Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2591, 14/00528
Parket bij de Hoge Raad, 17-12-2014, ECLI:NL:PHR:2014:2591, 14/00528
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 17 december 2014
- Datum publicatie
- 23 januari 2015
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2014:2591
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:913, Gevolgd
- Zaaknummer
- 14/00528
Inhoudsindicatie
[X] beschikte in de jaren 1998 tot en met 2006 over buitenlandse bankrekeningen, tot en met eind 2003 in Zwitserland en vanaf begin 2004 in Luxemburg. De Inspecteur heeft ter zake van de hiermee verband houdende inkomens- en vermogensbestanddelen – deels met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn ex art. 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) – navorderingsaanslagen opgelegd. Het geschil ziet op de navorderingsaanslag(en) voor zover is nagevorderd met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn. Het spitst zich toe op de vraag of de regeling van art. 16, lid 4, AWR omtrent de verlengde navorderingstermijn, welke regeling reeds bestond op 31 december 1993, een beperking is die Nederland mag handhaven in relatie tot het verkeer van kapitaal met derde landen op grond van het bepaalde in art. 64, lid 1, VWEU, de standstillbepaling. Deze vraag wordt door verschillende rechters niet eenduidig beantwoord.
In cassatie klaagt de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) er (onder meer) over dat het Hof heeft geoordeeld dat op de standstillbepaling geen beroep kan worden gedaan omdat het bepaalde in art. 16, lid 4, AWR een ruimer terrein betreft dan de in art. 64 VWEU genoemde categorieën van kapitaalverkeer.
A-G Niessen overweegt dat de klacht faalt voor zover de Staatssecretaris aanvoert dat niet in geschil is dat ‘het litigieuze kapitaalverkeer’ onder de categorieën genoemd in art. 64 VWEU valt. Volgens A-G Niessen volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 9 april 2010, nr. 07/10306 niet dat de standstill-bepaling niet van toepassing is in gevallen waarin een bank- en/of effectenrekening wordt aangehouden in een derde land.
De A-G behandelt eerst de vraag of het aanhouden van banktegoeden en/of effectenrekeningen (portfoliobeleggingen) valt te rekenen tot één van de vier in de standstill-bepaling genoemde categorieën, meer in het bijzonder of dit is te kwalificeren als ‘het verrichten van financiële diensten’. De A-G overweegt dat ten aanzien van de vraag of het aanhouden respectievelijk aanbieden van een bank- en/of effectenrekening moet worden aangemerkt als het ontvangen respectievelijk verrichten van een financiële dienst, argumenten bestaan voor zowel een bevestigende als een ontkennende beantwoording. Omdat de keuze tussen de twee mogelijke antwoorden niet boven elke twijfel is verheven (’acte claire’) dient naar het oordeel van de A-G hierover een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU) te worden voorgelegd.
Voorts behandelt de A-G de vraag of uit het arrest Sanz de Lera van het HvJ EU (14 december 1995, gevoegde zaken C-163/94, C-165/94 en C-250/94) volgt dat de verlengde navorderingstermijn van art. 16, lid 4, AWR het kapitaal in veel ruimere mate beperkt dan gelet op de categorieën van kapitaalverkeer genoemd in de standstillbepaling mogelijk is, en daardoor niet kan worden gesauveerd door de standstillbepaling. De A-G refereert aan het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006, nr. 41815. De A-G overweegt dat dit arrest niet ziet op art. 16, lid 4, AWR dat een bijzondere, breed geformuleerde anti-misbruikbepaling inhoudt welke in de rechtspraak van het Europese Hof voor intra-Europese gevallen in haar werking is beperkt. Gezien het arrest Sanz de Lera meent de A-G dat het aan het HvJ EU moet worden overgelaten te beslissen of een regeling als zojuist aangeduid een belemmering behelst die al dan niet onder vigeur van de standstill-bepaling, aangenomen dat deze in principe van toepassing is, moet worden gehandhaafd.
