft geoordeeld dat de NIK-bepalingen in de Legesverordening 20115 een heffingsmogelijkheid voor de aanslag konden bieden, is dit oordeel om vier redenen onjuist, te weten:
1. niet de Legesverordening 2011 (van de Gemeente), maar de legesverordening van stadsdeel Centrum is van toepassing;
2. de NIK-bepalingen zijn op zichzelf in strijd met enige algemene, in het rechtsbewustzijn levende rechtsbeginselen;
3. de NIK-bepalingen boden niet met terugwerkende krocht een heffingsmogelijkheid, en
4. de aanslag is niet met terugwerkende kracht van een rechtsgeldige basis voorzien.
Onderdeel 1 derde middel van cassatie
De Legesverordening 2011 (van de Gemeente) is niet van toepassing
Ik acht 's-Hofs in rechtsoverweging 7.8 gegeven oordeel in strijd met de Verordening op de stadsdelen van de Gemeente. Mijn standpunt licht ik als volgt toe.
De Gemeente kent stadsdelen, waaronder het stadsdeel Centrum. Uit artikel 26, lid 1, van de Verordening op de stadsdelen volgt dat de kern van deze verordening is dat alle bevoegdheden van de raad van de Gemeente en het College worden overgedragen (gedelegeerd) aan de raad van de stadsdelen respectievelijk het dagelijks bestuur van stadsdelen, met uitzondering van de bevoegdheden die op lijst A staan (die blijven bij de raad van de Gemeente en het College).
De heffingsambtenaar van de Gemeente heeft voor het Hof betoogd6 - en ik veronderstel dat het College deze visie heeft overgenomen - dat de bevoegdheid NIK-bepalingen vast te stellen niet aan de stadsdelen is overgedragen. De heffingsambtenaar heeft daartoe twee gronden aangevoerd:
1. De "Uitvoering van de Paspoortwet, het Besluit paspoortgelden en de Paspoortuitvoeringsregeling 2002" staan op lijst A (onder XI. Persoonsgegevens). Nu de uitvoering van de Paspoortwet mede de behandeling van aanvragen in de zin van artikel 1, onderdeel a, van die wet betreft, waaronder aanvragen tot verstrekking van een Nederlandse identiteitskaart, is de bevoegdheid NIK-bepalingen vast te stellen niet naar de stadsdelen overgegaan. In rechtsoverweging 7.8 oordeelt het Hof in gelijke zin.
2. Omdat onder "Vaststelling en uitvoering van de gemeentelijke belastingen" (onderdeel II, Financiën en belastingen, onder 1, lijst A) - volgens het College - (mede) de bevoegdheid wordt begrepen belastingverordeningen vast te stellen, en ingevolge de laatste volzin van onderdeel II Financiën en belastingen, onder 1, lijst A onder gemeentelijke belasting ook verstaan wordt de gemeentelijke retributies met betrekking tot niet overgedragen bevoegdheden (zoals de verstrekking van NIK's die - naar niet in geschil is - door de Burgemeester geschiedt), is de bevoegdheid NIK-bepalingen vast te stellen niet aan de stadsdelen overgedragen.
Mijns inziens gaat het eerste - door het Hof overgenomen - argument van het College niet op omdat uit genoemd onderdeel van lijst A 'slechts' volgt dat een orgaan van de Gemeente bevoegd is de Paspoortwet uit te voeren (dus: paspoorten en NIK's uit te geven), maar er volgt geenszins uit dat de legesheffing ter zake van de uitgifte van die reisdocumenten bij een orgaan van de Gemeente is gebleven.
De regeling van de uitgifte van paspoorten en de heffing van NIK-leges hebben net zo veel met elkaar te maken als de regeling van de verkrijging van onroerende zaken in het Burgerlijk Wetboek te maken heeft met de heffing van overdrachtsbelasting. Immers de regelgeving ter zake van de heffing van NIK-leges respectievelijk van overdrachtsbelasting is van volstrekt andere aard dan, en staat los van de regeling betreffende de uitgifte van NIK's/paspoorten respectievelijk de verkrijging van in Nederland gelegen onroerende zaken. (…)
Tekenend is ook dat het onderdeel van lijst A waar de heffingsambtenaar zich - volgens het Hof terecht - op beriep niet in het onderdeel Financiën en belastingen staat maar in het onderdeel Persoonsgegevens. Daaruit leid ik af dat de raad van de Gemeente vond dat de bepaling "Uitvoering van de Paspoortwet, het Besluit paspoortgelden en de Paspoortuitvoeringsregeling 2002" niets van doen had met belastingheffing ter zake van de verstrekking van reisdocumenten.
Derhalve concludeer ik dat niet gezegd kan worden dat de bevoegdheid NIK-bepalingen vast te stellen op basis van hetgeen onderdeel XI. Persoonsgegevens op lijst A staat, is uitgezonderd van overdracht aan de stadsdelen.
Mijn inziens gaat ook het tweede argument van het College niet op. De vaststelling van NIK-bepalingen is immers geen "Vaststelling en uitvoering van de gemeentelijke belastingen" (onderdeel II, Financiën en belastingen, onder 1, lijst A). Als de raad van de Gemeente gewild had om zijn bevoegdheid gemeentelijke belastingverordeningen (met NIK-bepalingen) vast te stellen, niet over te dragen aan de stadsdeelraden, had hij in lijst A onderdeel II, onder 1 andere bewoordingen dan vaststelling en uitvoering van de gemeentelijke belastingen gekozen. Immers lijst A hanteert in geval een verordenende bevoegdheid niet wordt overgedragen steevast zinsneden als ...vaststelling van de verordening...
