Parket bij de Hoge Raad, 25-09-2017, ECLI:NL:PHR:2017:1081, 16 04237, 16 04325, 16 04497, 16 05120, 17 00879, 17 01448, 17 02730

Bezwaarfase

In artikel 7:4, tweede lid, van de Awb is voor het bestuursorgaan, zoals de inspecteur of de heffingsambtenaar, de verplichting opgenomen om het bezwaarschrift en alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen ter inzage te leggen voor belanghebbenden.

Beroepsfase

In artikel 8:42, eerste lid, van de Awb is voor het bestuursorgaan (onder meer) de verplichting opgenomen de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter te zenden.

Geheimhouding om gewichtige redenen

In artikel 8:29 van de Awb is een uitzondering opgenomen welke ook kan gelden voor de verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken, als bedoeld in artikel 8:42 van de Awb, te zenden aan de bestuursrechter. Blijkens artikel 8:29, eerste lid van de Awb kunnen partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen ‘indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken’. De rechter zal vervolgens beoordelen of inderdaad sprake is van ‘gewichtige redenen’. Omdat de regeling van artikel 8:29 van de Awb ook geldt ten aanzien van stukken waarvan moet worden gezegd dat die op de zaak betrekking hebben, zal ik hierna ook enige aandacht besteden aan de toepassing van artikel 8:29 van de Awb in dit verband, onder verwijzing naar jurisprudentie.¹

2 Wet- en regelgeving, wetsgeschiedenis, parlementaire behandeling, jurisprudentie en literatuur

A. Wetgeving Algemene wet bestuursrecht ³

Artikel 6:17 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) luidt:

Indien iemand zich laat vertegenwoordigen, stelt het orgaan dat bevoegd is op het bezwaar of beroep te beslissen, de op de zaak betrekking hebbende stukken in ieder geval ter beschikking aan de gemachtigde.

Artikel 6:22 van de Awb luidt:

Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.

Artikel 7:4 van de Awb luidt:

1 Tot tien dagen voor het horen kunnen belanghebbenden nadere stukken indienen.

2 Het bestuursorgaan legt het bezwaarschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

3 Bij de oproeping voor het horen worden belanghebbenden gewezen op het eerste lid en wordt vermeld waar en wanneer de stukken ter inzage zullen liggen.

4 Belanghebbenden kunnen van deze stukken tegen vergoeding van ten hoogste de kosten afschriften verkrijgen.

5 Voor zover de belanghebbenden daarmee instemmen, kan toepassing van het tweede lid achterwege worden gelaten.

6 Het bestuursorgaan kan, al dan niet op verzoek van een belanghebbende, toepassing van het tweede lid voorts achterwege laten, voor zover geheimhouding om gewichtige redenen is geboden. Van de toepassing van deze bepaling wordt mededeling gedaan.

7 Gewichtige redenen zijn in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting bestaat een verzoek om informatie, vervat in deze stukken, in te willigen.

8 Indien een gewichtige reden is gelegen in de vrees voor schade aan de lichamelijke of geestelijke gezondheid van een belanghebbende, kan inzage van de desbetreffende stukken worden voorbehouden aan een gemachtigde die hetzij advocaat hetzij arts is.

Artikel 7:18, tweede lid, van de Awb luidt:

Het beroepsorgaan legt het beroepschrift en alle verder op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende ten minste een week voor belanghebbenden ter inzage.

Artikel 8:13, derde lid, van de Awb luidt:

Indien de rechtbank waarnaar een zaak is verwezen, instemt met de verwijzing, worden de op de zaak betrekking hebbende stukken aan haar ter beschikking gesteld.

Artikel 8:29 van de Awb luidt:

1 Partijen die verplicht zijn inlichtingen te geven dan wel stukken over te leggen, kunnen, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, het geven van inlichtingen dan wel het overleggen van stukken weigeren of de bestuursrechter mededelen dat uitsluitend hij kennis zal mogen nemen van de inlichtingen onderscheidenlijk de stukken.

2 Gewichtige redenen zijn voor een bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig, voor zover ingevolge de Wet openbaarheid van bestuur de verplichting zou bestaan een verzoek om informatie, vervat in de over te leggen stukken, in te willigen.

3 De bestuursrechter beslist of de in het eerste lid bedoelde weigering onderscheidenlijk de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is.

4 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de weigering gerechtvaardigd is, vervalt de verplichting.

5 Indien de bestuursrechter heeft beslist dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan hij slechts met toestemming van de andere partijen mede op de grondslag van die inlichtingen onderscheidenlijk die stukken uitspraak doen. Indien de toestemming wordt geweigerd, wordt de zaak verwezen naar een andere kamer.

Artikel 8:31 van de Awb luidt:

Indien een partij niet voldoet aan de verplichting te verschijnen, inlichtingen te geven, stukken over te leggen of mee te werken aan een onderzoek als bedoeld in artikel 8:47, eerste lid, kan de bestuursrechter daaruit de gevolgtrekkingen maken die hem geraden voorkomen.

Artikel 8:32 van de Awb luidt:

1 De bestuursrechter kan, indien de vrees bestaat dat kennisneming van stukken door een partij haar lichamelijke of geestelijke gezondheid zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de bestuursrechter bijzondere toestemming heeft gekregen.

2 De bestuursrechter kan, indien kennisneming van stukken door een partij de persoonlijke levenssfeer van een ander onevenredig zou schaden, bepalen dat deze kennisneming is voorbehouden aan een gemachtigde die advocaat of arts is dan wel daarvoor van de bestuursrechter bijzondere toestemming heeft gekregen.

Artikel 8:32a van de Awb luidt:

De bestuursrechter kan door partijen verschafte gegevens en bescheiden buiten beschouwing laten indien zij op zijn verzoek niet aangeven ter toelichting of staving van welke stelling de gegevens en bescheiden zijn bedoeld en welk onderdeel daartoe van belang is.

Artikel 8:36a van de Awb luidt:

1 Beroep wordt langs elektronische weg ingesteld.

2 Partijen en andere betrokkenen dienen ook de overige stukken langs elektronische weg in, tenzij de bestuursrechter anders bepaalt. Artikel 6:9 is van overeenkomstige toepassing.

3 Het eerste en het tweede lid zijn van overeenkomstige toepassing op het indienen van verzoeken en het doen van verzet.

4 Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een bestuursorgaan een bezwaarschrift doorzendt op grond van artikel 7:1a, vijfde of zesde lid.

5 Indien niet is voldaan aan de verplichtingen die voortvloeien uit het eerste tot en met derde lid of de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 8:36f, eerste lid, stelt de bestuursrechter de desbetreffende partij of andere betrokkene in de gelegenheid dit verzuim te herstellen binnen een door hem te bepalen termijn. Maakt de partij of andere betrokkene van deze gelegenheid geen gebruik, dan kan het beroep niet-ontvankelijk worden verklaard dan wel kan de bestuursrechter het stuk buiten beschouwing laten.

6 In afwijking van het vijfde lid kan de bestuursrechter bepalen dat de procedure wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor stukkenwisseling op papier.

7 De bestuursrechter betrekt na afloop van de termijn ingediende stukken als bedoeld in het tweede lid bij zijn beslissing indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.