Het beroep in cassatie van belanghebbende richt zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn incidenteel hoger beroep voor zover het niet betreft de navorderingsaanslag IB/PVV 2004. De vraag die moet worden beantwoord is of uit het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010, nr. 09/01362, moet worden afgeleid dat in een geval waarin verschillende (navorderings)aanslagen gevoegd zijn behandeld en het principaal hoger beroep slechts één van die aanslagen betreft, niettemin de verweerder in incidenteel hoger beroep de uitspraak ten aanzien van andere aanslagen kan aanvechten. De A-G meent dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Mede gezien het systeem der wet komt het de A-G minder wenselijk voor wanneer de beslissing van een gerecht tot gevoegde behandeling van aanslagen een verruiming van de hogerberoepsmogelijkheid van een procespartij tot gevolg zou hebben in die zin dat zij incidenteel hoger beroep zou kunnen instellen tegen een uitspraak inzake een belastingjaar waartegen noch zijzelf noch haar wederpartij principaal hoger beroep heeft ingesteld.
De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad prejudiciële vragen stelt aan het HvJ EU.
Conclusie
mr. R.E.C.M. Niessen
Advocaat-Generaal
Conclusie van 17 december 2014 inzake:
|
Nr. Hoge Raad 14/00528 |
[X] |
|
Nr. Gerechtshof: 12/00640 Nr. Rechtbank: 11/4122 t/m 11/4132 |
|
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Inkomstenbelasting/premie volksverz. 1998-2006 |
Staatssecretaris van Financiën |
Vermogensbelasting 1999 en 2000 vice versa
1 Inleiding
Aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) zijn over de jaren 1998 tot en met 2006 navorderingsaanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) opgelegd. Voorts zijn navorderingsaanslagen vermogensbelasting (hierna: VB) over de jaren 1999 en 2000 opgelegd. Voor de IB/PVV 1998 t/m 2004 en VB 1999 en 2000 heeft de navordering plaatsgevonden met gebruikmaking van de verlengde navorderingstermijn ex art. 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). De navorderingsaanslagen IB/PVV 2005 en 2006 zijn binnen de reguliere navorderingstermijn van art. 16, lid 3, AWR opgelegd.
De navorderingsaanslagen zijn na daartegen gemaakt bezwaar bij in één geschrift vervatte uitspraken van de Inspecteur1 gehandhaafd.
Belanghebbende heeft tegen die uitspraken beroep ingesteld bij de rechtbank Breda (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft de beroepen bij in één geschrift vervatte uitspraak gegrond verklaard voor zover het de navorderingsaanslagen IB/PVV 1998, IB/PVV 2001 tot en met 2006 en VB 1999 en 2000 betrof. De Rechtbank vernietigde de uitspraken op bezwaar en verminderde de navorderingsaanslagen. Voor zover het de navorderingsaanslagen IB/PVV 1999 en 2000 betrof, verklaarde de Rechtbank het beroep ongegrond.2
De Inspecteur heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank inzake de navorderingsaanslag IB/PVV 2004, nr. AWB 11/4128, hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch (hierna: het Hof). Belanghebbende heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken nrs. AWB 11/4122 tot en met 11/4132. Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur ongegrond verklaard. Voorts heeft het Hof het incidenteel hoger beroep van belanghebbende tegen de navorderingsaanslag IB/PVV 2004 gegrond verklaard. Het Hof vernietigde de uitspraak van de Rechtbank, doch uitsluitend voor zover het betreft de navorderingsaanslag over 2004 en vernietigde de navorderingsaanslag over 2004. Het Hof verklaarde belanghebbende niet-ontvankelijk in de incidenteel hoger beroepen betreffende de overige onder 1.1. genoemde navorderingsaanslagen en daarmee samenhangende beschikkingen heffingsrente.3
Belanghebbende en de staatssecretaris van Financiën (hierna: de Staatssecretaris) hebben beiden tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende en de Staatssecretaris hebben over en weer een verweerschrift ingediend. De Staatssecretaris heeft schriftelijk laten weten geen conclusie van repliek in te dienen.