Daar komt bij dat, zoals ik onder 3.3 van mijn verweerschrift in cassatie betoogd heb, een retributie "de tegenprestatie voor een concrete door de overheid in haar functie als zodanig individueel bewezen dienst', "niet meer (en niet minder) dan een gefiscaliseerde prijs" voor een dienst. Omdat de verstrekking van een NIK geen dienst is (aldus uw Raad in het arrest BNB 2011/257) is, vallen de NIK-leges niet onder een gemeentelijke retributie als bedoeld in de laatste volzin van onderdeel II, onder 1, lijst A. Ik kom dan ook tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de bevoegdheid NIK-bepalingen vast te stellen, op basis van genoemde volzin is uitgezonderd van overdracht aan de stadsdelen.
Aan voorgaande conclusie doet niet af dat de raad van de Gemeente met voornoemde laatste volzin mogelijk wel bedoeld heeft om de bevoegdheid om NIK-bepalingen vast te stellen, uit te sluiten van overdracht aan de stadsdelen. Maar net zo min als voor de uitleg van het begrip dienst in artikel 229, lid 1, onder b, van de Gemeentewet voor uw Raad van belang is geweest of de wetgever bedoeld had de verstrekking van NIK's te belasten, is voor de uitleg van de 'Verordening op de stadsdelen' niet van belang of de raad van de Gemeente bedoeld had onder gemeentelijke retributies ook de heffing ter zake van niet-diensten (pseudo-diensten als besproken onder 3.3 in mijn verweerschrift in cassatie) te verstaan.
Daar komt bij dat sinds jaar en dag raden van de stadsdelen 'eigen' NIK-bepalingen vaststellen en stadsdelen op basis daarvan NIK-leges heffen.
Ook het dagelijks bestuur en de raad van het stadsdeel Centrum nemen het standpunt in dat de bevoegdheid NIK-bepalingen vast te stellen bij de raad van het stadsdeel Centrum berust. Dit blijkt bijvoorbeeld expliciet uit de Raadsvoordracht van het bestuur aan de stadsdeelraad van 29 november 2011 die door de stadsdeelraad is aangenomen (…).
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de bevoegdheid NIK-bepalingen vast te stellen aan de stadsdelen is overgedragen. Het stadsdeel Centrum heeft van die bevoegdheid gebruik gemaakt.
Als de aanslag op de Legesverordening 2011 (van de Gemeente) geacht kan worden te zijn gebaseerd - zoals het Hof in rechtsoverweging 7.8 heeft geoordeeld - heeft het Hof de aanslag terecht vernietigd omdat de NIK-bepalingen in genoemde verordening door een daartoe onbevoegd orgaan (de raad van de Gemeente) zijn vastgesteld.
Onderdeel 2 derde middel van cassatie
De NIK-bepalingen zijn in strijd met enige algemene in het rechtsbewustzijn levende rechtsbeginselen
Op basis van de stand van de jurisprudentie en de AWB mag de rechter lagere wetgeving, zoals de Legesverordening 2011, toetsen aan ongeschreven, algemene rechtsbeginselen als het rechtszekerheids-, het evenredigheids- en het zorgvuldigheidsbeginsel.
Mijns inziens zijn de NIK-bepalingen in de Legesverordening 2011 inhoudelijk - dat wil zeggen los van de daaraan feitelijk verleende terugwerkende kracht - in strijd met die algemene rechtsbeginselen. Van een bekendmaking conform de jurisprudentie/wettelijke voorschriften, en van enige belangenafweging of voorbereiding met betrekking tot de invoering van de nieuwe leges is geen sprake geweest. Een dergelijke belangenafweging was - zeker nu het een nieuwe heffing betrof - vereist. (…)
Ingeval de NIK-bepalingen in de Legesverordening 2011 in strijd zijn met het rechtszekerheids-, het evenredigheids- of het zorgvuldigheidsbeginsel, ontbeert de aanslag een juridische grondslag en is zij door het Hof terecht vernietigd.
Onderdeel 3 derde middel van cassatie
De NIK-bepalingen boden niet met terugwerkende kracht een heffingsmogelijkheid
Ook indien de aan de IKW verleende terugwerkende kracht - anders dan ik hierboven onder de toelichting op het tweede cassatiemiddel (onder 2.2) heb betoogd - niet in strijd is met het Eerste Protocol bij het EVRM -, boden de NIK-bepalingen in de Legesverordening 2011 niet met terugwerkende kracht een heffingsmogelijkheid.
Voor een toelichting op dit standpunt moge ik uw Raad kortheidshalve verwijzen naar bijlage 3, zijnde een uittreksel van onderdeel 3.4.7 van de motivering van mijn bij het Hof ingediende beroepschrift
Ingeval de NIK-bepalingen in de Legesverordening 2011 niet met terugwerkende kracht een heffingsmogelijkheid boden, ontbeert de aanslag een juridische grondslag en is zij terecht door het Hof vernietigd.
Onderdeel 4 derde middel van cassatie
De aanslag is niet met terugwerkende kracht van een rechtsgeldige basis voorzien
De aanslag is opgelegd voordat de IKW (stel: met terugwerkende kracht) inwerking trad. Derhalve was de heffing (in ieder geval) ten tijde van de aanslagvaststelling onrechtmatig. De aanslag is niet met terugwerkende kracht van een rechtsgeldige basis voorzien.
Voor een toelichting op dit standpunt moge ik uw Raad kortheidshalve verwijzen naar bijlage 4, zijnde een kopie van onderdeel 3.4.5 van de motivering van mijn bij het Hof ingediende beroepschrift.
Ingeval de aanslag een juridische grondslag ontbeert, is zij terecht door het Hof vernietigd.