Artikel 8:36b van de Awb luidt:

1 De verplichting tot procederen langs elektronische weg geldt niet voor natuurlijke personen en voor verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte, tenzij zij worden vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent.

2 Bij algemene maatregel van bestuur kunnen andere uitzonderingen worden gemaakt op de verplichting tot stukkenwisseling langs elektronische weg bedoeld in artikel 8:36a.

3 Indien een partij niet verplicht is langs elektronische weg te procederen en niet langs elektronische weg procedeert, dient zij de stukken in op papier. De griffier stelt stukken en mededelingen op papier, of indien deze partij dit wenst langs elektronische weg, aan hem ter beschikking en stelt de door deze partij ingediende stukken ter beschikking van de overige partijen.

Artikel 8:36c van de Awb luidt:

1 Als tijdstip waarop een bericht door de bestuursrechter langs elektronische weg is ontvangen, geldt het tijdstip waarop het bericht het digitale systeem voor gegevensverwerking van de bestuursrechter heeft bereikt. Na elke indiening langs elektronische weg ontvangt de indiener een ontvangstbevestiging in het digitale systeem voor gegevensverwerking.

2 Als tijdstip waarop een bericht dat door de bestuursrechter is geplaatst in het in het eerste lid genoemde digitale systeem voor gegevensverwerking door de geadresseerde is ontvangen, geldt het tijdstip waarop de bestuursrechter de geadresseerde hierover een kennisgeving heeft verzonden buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking.

3 Als tijdstip waarop een bericht dat door een partij of een andere betrokkene bij de procedure is geplaatst in het in het eerste lid genoemde digitale systeem voor gegevensverwerking door de andere partijen en betrokkenen bij de procedure is ontvangen, geldt het tijdstip waarop de bestuursrechter de betrokkenen hierover een kennisgeving heeft verzonden buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking.

4 Indien een partij of andere betrokkene bij de procedure afziet van digitale bereikbaarheid buiten het digitale systeem voor gegevensverwerking als bedoeld in het eerste lid, zodat de kennisgeving bedoeld in het tweede en derde lid niet kan worden gezonden, geldt als tijdstip waarop een bericht als bedoeld in deze leden door hem is ontvangen, het tijdstip waarop het bericht voor hem toegankelijk is geworden in het digitale systeem voor gegevensverwerking.

Artikel 8:36d van de Awb luidt:

1 Waar in de hoofdstukken 6 en 8 voor het verkeer met de bestuursrechter ondertekening is voorgeschreven is aan dit vereiste voldaan indien het stuk is ondertekend met een elektronische handtekening die voldoet aan bij of krachtens algemene maatregel van bestuur te stellen eisen.

2 Een beroepschrift of verzoekschrift dat langs elektronische weg is ingediend in het digitale systeem voor gegevensverwerking van de bestuursrechter, geldt als ondertekend.

Artikel 8:36e van de Awb luidt:

De bestuursrechter kan bepalen dat een door of namens hem gemaakte beeld- of geluidsopname van een zakelijke samenvatting van:

a. het geven van inlichtingen bedoeld in artikel 8:44,

b. het maken van mondelinge opmerkingen bedoeld in artikel 8:45a, tweede lid,

c. het onderzoek ter plaatse bedoeld in de artikelen 8:50 en 8:51, en

d. de zitting bedoeld in artikel 8:61,

het proces-verbaal bedoeld in deze artikelen, dan wel de aantekening van het verhandelde ter zitting bedoeld in artikel 8:61, tweede lid, vervangt.

Artikel 8:36f van de Awb luidt:

1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over het elektronisch verkeer met de bestuursrechter, het digitale systeem voor gegevensverwerking en de verschoonbaarheid van termijnoverschrijdingen wegens verstoring van het digitale systeem voor gegevensverwerking van de rechterlijke instanties of van de toegang tot dit systeem.

2 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld over de toepassing van beeld- en geluidsopnamen.

Artikel 8:36g van de Awb luidt:

De verzending van berichten door de griffier geschiedt langs elektronische weg, met uitzondering van de berichtgeving aan een partij als bedoeld in artikel 8:36b, die te kennen heeft gegeven deze op papier te willen ontvangen.

Artikel 8:39 van de Awb luidt:

1 De griffier zendt de op de zaak betrekking hebbende stukken zo spoedig mogelijk aan partijen, voor zover de bestuursrechter niet op grond van de artikelen 8:29 of 8:32 anders heeft beslist.

2 De griffier kan de toezending van zeer omvangrijke stukken of van stukken die bezwaarlijk kunnen worden vermenigvuldigd, achterwege laten. Hij stelt partijen daarvan in kennis en vermeldt daarbij dat deze stukken gedurende een door hem te bepalen termijn van ten minste een week ter griffie ter inzage worden gelegd.

3 Partijen kunnen afschriften van of uittreksels uit de in het tweede lid bedoelde stukken verkrijgen. Met betrekking tot de kosten is het bij en krachtens de Wet tarieven in strafzaken bepaalde van overeenkomstige toepassing.

Artikel 8:40 van de Awb luidt:

Indien het beroepschrift is ingediend door twee of meer personen, kan worden volstaan met verzending van de oproeping, de uitnodiging om op een zitting van de bestuursrechter te verschijnen, de op de zaak betrekking hebbende stukken en een afschrift van de uitspraak of van het proces-verbaal van de mondelinge uitspraak aan de persoon die als eerste in het beroepschrift is vermeld.

Artikel 8:42 van de Awb luidt:

1. Binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan zendt dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank en dient het een verweerschrift in. Indien de bestuursrechter om een verweerschrift heeft verzocht, dient het bestuursorgaan binnen vier weken een verweerschrift in.

2. De bestuursrechter kan de in het eerste lid bedoelde termijnen verlengen.

Artikel 8:45, eerste lid en tweede lid, van de Awb luiden:

1 De bestuursrechter kan partijen en anderen verzoeken binnen een door hem te bepalen termijn schriftelijk inlichtingen te geven en onder hen berustende stukken in te zenden.

2 Bestuursorganen zijn, ook als zij geen partij zijn, verplicht aan het verzoek, bedoeld in het eerste lid, te voldoen. Artikel 8:29 is van overeenkomstige toepassing.

Artikel 8:83, eerste lid, van de Awb luidt:

Partijen worden zo spoedig mogelijk uitgenodigd om op een in de uitnodiging te vermelden plaats en tijdstip op een zitting te verschijnen. Binnen een door de voorzieningenrechter te bepalen termijn zendt het bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende stukken aan hem. De artikelen 8:45, vierde tot en met zesde lid, en 8:45a zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat de voorzieningenrechter kan bepalen dat de in deze artikelen bedoelde zienswijzen mondeling ter zitting naar voren worden gebracht. Artikel 8:58 is van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat tot één dag voor de zitting nadere stukken kunnen worden ingediend. De artikelen 8:59, 8:60, 8:60a, tweede lid, en 8:61 tot en met 8:65 zijn van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat getuigen en deskundigen kunnen worden meegebracht of opgeroepen zonder dat de in artikel 8:60, vierde lid, eerste volzin, bedoelde mededeling is gedaan.

B. Wetgeving Algemene wet inzake rijksbelastingen

Artikel 27ga, vierde lid, van de AWR luidt:

De griffier zendt onverwijld een afschrift van de beslissing aan de Hoge Raad. De griffier zendt afschriften van de andere op de zaak betrekking hebbende stukken op diens verzoek aan de griffier van de Hoge Raad.