Het geschil betreft ten aanzien van het cassatieberoep van de Staatssecretaris de toepassing van de twaalfjaarstermijn (hierna de verlengde navorderingstermijn) als bedoeld in art. 16, lid 4, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR). Het geding spitst zich toe op de vraag of de regeling van art. 16, lid 4, AWR omtrent de verlengde navorderingstermijn, welke regeling reeds bestond op 31 december 1993, een beperking is die Nederland mag handhaven in het verkeer met derde landen op grond van het bepaalde in art. 64, lid 1, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU; de standstill-bepaling).
Het beroep in cassatie van belanghebbende richt zich tegen het oordeel van het Hof dat belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn incidenteel hoger beroep voor zover het niet betreft de navorderingsaanslag IB/PVV 2004.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
Het Hof heeft de feiten als volgt vastgesteld van welke feiten in cassatie kan worden uitgegaan:
Belanghebbende is in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met [X-Y].
In mei 2002 is door [A] van [B] B.V. bij de Autoriteit Financiële Markten vrijwillig aangifte gedaan van overtreding van de Wet toezicht effectenverkeer ten aanzien van diverse personen. Op 20 november 2002 heeft [A] ten overstaan van de FIOD-ECD verklaard dat hij het vermoeden had dat diverse klanten van het kantoor hun effectenportefeuilles hadden verplaatst naar instellingen in het buitenland. Naar aanleiding van deze verklaring is een strafrechtelijk onderzoek gestart naar [A], zijn kantoor en enkele andere betrokkenen. Blijkens het aanvangsproces-verbaal van het onderzoek tegen belanghebbende en zijn echtgenote zijn ook hun namen opgekomen in eerder genoemd onderzoek en is besloten ook tegen hen een strafrechtelijk onderzoek in te stellen. Dit besluit is bekrachtigd tijdens het tripartiete overleg (TPO) in juni 2007.
Tijdens het strafrechtelijk onderzoek is belanghebbende meerdere malen verhoord. Belanghebbende heeft op 13 januari 2009 openheid van zaken gegeven. Bij brief van 13 januari 2009 gericht aan de Belastingdienst/FIOD-ECD (hierna: FIOD) te [P] heeft hij - door middel van een bijgevoegde rapportage van [C], accountant/ belastingadviseur - een overzicht gegeven van de door hem aangehouden buitenlandse bankrekeningen waarvan de inkomens- en vermogensbestanddelen niet waren begrepen in de aangiftes IB/PVV en/of VB van de daaraan voorafgaande jaren. Deze bankrekeningen hadden tot en met eind 2003 betrekking op een bankrekening bij de ABN AMRO Bank in Zwitserland, bekend onder de codenaam (…) ([rekeningnummer 1]; hierna de Zwitserse bankrekening) en vanaf begin 2004 op een bankrekening bij de Danske Bank in Luxemburg ([rekeningnummer 2]; hierna de Luxemburgse bankrekening). De rapportage van [C] waarin een berekening stond van de alsnog verschuldigde IB/PVV en VB bevatte tevens alle relevante achterliggende bescheiden.
Voornoemde [E], ambtenaar van de Belastingdienst [P], is ter zake van het onderzoek naar [A] voor een periode van 1,5 á 2 jaar als buitengewone opsporingsambtenaar gedetacheerd bij de FIOD. Daarnaast was hij ook nog werkzaam als aanslagregelaar. [E] heeft op 14 januari 2009 de rapportage van [C] van de FIOD ontvangen met het verzoek de inhoud te controleren en beoordelen. Op 15 januari 2009 heeft hij aan de FIOD voorgesteld om over de berekeningen enkele vragen te stellen aan de advocaat van belanghebbende.
Op 27 juli 2010 zijn de onderzoeksresultaten door de Officier van Justitie aan de Belastingdienst verstrekt. Vervolgens heeft [E], in zijn hoedanigheid als inspecteur van de Belastingdienst, de in 1.1 genoemde navorderingsaanslagen IB/PVV en VB aangekondigd en die met dagtekening 30 november 2010 opgelegd.