C. Parlementaire behandeling artikel 7:4 van de Awb

In de Memorie van Toelichting bij de Awb is over de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in het huidige artikel 7:4 van de Awb opgemerkt:⁴

Alvorens een hoorzitting wordt gehouden, dient de bezwaarde de gelegenheid te hebben om de stukken die op zijn zaak betrekking hebben en die hij misschien nog niet alle kent in te zien. Eventuele derde-belanghebbenden worden in staat gesteld van het bezwaarschrift en de overige stukken kennis te nemen.

Het inzagerecht, geregeld in het tweede lid, is als een van de fundamentele waarborgen voor een goed verlopende bezwaarschriftprocedure te beschouwen. Zoveel mogelijk moet vermeden worden dat het bestuursorgaan zijn beslissing doet steunen op informatie welke de betrokken belanghebbenden niet hebben kunnen kennen. Ongewenst ook is de situatie dat pas in een latere fase (bijvoorbeeld bij de administratieve rechter) een belanghebbende kennis kan nemen van stukken die voor hem in een eerdere fase ontoegankelijk waren. De consequentie daarvan zou immers kunnen zijn dat geschilpunten die in de bezwaarfase definitief beslist hadden kunnen worden indien alle stukken bekend waren geweest, zonder voldoende noodzaak tot een procedure voor de administratieve rechter leiden. In beginsel dient het bestuursorgaan daarom rapporten, adviezen en beleidsnota's die aan de beroepsinstantie plegen te worden toegezonden, ook reeds in de bezwaarschriftprocedure voor belanghebbenden ter inzage te leggen. De bepaling eist derhalve niet meer, dan dat stukken die de belanghebbende in een eventuele procedure voor de rechter toch al zou kunnen inzien, reeds in de bezwaarschriftprocedure voor hem ter kennisneming beschikbaar zijn.

In de Memorie van Antwoord bij de Awb is door de regering opgemerkt over de op de zaak betrekking hebbende stukken:⁵

Voor opneming van de plicht tot terinzagelegging van interne adviezen zien wij geen aanleiding, nu uitdrukkelijk is bepaald dat alle voor de zaak relevante stukken ter inzage dienen te liggen, behalve wanneer een van de leden 4, 5 of 6 van artikel 6.3.9 [thans artikel 7:4 van de Awb, A-G] van toepassing is.

D. Parlementaire behandeling artikel 8:42 van de Awb

In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is over de op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in het huidige artikel 8:42, eerste lid, van de Awb opgemerkt:⁶

Artikel 6.2.0, derde lid, van de Awb [thans artikel 6:4 van de Awb, A-G] bepaalt, dat het instellen van beroep op een administratieve rechter geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij de rechter. Op grond van artikel 6.2.7 zal de rechtbank een ontvangstbevestiging aan de indiener van het beroepschrift moeten zenden en zal zij het bestuursorgaan dat het bestreden besluit heeft genomen, van het ingestelde beroep zo spoedig mogelijk op de hoogte dienen te stellen. Tenzij het de rechtbank reeds aanstonds blijkt dat het beroep kennelijk (on)gegrond dan wel kennelijk niet-ontvankelijk is, dan wel dat zij kennelijk onbevoegd is (afdeling 8.2.4), zal het vooronderzoek een aanvang nemen met het vragen van een verweerschrift aan het bestuursorgaan, alsmede het verzoek de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank te zenden [thans artikel 8:42 van de Awb, A-G]. Uiteraard is er geen bezwaar tegen en ligt het zelfs in de rede dat deze handelingen worden gecombineerd met de mededeling aan het bestuursorgaan dat een beroep aanhangig is, mits het maar snel gebeurt.

(…)

Uit artikel 8.2.2.1 [thans artikel 8:42 van de Awb, A-G] vloeit voort dat het bestuursorgaan ook de op de zaak betrekking hebbende medische stukken aan de rechtbank dient toe te zenden. Voor de goede orde merken wij hier op dat de in het Burgerlijk Wetboek op te nemen titel inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst (Kamerstukken II, 21 561) niet van toepassing zal worden op artsen, werkzaam bij bestuursorganen (Kamerstukken II, 21 561, nr. 3, blz. 27). Wanneer een bestuursorgaan verplicht is aan de rechtbank medische gegevens afkomstig van een in dienst zijnde verzekeringsarts te verstrekken, is het bevoegd daartoe over te gaan zonder dat daarvoor een afzonderlijke toestemming van de belanghebbende is vereist. Voor zover het gaat om persoonsgegevens afkomstig uit persoonsregistraties als bedoeld in de Wet persoonsregistraties, is artikel 8.2.2.1 te beschouwen als een wettelijk voorschrift in de zin van artikel 11, eerste lid, van die wet. Ingevolge die bepaling is de houder van een persoonsregistratie ook bevoegd persoonsgegevens te verstrekken zonder toestemming van de geregistreerde.

In het Voorlopig verslag zijn de volgende vragen over de op de zaak betrekking hebbende stukken gesteld:⁷

In artikel 98 van de huidige Beroepswet wordt het bestuursorgaan verplicht alle zich onder zijn berusting bevindende tot de zaak betrekkelijke stukken te overleggen, zo spraken de leden van de D66-fractie. In artikel 8.2.2.1 is slechts sprake van de op de zaak betrekking hebbende stukken. De formulering van de huidige beroepswet geeft beter dan artikel 8.2.2.1 aan dat de rechter bepaalt welke stukken relevant zijn. Kan de regering bevestigen dat artikel 8.2.2.1 geen beperking van de verplichting van het bestuursorgaan om stukken over te leggen ten opzichte van de verplichting in artikel 98 van de Beroepswet inhoudt? Indien het antwoord van de regering bevestigend is, ware het dan niet beter te spreken over alle stukken in plaats van de stukken?”

In de Memorie van Antwoord zijn de volgende antwoorden gegeven op vorenstaande vraag:⁸

Naar ons oordeel is er in taalkundig opzicht geen verschil tussen «de» of «alle» op de zaak betrekking hebbende stukken. Het gebruik van «alle» in het huidige artikel 98 van de Beroepswet lijkt mede te zijn ingegeven door de direct daarop volgende uitzondering. In het nieuwe bestuursprocesrecht is die uitzondering echter opgenomen in een afzonderlijk, meer omvattend artikel, te weten artikel 8.1.5.9 [thans artikel 8:29 van de Awb, A-G]. Gelet op het voorgaande kunnen wij bevestigen dat artikel 8.2.2.1 in het geheel geen beperking inhoudt vergeleken met het huidige artikel 98 van de Beroepswet.

Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel ‘Herziening van het fiscale procesrecht’⁹ is door de Raad van State over artikel 8:42 van de Awb opgemerkt:¹⁰

5. In de toelichting op Afdeling 8.2.2 (vooronderzoek) is gesteld dat onder meer artikel 8:42 op onderdelen afwijkt van het overeenkomstige artikel in de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken (WARB), maar dat het artikel zonder bezwaar voor toepassing in aanmerking komt. De Raad merkt op dat in artikel 8, derde lid, WARB is bepaald dat de ambtenaar een ondertekend vertoogschrift aan het gerechtshof kan zenden en daarbij de stukken kan overleggen welke hij dienstig acht. De inzendplicht van artikel 8:42, die slaat op alle stukken die op de zaak betrekking hebben, gaat verder dan thans op grond van genoemd artikel 8 WARB is bepaald en strekt zich bijvoorbeeld ook uit tot de niet-openbare gedeelten van de RAD-rapporten, indien deze bij de besluitvorming met betrekking tot de aanslag zijn betrokken en elementen bevatten die in het geschil aan de orde zijn. De Raad adviseert in de toelichting niet te volstaan met de aangehaalde opmerking, maar meer uitgebreid in te gaan op de inzendplicht van stukken bij het verweer, de samenhang tussen de artikelen 8:42 en 8:29 en de wijzigingen in de Instructie Beroepschriften die na de invoering van het voorstel zullen moeten worden ingevoerd, waarbij in het bijzonder aandacht gegeven kan worden aan de uitwerking van de voorschriften aan de ambtenaren met betrekking tot het beroep dat zij kunnen doen op artikel 8:29.

De regering heeft over vorenstaand advies van de Raad van State opgemerkt:¹¹

5. De Raad van State merkt terecht op dat verschil bestaat tussen de formulering van artikel 8:42, eerste lid, van de Awb en die van artikel 8, derde lid, van de WARB betreffende het verstrekken van relevante gegevens aan het gerechtshof. De uitspraak van de inspecteur moet worden gedragen door gegevens die ook voor de belastingplichtige beschikbaar zijn. Datzelfde geldt voor de procedure bij de rechter. In de belastingrechtspraak geldt al tientallen jaren dat de belastingrechter het recht toepast op feiten waarvan beide partijen hebben kunnen kennisnemen; feiten waarvan slechts één partij kennisdraagt laat hij buiten beschouwing. Gegevens die relevant zijn bij de desbetreffende beslissing moeten daardoor aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar worden gesteld. Niet-openbare gedeelten van de RAD-rapporten kunnen dus geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als «op de zaak betrekking hebbende stukken». In de memorie van toelichting wordt hierop nader ingegaan, zoals door de Raad aanbevolen. De Raad vraagt in dat verband voorts naar de samenhang tussen de artikelen 8:42 en 8:29 Awb voor de belastingrechtspraak. Het is in het licht van de hiervoor genoemde uitgangspunten niet wenselijk dat inspecteurs het gerechtshof om toepassing van artikel 8:29 Awb verzoeken. De Instructie beroepschriften zal op dit punt worden aangepast.

In de Memorie van Toelichting bij de Herziening van het fiscale procesrecht is vermeld over de op de zaak betrekking hebbende stukken:¹²

De uitspraak van de inspecteur moet worden gedragen door gegevens die ook voor de belastingplichtige beschikbaar zijn. Datzelfde geldt voor de procedure bij de rechter. In de belastingrechtspraak geldt al tientallen jaren dat de belastingrechter het recht toepast op feiten waarvan beide partijen hebben kunnen kennisnemen; feiten waarvan slechts één partij kennisdraagt, laat hij buiten beschouwing. Gegevens die relevant zijn bij de desbetreffende beslissing moeten daardoor aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar worden gesteld. Niet-openbare gedeelten van rapporten van de rijksaccountantsdienst kunnen dus bij voorbeeld geen rol spelen bij de onderbouwing van een ter discussie staande belastingaanslag en zullen om die reden niet beschouwd kunnen worden als «op de zaak betrekking hebbende stukken». Het is in het licht van deze uitgangspunten overigens niet wenselijk dat inspecteurs de belastingrechter om toepassing van artikel 8:29 verzoeken. De instructie beroepschriften zal op dit punt door de tweede ondertekenaar worden aangepast.

In de Nota naar aanleiding van het Verslag is vermeld over de op de zaak betrekking hebbende stukken:¹³

Over te leggen stukken (artikel 8:42 Awb)

De commissie heeft uit de memorie van toelichting (blz. 16) afgeleid dat ons standpunt zou zijn dat stukken die wel op het geschil betrekking hebben, maar die de inspecteur liever geheim wil houden voor de belastingplichtige, niet zijn aan te merken als «op de zaak betrekking hebbende stukken» en daarom niet aan de rechter behoeven te worden overgelegd. Hier nu is sprake van een misverstand. In de memorie van toelichting hebben wij tot uitdrukking willen brengen dat de inspecteur alle stukken die bij het nemen van het bestreden besluit een rol hebben gespeeld, aan de rechter en aan de wederpartij ter kennisneming beschikbaar moet stellen. Stukken die geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur hebben gespeeld en daarmee niet op de zaak betrekking hebben, behoeven echter op grond van artikel 8:42 Awb niet verstrekt te worden. Daarbij denken wij bijvoorbeeld aan renseignementen die voor de uiteindelijke besluitvorming geen betekenis hebben. Voorts kan gedacht worden aan de niet-openbare gedeelten van controle-rapporten (interne memo’s) die hoofdzakelijk controle-strategische informatie bevatten met het oog op toekomstige controles. Deze informatie speelt in beginsel geen rol bij de besluitvorming van de inspecteur c.q. de onderbouwing van de opgelegde belastingaanslag. Resumerend, ook in antwoord op de desbetreffende vraag van de leden van de PvdA-fractie, zijn wij van oordeel dat de verhouding tussen de artikelen 8:42 en 8:29 Awb zo dient te worden verstaan dat een bestuursorgaan de op de zaak betrekking hebbende informatie aan de rechter moet verstrekken. Tot de op de zaak betrekking hebbende informatie behoort niet de informatie die geen rol heeft gespeeld bij de besluitvorming over de opgelegde aanslag. Voorzover de op grond van artikel 8:42 Awb aan de rechter te verstrekken informatie geheimhouding behoeft, kan artikel 8:29 worden ingeroepen. In dat geval is het de rechter die beslist of geheimhouding inderdaad moet plaatsvinden.

CDA-Eerste Kamerlid Stevens heeft over de op de zaak betrekking hebbende stukken opgemerkt:¹⁴

Kortom, er zijn enkele vraagtekens te plaatsen bij deze bepaling [artikel 8:29 van de Awb, A-G], met name ook bij het punt waarop de Raad van State heeft gewezen, te weten de samenhang tussen artikel 8:42 en 8:29 en het verschil in formulering met artikel 8, lid 3, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, waarin duidelijk een andere invulling is gegeven aan de stukken die moeten worden voorgelegd. Bij ons blijft het vraagstuk overeind, welke stukken overgelegd moeten worden. De minister is daarin heel duidelijk in de memorie van toelichting: niet-openbare delen van een RAD-rapport kunnen geen rol spelen bij de onderbouwing van een belastingaanslag en zullen daarom niet beschouwd worden als op de zaak betrekking hebbende stukken. Bovendien is het niet wenselijk dat de inspecteur de belastingrechter verzoekt om toepassing van artikel 8:29. Al deze bepalingen en opmerkingen in samenhang onderschrijven alleen maar de conclusie dat deze bepaling buiten toepassing hoort te blijven in belastingzaken. Ik verzoek de minister om zijn visie hierop te geven, met name vanuit een oogpunt van equality of arms en 'fair trial'.