Met dagtekening 11 september 2013 heeft de Inspecteur, desgevraagd door het Hof, een nadere berekening overgelegd van de in geschil zijnde aanslag:
”Het saldo van de rekening in Zwitserland op 1-1-2004 bedraagt € 475.517
Het saldo van de rekening in Luxemburg op 31-12-2004 bedraagt € 426.677
Dit is een gemiddeld saldo van € 451.240
De inspecteur heeft op grond hiervan een navorderingsaanslag opgelegd van:
Inkomstenbelasting box 3 € 5.413
Heffingsrente € 1 298
totaal € 6.711
Vermindering A
De rechtbank heeft geoordeeld dat in verband met niet voortvarend handelen van de inspecteur het saldo van de Luxemburgse rekening niet meegenomen moet worden in de berekening. De rechtbank vermindert de na te vorderen belasting op grond hiervan tot 1,2% x € 475.517/2 of € 2.853
Vermindering B
Verder moet o.g.v. artikel 2.17 vierde lid Wet IB 2001 het vermogen voor de helft aan zijn echtgenote worden toegerekend.
De rechtbank vermindert de aanslag 2004 op grond hiervan met de helft tot € 1.426.
Het te corrigeren bedrag is in dit geval:
Vermindering A €475.517 /2 = € 237.758
Vermindering B € 237.758/2 = € 118.879 (zie berekening heffingsrente)
De inspecteur stelt in hoger beroep dat er wel voortvarend gehandeld is.
Op grond hiervan concludeert de inspecteur dat de vermindering onder A ten onrechte is. De oorspronkelijk berekende belasting ad € 5.413 dient wel gehalveerd te worden (vermindering onder B) door de toerekening aan de echtgenote.
De aanslag moet volgens de inspecteur berekend worden op een bedrag van € 5.413/2= €2.706
Het te corrigeren bedrag is in dit geval:
Vermindering B € 451.240 / 2 = € 225.620 (zie berekening heffingsrente) (…)”.
Het Hof heeft met betrekking tot het geschil overwogen:
De eerste in geschil zijnde vraag
De Inspecteur heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank en dit hoger beroep uitdrukkelijk beperkt tot de navorderingsaanslag IB/PVV van het jaar 2004 alsmede tegen de daarmee samenhangende beschikking heffingsrente.
Belanghebbende heeft hiertegen incidenteel hoger beroep ingesteld.
Daarnevens heeft belanghebbende incidenteel hoger beroepen ingesteld tegen de onder de eerste vraag van onderdeel 3 vermelde navorderingsaanslagen en daarmede samenhangende beschikkingen heffingsrente. Ten aanzien van laatst vermelde navorderingsaanslagen en daarmee samenhangende beschikkingen heffingsrente overweegt het Hof als volgt.
De wetsgeschiedenis vermeldt over de achtergrond van het incidenteel hoger beroep het volgende.
(…)
MvT, Kamerstukken II 2003/04, 29 251, nr. 3, blz. 10-11.
Op grond van artikel 27m, lid 1, van de AWR kan belanghebbende bij zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep instellen. De Hoge Raad overwoog op 4 juni 2011, nr. 09/01362 (ECLI:NL:HR:2010:BL7972) als volgt:
(...).
Het Hof leidt uit de geciteerde overwegingen af, dat het de partij die incidenteel hoger beroep instelt, vrijstaat om, kort gezegd, andere onderdelen van de uitspraak van de rechtbank in het geding te betrekken, dan die welke door de partij die het principale hoger beroep heeft ingesteld zijn aangevoerd. Het incidenteel hoger beroep kan echter, naar het oordeel van het Hof, niet gericht zijn tegen andere uitspraken dan die waartegen het principaal hoger beroep zich richt, ook niet indien, zoals in het onderhavige geval, deze andere uitspraken zijn opgenomen in hetzelfde geschrift. De in 4.2. genoemde incidenteel hoger beroepen zijn dan ook niet-ontvankelijk.