De Minister van Justitie is destijds, blijkens de Handelingen, inhoudelijk weinig ingegaan op de samenhang tussen artikel 8:29 en artikel 8:42 van de Awb:¹⁵

Voorzitter! Ik kom vervolgens te spreken over het laatste, maar niet het meest onbelangrijke punt. Het is een punt waarover alle woordvoerders het hebben gehad: het rechtdoen op grond van geheime stukken. Ik heb er begrip voor dat alle fracties grote aarzelingen hebben bij het voorstel dat artikel 8:29 Algemene wet bestuursrecht toepassing zal vinden in het fiscale procesrecht. Toch geldt ook hier, dat de bedenkingen zich in feite richten op de regeling in de Algemene wet bestuursrecht zelf. Daarin staat namelijk de bewuste bepaling. Bij de evaluatie van de werking van de Algemene wet bestuursrecht is niet naar voren gekomen, dat de regeling als zodanig niet goed functioneert. Dat zou anders kunnen zijn bij de fiscale beschikkingen. Een kleine, maar niet onbetekenende wijziging zal uit de evaluatie voortkomen. De rechter die geroepen is om te oordelen over toepassing van artikel 8:29 AWB zal een andere zijn dan de rechter die oordeelt in de hoofdzaak. De regeling is zorgvuldig opgebouwd. Zij is gemaakt voor uitzonderlijke gevallen. Ik wijs erop, dat in de instructie beroepschriften voor de belastinginspecteur nadrukkelijk wordt opgenomen, dat de regeling geldt voor uitzonderlijke gevallen. Een goede toepassing ervan verzekert een procesvoering waarin de belangen van beide partijen in evenwicht kunnen zijn. Aan de eigen aard van het belastingrecht kunnen geen goede argumenten worden ontleend voor het standpunt dat artikel 8:29 AWB niet thuishoort in het belastingprocesrecht. Met andere woorden, ik begrijp dat er zorgen zijn in verband met de toepassing van artikel 8:29 in het fiscaal procesrecht. Het is een bestaand onderdeel van de Algemene wet bestuursrecht waarmee over het algemeen geen problemen zijn. Er komt een wijziging op grond van de evaluatie. Die houdt in dat de rechter die oordeelt over de al dan niet toelaatbaarheid van de geheimhouding van stukken niet de rechter zal zijn die in de hoofdzaak zal oordelen. Kortom, ik denk dat er voldoende tegemoetgekomen is aan de bezwaren die op het ogenblik leven.

Dat neemt niet weg dat wij deze gang van zaken natuurlijk zeer nauwlettend in het oog zullen houden.

E. Parlementaire behandeling artikel 8:29 van de Awb

In de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Awb (voltooiing eerste fase herziening rechterlijke organisatie) is geschreven over de afwijking van de verplichting om voor het bestuursorgaan op de zaak betrekking hebbende stukken te verstrekken (thans artikel 8:29 van de Awb):¹⁶

Artikel 8.1.5.9

De informatieplicht van partijen kan niet onder alle omstandigheden onverkort zijn. Tegenover de plicht van partijen tot het geven van informatie dient voor hen de mogelijkheid te bestaan, indien daarvoor gewichtige redenen zijn, bepaalde inlichtingen niet te verstrekken of bepaalde stukken niet over te leggen dan wel deze te verstrekken of over te leggen onder de voorwaarde dat uitsluitend de rechtbank daarvan kennis neemt.

Hierbij speelt een aantal belangen. Het gaat allereerst om bescherming van het belang dat partijen over en weer beschikken over de relevante informatie om de door hen gewenste positie in de procedure in te nemen. Het gaat eveneens om bescherming van het belang dat de rechter beschikt over alle informatie die nodig is om de hem voorgelegde zaak op een juiste en zorgvuldige wijze af te doen. Maar het gaat ook om bescherming van het belang dat bepaalde gegevens niet, althans slechts in beperkte mate, openbaar worden. De voorgestelde bepaling beoogt aan deze uiteenlopende belangen recht te doen.

Het eerste lid geeft aan dat het criterium is, of er in het concrete geval gewichtige redenen bestaan die tot absolute of relatieve geheimhouding nopen. Dit criterium is ontleend aan de artikelen 6.3.9, zesde lid, en 6.4.9, zesde lid, van de Awb.

In een procedure voor de administratieve rechter behoort het niet ter vrije beslissing van partijen te staan, de omvang van hun informatieplicht te bepalen. Dat is een taak voor de rechter. Hij dient na afweging van bovengenoemde belangen een beslissing hierover te nemen De rechter zal erop toezien dat het evenwicht tussen de posities van partijen niet wordt verstoord. Wanneer een bestuursorgaan op deze bepaling een beroep doet, vindt de rechter in de criteria van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) een ondergrens. Overeenkomstig de artikelen 6.3.9, achtste lid, en 6.4.9, achtste lid, is in het tweede lid bepaald dat een gewichtige reden voor het bestuursorgaan in ieder geval niet aanwezig is, voor zover het ingevolge de Wob verplicht zou zijn tot het geven van informatie. De omstandigheid dat een bestuursorgaan een verzoek om informatie op grond van die wet zou kunnen afwijzen, kan echter niet zonder meer doorslaggevend zijn in een procedure tussen partijen.

Als de rechtbank van oordeel is dat de weigering niet gerechtvaardigd is, dient de informatie te worden gegeven. Zou een partij persisteren bij haar weigering, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekkingen maken die haar geraden voorkomen.

Als de rechtbank de weigering gerechtvaardigd acht, is de partij ontslagen van haar verplichting de desbetreffende informatie te geven of het stuk over te leggen. Nadeel zou kunnen zijn, dat de rechtbank in sommige gevallen kennis heeft gedragen van de desbetreffende gegevens - dat is niet steeds nodig voor een zorgvuldige beslissing in dezen –, en deze vervolgens buiten beschouwing zal moeten laten. Wij verwachten evenwel niet dat dit voor de rechter tot problemen zal leiden.

Het derde en vierde lid voorzien in het voorgaande.

Als de rechtbank van oordeel is dat de beperking van de kennisneming gerechtvaardigd is, kan uitsluitend zij - naast de partij die om beperkte geheimhouding heeft verzocht - kennis nemen van de desbetreffende informatie. Aan deze bepaling, opgenomen in het vijfde lid, liggen de navolgende overwegingen ten grondslag. Het is enerzijds een eis van zorgvuldige rechtspleging dat de rechter en de procespartijen beschikken over dezelfde informatie. Het is anderzijds een eis dat de rechter kennis krijgt van voor de afdoening van een zaak relevante informatie. De vraag rijst, of aanvaardbaar is dat de rechter kennis draagt van voor de zaak relevante gegevens die slechts bekend zijn bij de partij die om beperkte geheimhouding heeft verzocht, en mede op die gegevens de zaak afdoet. Wij beantwoorden die vraag bevestigend, omdat de administratieve rechter een actieve rol in het geding speelt en het tot zijn taak behoort het evenwicht tussen partijen te bewaken. Omdat het voor partijen en voor derden zoveel mogelijk duidelijk moet zijn op welke wijze de rechter tot zijn oordeel is gekomen, menen wij echter wel dat het goed is, dat de partij die de gegevens niet kent, zich omtrent het gebruik van die gegevens door de rechter kan uiten. Er is daarom voor gekozen om aan te sluiten bij de regeling zoals die geldt voor de procedure bij de Afdeling rechtspraak (artikel 77 van de Wet op de Raad van State), bij de Afdeling voor de geschillen van bestuur (artikel 4 van de TwK) en bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (artikel 41, tweede lid, van de Wet Arbo). De regeling zoals de Afdeling voor de geschillen van bestuur die voor het kroonberoep kende en waarbij het aan de Afdeling werd overgelaten om te bepalen in hoeverre zij stukken die de wederpartij niet kent, bij haar oordeelsvorming betrok, is om deze reden niet gehandhaafd.