(…)
De tweede in geschil zijnde vraag (IB/PVV2004)
(…)
Het Hof stelt als uitgangspunt voorop dat bij de beoordeling van de Europeesrechtelijke voortvarendheidseis de FIOD in beginsel als belastingautoriteit dient te worden aangemerkt in de zin van het arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2009, X en E.H.A. Passenheim-van Schoot. Dat de FIOD in deze periode opereerde onder het gezag van de Officier van Justitie doet hier niet aan af. Voor de toepassing van het Europeesrechtelijke evenredigheidsbeginsel kan niet worden aanvaard, dat een langdurig stilzitten van de FIOD buiten beschouwing zou worden gelaten. De kwalificatie van de voortgang van de werkzaamheden van de FIOD kan derhalve de Inspecteur worden toegerekend. Gelet op de op de Inspecteur rustende bewijslast inzake het redelijk voortvarende handelen in voormelde zin, zal de Inspecteur derhalve inzicht moeten geven in de werkzaamheden die de FIOD heeft verricht.
De FIOD heeft voorgesteld tegen belanghebbende een strafrechtelijk onderzoek in te stellen. Dit voorstel is tijdens het TPO van 23 juni 2007 bekrachtigd. De Inspecteur heeft ter zitting aangegeven dat het aanmeldingsformulier voor het TPO van 23 juni 2007 niet tot de stukken van de zaak behoort, dat wil zeggen dat hij niet daarover (heeft) beschikt. Het Hof gaat er van uit dat de informatie vermeld in de tot de stukken behorende bladzijde 7 van het aanvangsproces-verbaal tegen belanghebbende en zijn echtgenote op het TPO zal zijn ingebracht en zal zijn besproken. Het Hof leidt uit deze informatie af dat er weliswaar vermoedens waren omtrent het aanhouden van vermogensbestanddelen bij buitenlandse banken, doch dat de inlichtingen waarover de FIOD op 23 juni 2007 beschikte onvoldoende waren voor het bepalen van de verschuldigde belasting. Voor het bepalen van de verschuldigde belasting diende nader onderzoek plaats te vinden.
Tijdens de onderzoeksfase is belanghebbende ten minste één maal verhoord door de FIOD. Tijdens het verhoor op 9 oktober 2008 heeft belanghebbende weliswaar schriftelijk verklaard geen verklaring af te zullen leggen en zich te zullen beroepen op zijn zwijgrecht, doch hij heeft tevens aangegeven niet uit te sluiten in de toekomst met een aanvullende verklaring te komen. Bij brief van 13 januari 2009, ontvangen door de FIOD te [P] op 14 januari 2009, heeft belanghebbende openheid van zaken gegeven. Daartoe heeft hij een rapportage overgelegd van zijn buitenlandse vermogen vanaf 1996, voorzien van correspondentie en bankafschriften van de vermogensinkomsten en vermogensbestanddelen ondergebracht bij buitenlandse banken. Het Hof concludeert dat de onderzoeksperiode van ruim anderhalfjaar noodzakelijk was om de informatie van o.a. belanghebbende te verkrijgen. Gedurende deze periode heeft de FIOD niet stil gezeten en, mede gezien de onwil van belanghebbende om mee te werken waardoor het onderzoek is vertraagd, acht het Hof deze periode niet onredelijk lang.
Uit de tot de stukken behorende ambtsedige verklaring van voornoemde [E], zakelijk weergegeven in 2.4, blijkt dat de informatie van belanghebbende na ontvangst op 14 januari 2009 door [E] is beoordeeld. [E] heeft betreffende de rapportage onder meer verklaard: "Daaruit komt naar voren dat de niet aangegeven rente-inkomsten en niet aangegeven vermogens op een juiste manier berekend zijn door [C]. (...)". En: "Ik ga er verder vanuit dat de bedragen voor betaalde rente en kosten waar ik eerder over heb verklaard juist in de rapportage zijn vermeld. Ik stel het door de Staat geleden nadeel vast op (...).".
Het Hof leidt uit het hiervoor in 4.12 overwogene af dat kort na indiening van de rapportage van [C] op 14 januari 2009, door het Hof gesteld op of omstreeks 1 maart 2009, de FIOD beschikte over de gegevens die nodig waren voor het bepalen van de verschuldigde belasting. Op 27 juli 2010 heeft de Officier van Justitie de onderzoeksresultaten verstrekt aan de Inspecteur. Ter zitting heeft [E] desgevraagd verklaard dat hij geen enkel inzicht heeft wat de FIOD met de gegevens heeft gedaan en/of welke activiteiten er door de FIOD zijn ontwikkeld in de daarop aansluitende periode tot 27 juli 2010.
Nu de Inspecteur ter zitting geen enkel inzicht heeft kunnen geven in de activiteiten die de FIOD ter zake van dit dossier heeft ontplooid in de periode van omstreeks 1 maart 2009 tot 27 juli 2010 gaat het Hof er van uit dat in deze periode geen enkele activiteit heeft plaatsgevonden. Deze periode van stilzitten rekent het Hof de Inspecteur toe. Deze feiten en omstandigheden laten geen andere conclusie toe dan dat de Inspecteur bij het opleggen van de navorderingsaanslag in de IB/PVV over het jaar 2004, waarbij een onverklaarbare vertraging is opgetreden van anderhalfjaar, niet de vereiste voortvarendheid in acht heeft genomen.
(…)
De derde in geschil zijnde vraag (IB/PVV 2004)
(…)
In de visie van de Inspecteur verhindert artikel 64, lid 1, van het Verdrag (hierna ook wel: 'de standstill-bepaling') de werking van - kort gezegd - de Passenheimjurisprudentie in situaties van kapitaalverkeer met derde landen. De Inspecteur stelt hierbij dat het aanhouden van tegoeden op een Zwitserse bankrekening valt onder het begrip 'het verrichten van financiële diensten' van genoemd artikel 63, lid 1, van het Verdrag. De Rechtbank heeft, onder verwijzing naar het arrest van 25 juni 2009, nr. C- 356/08 (Commissie - Republiek Oostenrijk) deze stelling als juist beoordeeld.
De standstill-bepaling houdt in dat beperkingen van kapitaalverkeer met derde landen zijn toegestaan in verband met bepaalde categorieën kapitaalverkeer, welke beperkingen reeds bestonden op 31 december 1993. Het Hof hanteert als uitgangspunt dat artikel 64, lid 1, van het Verdrag restrictief dient te worden uitgelegd. Dit houdt naar het oordeel van het Hof in, dat slechts de in dit artikel in concreto genoemde situaties onder de reikwijdte van het artikel vallen.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat het aanhouden van bankrekeningen valt onder de reikwijdte van de vrijheid van dienstverlening. Het Hof zal veronderstellenderwijs uitgaan van de juistheid van deze stelling. De Rechtbank heeft aan dit oordeel de conclusie verbonden dat, aangezien financiële dienstverlening genoemd wordt in artikel 64, lid 1, van het Verdrag, de standstill-bepaling op gevallen als het onderhavige van toepassing is. Het Hof is het met die conclusie niet eens.
Naar het oordeel van het Hof is de relevante vraag niet of het aanhouden van bankrekeningen valt onder de reikwijdte van de vrijheid van dienstverlening, maar of de aangevallen regeling (artikel 16, lid 4, van de AWR), een maatregel is die tot voorwerp heeft het beschermen van een van de in artikel 64 genoemde categorieën, te weten directe investeringen, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord,
Artikel 16, lid 4, van de AWR behelst een generieke regeling. Het betreffende artikel rekt de navorderingstermijn in buitenlandsituaties op van vijf naar twaalf jaren na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Talloze situaties kunnen, indien voldaan aan de voorwaarden, onder de werking van artikel 16, lid 4, van de AWR vallen, ook situaties die niets van doen hebben met directe investeringen, het verrichten van financiële diensten of de toelating van waardepapieren tot de kapitaalmarkten
Nu in artikel 64, lid 1, van het Verdrag niet enig recht op toepassing van een verlengde navorderingstermijn van een lidstaat is opgenomen, valt artikel 16, lid 4, van de AWR niet binnen het toepassingsbereik ervan. Het Hof komt derhalve niet toe aan het beantwoorden van de vraag of het aanhouden van tegoeden op een Zwitserse bankrekening valt onder het "verrichten van financiële diensten" in de zin van artikel 64, lid 1, van het Verdrag.