Uit de Nota naar aanleiding van het verslag bij de Herziening van het fiscale procesrecht volgt:¹⁷

Met de leden van de PvdA-fractie en de D66-fractie zijn wij van oordeel dat alle op de zaak betrekking hebbende feiten kenbaar moeten zijn voor alle procespartijen. Niettemin kunnen zich bijzondere omstandigheden voordoen die een uitzondering hierop kunnen rechtvaardigen. Voor die gevallen is artikel 8:29 Awb geschreven. Over de validiteit van het gebruik maken van de uitzonderingsmogelijkheid van artikel 8:29 Awb oordeelt uiteindelijk de rechter. Bovendien kan de rechter alleen met de uitdrukkelijke toestemming van de andere procespartijen mede op de grondslag van de desbetreffende feiten uitspraak doen. Met de SGP-fractie zijn wij van oordeel dat het onthouden van stukken tot een uiterste minimum beperkt dient te worden. In de instructie beroepschriften zal, zoals in de memorie van toelichting aangegeven, worden opgenomen dat de inspecteur zo min mogelijk gebruik maakt van de bevoegdheid van artikel 8:29.

F. Beleid

Paragraaf 9, derde lid, Besluit Beroep in Belastingzaken (hierna: BBIB) luidde in 2007:¹⁸

De overgelegde stukken worden steeds in het verweerschrift vermeld. Tot de in artikel 8:42 Awb bedoelde over te leggen stukken behoren in ieder geval:

a. een gespecificeerde opgaaf van de gegevens van de aangifte indien deze is gedaan (bij procedures betreffende de rechten van successie, schenking en overgang kan, indien de aangifte zeer omvangrijk is, worden volstaan met een uittreksel uit de aangifte betreffende de in geding zijnde onderdelen);

b. een gespecificeerde opgaaf van de aanslaggegevens (dan wel andere bestreden primaire beschikking). Bij procedures tegen een grote hoeveelheid identieke aanslagen kan worden volstaan met een voorbeeld;

c. een afschrift van het bezwaar- of verzoekschrift;

d. een afschrift van de uitspraak dan wel een afschrift van de kennisgeving waarin de beslissing op het bezwaar- of verzoekschrift wordt gemotiveerd (in de gevallen dat dit van toepassing is).

Op 20 december 2011 is het BBIB gewijzigd. Daarbij heeft de Staatssecretaris opgemerkt:¹⁹

Dit besluit betreft een aanpassing van het Besluit Beroep in Belastingzaken 2005 (Besluit van 1 juni 2005, nr. CPP2005/1077M). Op een aantal punten is sprake van wijziging van het beleid: de bepaling inzake de toepassing van artikel 8:29 van de Awb is als gevolg van ontwikkelingen in de jurisprudentie komen te vervallen. Eerder werd uitgegaan van een beperkte uitleg van het begrip ‘op de zaak betrekking hebbende stukken’. Inmiddels is komen vast te staan dat aan dit begrip geen andere betekenis toekomt dan in het algemene bestuursrecht. Voorts zijn de bepalingen inzake het vragen van uitstel en de collegiale bijstand en toetsing aangescherpt en zijn voorwaarden gesteld aan de vertegenwoordiging van de inspecteur ter zitting.

Paragraaf 2.2.5, vierde lid, BBIB luidt thans:²⁰

4.De overgelegde stukken worden in het verweerschrift vermeld. Tot de in artikel 8:42 Awb bedoelde over te leggen stukken behoren in ieder geval:

a. een gespecificeerde opgaaf van de gegevens van de aangifte als deze is gedaan. Bij procedures betreffende de erf- en schenkbelasting kan, als de aangifte zeer omvangrijk is, worden volstaan met een uittreksel uit de aangifte betreffende de in geding zijnde onderdelen;

b. een kopie van de belastingaanslag dan wel van een ander bestreden besluit of een gespecificeerde opgaaf van de daaraan ten grondslag liggende gegevens. Bij procedures tegen een grote hoeveelheid identieke aanslagen kan worden volstaan met een voorbeeldaanslag;

c. een afschrift van het bezwaar- of verzoekschrift;

d. een afschrift van de uitspraak dan wel een afschrift van de kennisgeving waarin de beslissing op het bezwaar- of verzoekschrift wordt gemotiveerd (in de gevallen dat dit van toepassing is);

e. alle andere stukken die een rol gespeeld hebben in de besluitvorming van de inspecteur met betrekking tot het geschilpunt bij de totstandkoming van het bestreden besluit en de uitspraak op bezwaar.

G. Jurisprudentie I Hoge Raad

Bij arrest van 31 januari 2003 heeft de Hoge Raad geoordeeld:²¹

Indien een partij in een geding zich op (bewijs)materiaal wil beroepen en daartoe bijvoorbeeld geluidsopnamen (en uitgewerkte verslagen daarvan) ter griffie deponeert, is de rechter, teneinde de goede procesorde en in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor te waarborgen, gehouden genoegzame maatregelen te nemen om een adequate kennisneming van het materiaal door hem en de wederpartij mogelijk te maken, zo nodig met door de deponerende partij te verschaffen technische hulpmiddelen. De rechter zal hierbij zowel een goed verloop van het geding als de praktische uitvoerbaarheid van zulke maatregelen in het oog moeten houden. Afhankelijk van de omstandigheden van het geval zal voormelde verplichting hem ertoe nopen de partij die het materiaal in het geding brengt te vragen welk belang gediend is met kennisneming van dat materiaal. De rechter kan het immers geboden achten — gelet op onder meer de omvang van het gedeponeerde, de toegankelijkheid ervan, de positie van de wederpartij en de aard van het geschil — dat ten behoeve van de wederpartij en hemzelf wordt opgehelderd ter toelichting of staving van welke stelling het gedeponeerde materiaal is bedoeld en welk (onder)deel van het gedeponeerde daartoe van belang is. Bij het uitblijven van de gevraagde opheldering of medewerking kan de rechter het gedeponeerde materiaal terzijde laten. De onderdelen 4a en 4b, die van een andere opvatting uitgaan, falen.

Bij arrest van 1 april 2005 heeft de Hoge Raad overwogen:²²

Voorzover belanghebbende in cassatie erover klaagt dat de heffingsambtenaar heeft verzuimd het evenbedoelde taxatierapport in de procedure voor het hof in het geding te brengen, heeft het volgende te gelden. De stukken van het geding laten geen andere conclusie toe dan dat de heffingsambtenaar naar aanleiding van het bezwaarschrift advies heeft gevraagd aan D. BV, waarna een taxateur van dat bureau een onderzoek heeft ingesteld, waarvan een rapport is opgemaakt. Daaruit volgt dat dit rapport een op de zaak betrekking hebbend stuk is in de zin van art. 8:42 Awb, dat op grond van die bepaling door de heffingsambtenaar had moeten worden ingezonden aan het hof. De heffingsambtenaar heeft dit stuk echter noch bij zijn verweerschrift noch op enig ander moment bij het hof in het geding gebracht. Daar in de uitspraak op bezwaar melding was gemaakt van dat stuk, was dit verzuim ook voor het hof kenbaar.