Het voren overwogene impliceert dat het tegoed aangehouden op de bankrekening in Zwitserland geheel valt onder de werking van de Passenheimjurisprudentie. Voor dat geval heeft het Hof geoordeeld dat de Inspecteur niet voortvarend heeft gehandeld.
(…)
Prejudiciële vragen
Het Hof heeft geoordeeld dat de opsporingspoot van de FIOD moet worden beschouwd als behorende tot de belastingautoriteiten als bedoeld in het Passenheimarrest, ongeacht de kwalificatie van die instelling naar nationaal recht. Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de relevante toets voor de vraag of de onderhavige situatie valt onder de standstill-bepaling, luidt zoals hiervoor in 4.19.2 is gegeven. Het Hof onderkent dat deze oordelen niet boven iedere twijfel verheven zijn. Gelet op het feit dat andere Nederlandse fiscale rechters de voorliggende vragen op andere wijze hebben beantwoord (zie onder meer ECLI:NL:RBLEE:2011:BR5241, Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 februari 2013, nr. 11/00185 en ECLI:NL:GHARL:BZ8848, Hof Arnhem-Leeuwarden, 16 april 2013, nr. 12/00650), en het in de rede ligt dat deze rechterlijke beslissingen aan de Hoge Raad zullen worden voorgelegd, zal het Hof afzien van het stellen van prejudiciële vragen en (de keuze tot) het stellen van vragen overlaten aan de Hoge Raad.
3 Het geding in cassatie
In cassatie draagt de Staatssecretaris de volgende cassatiemiddelen voor:
I Schending van het recht, met name van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en het evenredigheidsbeginsel, doordat het Hof heeft geoordeeld dat artikel 16, vierde lid, AWR niet kan worden toegepast omdat de FIOD in de strafrechtelijke procedure niet de vereiste voortvarendheid heeft betracht, zulks ten onrechte dan wel op gronden die de beslissing niet kunnen dragen omdat gedurende het strafrechtelijke onderzoek onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie werd gewerkt en de aanwijzingen omtrent de aanwezigheid van buitenlandse tegoeden nog niet waren vrijgegeven aan de inspecteur. De inspecteur heeft na vrijgave van de gegevens de navorderingsaanslag voldoende voortvarend opgelegd.
II Schending van het recht, met name van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 64, eerste lid, VWEU (voorheen artikel 57, eerste lid, EG-Verdrag), doordat het Hof heeft geoordeeld dat de zogenoemde standstill-bepaling niet kan worden ingeroepen bij de toets van artikel 16, vierde lid, AWR aan het Unierecht, omdat deze bepaling het kapitaalverkeer in veel ruimere mate beperkt dan gelet op de categorieën van kapitaalverkeer genoemd in artikel 64 VWEU mogelijk is, zulks ten onrechte omdat in casu niet in geschil Is dat het litigieuze kapitaalverkeer wel onder de categorieën van kapitaalverkeer genoemd in artikel 64 VWEU valt.
III Schending van het recht, met name van artikel 16, vierde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 64, eerste lid, VWEU (voorheen artikel 57, eerste lid, EG-Verdrag) en/of artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht, doordat het Hof geheel voorbij is gegaan aan de stelling van de inspecteur, inhoudende dat geen beroep op het gemeenschapsrecht kan worden gedaan omdat met Zwitserland geen gegevens uitgewisseld kunnen worden.
Belanghebbende draagt in cassatie het volgende middel voor:
Schending en/of verkeerde toepassing van het recht in het bijzonder artikel 27m AWR en/of artikel 8:69 Awb en/of artikel 8:77 lid 1 letter b Awb, althans verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming de nietigheid ten gevolge moet hebben, doordat het Hof in 4.3.1 e.v. kort gezegd overweegt dat belanghebbende niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in zijn incidentele hoger beroep, zulks ten onrechte nu uit de parlementaire geschiedenis en rechtspraak van uw Raad blijkt dat de insteller van een incidenteel hoger beroep dezelfde vrijheid moet hebben als de insteller van het principiële hoger beroep en zich juist niet behoeft te beperken tot het besluit waarop het principiële hoger beroep betrekking heeft.