Van Leijenhorst annoteerde bij voornoemd arrest:²⁴

Niet alleen de tijdigheid, maar ook de volledigheid van de inzending van de op de zaak betrekking hebbende stukken is een onderwerp van zorg. De ervaring leert dat inspecteurs op dit punt wel eens de fout ingaan. Zie bijvoorbeeld de vragen van het Tweede-Kamerlid Dezentjé Hamming en de antwoorden daarop van de Staatssecretaris van Financiën, V-N 2005/22.9.

Hoewel de wet geen nadere omschrijving van 'de op de zaak betrekking hebbende stukken' geeft, staat buiten kijf dat de inzendplicht alle gegevensdragers in de ruimste zin van het woord betreft die relevant kunnen zijn voor de rechtbank om tot een uitspraak te komen en die een rol hebben gespeeld of hadden moeten spelen bij primaire besluitvorming (in fiscale zaken: de heffingsfase) en/of de heroverweging van het primaire besluit (de bezwaarfase).

De inzendplicht is dus niet beperkt tot het materiaal waarmee de verweerder zijn standpunten denkt te kunnen onderbouwen en evenmin tot de stukken die hij aan zijn besluitvorming ten grondslag heeft gelegd. Het is de verweerder niet toegestaan een selectie te maken. Als de verweerder meent dat hij een op de zaak betrekking hebbend stuk niet of slechts onder voorwaarden aan de rechtbank kan verstrekken, kan hij de weg van art. 8:29 Awb bewandelen. Dit artikel regelt de mogelijkheid van geheimhouding dan wel beperkte kennisneming van de door een partij overgelegde stukken Zie ook art. 8 van de Regeling en de toelichting daarop.

Dit rapport is een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht, dat op grond van die bepaling door de heffingsambtenaar had moeten worden ingezonden aan het Hof. De heffingsambtenaar heeft het advies van de taxateur echter noch bij zijn verweerschrift noch op enig ander moment bij het Hof in het geding gebracht. Daar in de uitspraak op bezwaar melding was gemaakt van het advies van de taxateur, en belanghebbende bovendien op het ontbreken van dat stuk onder de gedingstukken heeft gewezen, was dit verzuim ook voor het Hof kenbaar.

Volgens de motivering van de uitspraak op het bezwaarschrift is het advies van de taxateur door de heffingsambtenaar in acht genomen. Die beslissing werd derhalve mede door dat advies gedragen. In verband met dit een en ander mocht het Hof in zijn uitspraak het door belanghebbende gesignaleerde verzuim van de heffingsambtenaar dat advies aan het Hof toe te zenden, niet onbesproken laten.

Van der Burg heeft geannoteerd:²⁶

Procedures over de vastgestelde WOZ–waarden door gemeenten zijn veelal van feitelijke aard en lenen zich doorgaans niet voor cassatieberoep. Aangezien veel gemeenten ook voor de WOZ–herwaardering naar aanleiding van een bezwaarschrift een taxatiebureau inschakelen, is het oordeel van de desbetreffende taxateur, neergelegd in zijn adviesrapportage, de basis voor de door de gemeente te nemen uitspraak op het bezwaarschrift. Het is dus zonneklaar dat dit advies een stuk betreft dat ingevolge 8:42 AWB naar het hof had moeten worden gestuurd. Daarnaast heeft belanghebbende tijdens de hofprocedure nog gewezen op het ontbreken van dit stuk. Op zich jammer dat het hof de status van het advies, gezien het oorzakelijk belang en ondanks de opmerking van belanghebbende, onbesproken heeft gelaten. Het is ook onbegrijpelijk dat dit stuk niet door de gemeente ten tonele is gebracht: het gaat om de basis van deze procedure en zelfs als zo‘n rapport zoek zou zijn, zou het een kleine moeite zijn geweest een nieuwe uitdraai uit een geautomatiseerd systeem te verkrijgen. Zou het rapport er echt niet zijn, of lopen de contacten met het taxatiebureau niet soepel? Het zijn vragen waar belanghebbende voorlopig naar zal kunnen gissen. Hij weet in ieder geval zeker dat zijn procedure nog wel even zal voortduren. Dat is gezien de oorzaak hiervan in feite toch wel een schande.

Per 1 september 1999 is hoofdstuk 8 Awb van overeenkomstige toepassing verklaard op de fiscale procedure. Tijdens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel tot herziening van het fiscale procesrecht is opnieuw aandacht besteed aan de verhouding tussen de artt. 8:42 en 8:29 Awb. De Memorie van Toelichting vermeldt onder meer: (…) [zie onderdeel 2.30, A-G]

Ook hier gaat de regering uit van een ruim begrip: "gegevens die relevant zijn." De regering vervolgt echter met een inperking die onverenigbaar is met de tekst en de (eerdere) wetsgeschiedenis: zij stelt dat slechts stukken die een rol spelen bij de onderbouwing van de aanslag hoeven worden overgelegd (dus waar de fiscus zich op beroept, kennelijk), zodat het geheim gehouden deel van een controlerapport niet overgelegd zou hoeven worden. Ik zou menen dat uit het enkele feit dat dat deel van het controlerapport voor de gecontroleerde geheim wordt gehouden, volgt dat het relevant kan zijn voor de zaak. Het lijkt vrij onwaarschijnlijk dat de Inspecteur van dat gedeelte juist geen kennis neemt teneinde de aanslagoplegging daarop niet te baseren.

De fiscale literatuur legt het begrip "op de zaak betrekking hebbende stukken" ruim uit. Daarbij wordt als leidend criterium gesteld de vraag of de stukken relevant zijn voor de zaak. Ook stukken die de positie van de belastingplichtige/beboete steunen en waarop de aanslag niet gebaseerd is, moeten worden overgelegd. Het is niet aan de inspecteur om een selectie te maken. De algemene bestuursrechtelijke literatuur neemt vergelijkbare standpunten in. Ik merk hier wel bij op dat, hoewel het niet aan de Inspecteur is om selectief te werk te gaan, hij wel zal moeten selecteren. Er is niemand mee gediend dat de rechter en de belastingplichtige worden ondergesneeuwd als gevolg van het ontbreken van een selectie op relevantie voor de zaak. Het is niet te vermijden dat het bestuursorgaan die selectie maakt.

(…)

Albert heeft geannoteerd bij het arrest van 25 april 2008:²⁹

(…) Ik begrijp r.o. 3.5.2 als volgt. De Inspecteur dient eigener beweging alle stukken in te zenden die een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming (r.o. 3.5.2, eerste volzin). Als belanghebbende van oordeel is dat er stukken ontbreken, terwijl die ontbrekende stukken mogelijk van belang waren voor de besluitvorming in zijn zaak, kan hij overlegging vorderen van de ontbrekende stukken. De Inspecteur is dan verplicht de ontbrekende stukken in te brengen, tenzij er sprake is van gewichtige redenen om zulks niet te doen (art. 8:29 Awb) of belanghebbende door dat verzoek misbruik maakt van zijn procesrecht (r.o. 3.5.2, slotzin). 1.2. Het voorgaande (punt 1.1) toegepast op de onderhavige KB-Luxzaak betekent dat de Inspecteur het volledige Draaiboek Rekeningenproject, de Nieuwsbrieven en de originele microfiches moet overleggen (r.o. 3.5.3 en 3.5.4), tenzij zich een uitzonderingsgrond zou voordoen (de 'gewichtige redenen' van art. 8:29 Awb of misbruik van procesrecht). De uitzonderingsgrond misbruik van procesrecht zal naar mijn mening niet aan de orde zijn. In r.o. 3.2.4 (slotzin) van het op dezelfde dag gewezen arrest nr. 43 791 (BNB 2008/162c*) overweegt de Hoge Raad namelijk: 'Opmerking verdient dat (in de onderhavige context) niet reeds sprake is van misbruik van procesrecht indien het belang van de belanghebbende bij de verlangde inzage niet opweegt tegen het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, doch eerst indien de belanghebbende, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen zijn belang bij inzage en het belang van de Belastingdienst dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid geen aanspraak op inzage kan maken.' De uitzonderingsgrond van art. 8:29 Awb zou mogelijkerwijs wel van toepassing kunnen zijn. Dat dient het verwijzingshof te onderzoeken, althans als de Inspecteur die uitzonderingsgrond na verwijzing nog wil inroepen (r.o. 3.5.6).

Kors heeft geannoteerd:³⁰

In eerste instantie is het dus de inspecteur die bepaalt wat de op de zaak betrekking hebbende stukken zijn. Maar als belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een stuk moet worden overgelegd (dan moet belanghebbende er wel eerst achter komen, dat dat stuk bestaat), zal dat stuk in beginsel ook moeten worden overgelegd. In de hierna genoemde drie situaties hoeft dat volgens de Hoge Raad echter niet.

In de eerste plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als de belanghebbende onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat het stuk van enig belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming van de zaak. Het gaat hier dus niet om het belang van belanghebbende bij kennisneming van het stuk, maar het gaat erom of het desbetreffende stuk van enig belang kan zijn (geweest) bij de besluitvorming van de zaak. De door de Hoge Raad gebruikte ruime formulering ‘van enig belang kan zijn (geweest)' doet mij denken aan die van art. 47 AWR, waarin (in de spiegelbeeldige situatie) voor de belanghebbende de verplichting is opgenomen om stukken te verstrekken die voor zijn belastingheffing ‘van belang kunnen zijn'.

In de tweede plaats hoeft het stuk niet overgelegd te worden als er sprake is van misbruik van procesrecht. De Hoge Raad noemt dit een uitzonderingsgeval. Hiervan is volgens de Hoge Raad alleen sprake als het belang van belanghebbende bij de inbreng niet opweegt tegen het belang van de inspecteur dat door inbreng wordt geschaad en als belanghebbende vervolgens, die onevenredigheid in aanmerking nemende, naar redelijkheid op de inzage geen aanspraak kan maken. De Hoge Raad legt hier een strenge dubbele toets aan (onevenredigheid belangen en onredelijkheid aanspraak) en dat is ook wel logisch. De conclusie dat een belanghebbende misbruik maakt van het procesrecht mag niet snel worden getrokken.

In de derde plaats hoeft het desbetreffende stuk niet overgelegd te worden bij een geslaagd beroep op art. 8:29 Awb.

Thomas heeft aangetekend:³⁴

Het criterium ‘van belang kan zijn (geweest) voor de besluitvorming in zijn zaak’ komt terug in de onderhavige uitspraak. De Hoge Raad vult zijn uitspraak van 25 april 2008, nr. 43.791, aldus aan dat voor een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’ een verzoek van belanghebbende geen vereiste is, althans niet altijd een vereiste is. Indien blijkt dat een stuk onderdeel is geweest van de besluitvorming, is er sprake van een ‘op de zaak betrekking hebbend stuk’. Het praktische belang van de onderhavige uitspraak is dat rechtbanken en vooral gerechtshoven (als laatste feitelijke instantie) zelf stukken moeten opvragen die niet tot het procesdossier behoren, maar wel van belang zijn geweest voor de besluitvorming.

Kortom: meer activisme vereist van de rechtbanken en de gerechtshoven!

De redactie van V-N schreef in een annotatie bij dit arrest:³⁵

Uit het onderhavige arrest valt af te leiden dat het feit dat het taxatierapport waarin het in de onderhavige zaak over gaat, van de zijde van de belanghebbende is opgekomen, niet maakt dat het bestuursorgaan, indien het over het stuk beschikt c.q. met inachtneming van dat stuk een standpunt heeft ingenomen, het stuk niet in het geding behoeft te brengen. De rechter dient, indien uit de gedingstukken blijkt dat er een op de zaak betrekking hebbend stuk bestaat dat zich niet in het procesdossier bevindt, (een van) partijen te vragen dat stuk in het geding te brengen.

Koopman tekende bij dit arrest onder meer aan:³⁷

4. De beslissing om namen uit op de zaak betrekking hebbende stukken weg te laten moet overigens, zeker in boetezaken, met de nodige zorgvuldigheid worden genomen. Dit geldt in het bijzonder als het om namen van getuigen gaat. De 'equality of arms' en het recht op een eerlijk proces voor de verdachte van een beboetbaar feit zijn hier in het geding. Naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de Kostovski-zaak (EHRM 20 november 1989, Publ. CEDH , Serie A, vol 166, NJ 1990, 245, m.nt. EAA) is in art. 226 e.v. Wetboek van Strafvordering een uitgebreide en met veel waarborgen omklede regeling opgenomen voor de behandeling van bedreigde getuigen. Uiteraard gaat het wel steeds om een afweging: als het niet om een getuige gaat en de belanghebbende geen enkel belang bij bekendmaking van de naam heeft, zal in een bestuursrechtelijk geding het privacybelang moeten prevaleren.

Bosma heeft geannoteerd:⁴¹

Impliciet lijkt de Hoge Raad hier te verwijzen naar het bepaalde in art. 8:42 Awb op grond waarvan het bestuursorgaan “de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de bestuursrechter zendt”. Duidelijk is dat een bestuursorgaan (inspecteur; heffingsambtenaar) de betekenis van deze regel terdege dient te beseffen en daadwerkelijk alle stukken die op de zaak betrekking hebben dient in te zenden.

Deze regel is (uiteraard) ingegeven om zowel de belanghebbende als de rechter te kunnen laten beschikken over alle stukken die voor het geschil van belang zijn. Vanuit de positie van de rechter een voorwaarde om tot een juist oordeel te kunnen komen. De redenering van de Hoge Raad kan ik dan ook van harte onderschrijven.

Op 12 juli 2013 heeft de Hoge Raad overwogen:⁴²

3.3.1.1. Middel I richt zich tegen ‘s Hofs oordeel dat de Inspecteur met hetgeen hij in beroep en in hoger beroep in het geding heeft gebracht alle stukken heeft ingezonden die hij bij het opleggen van de navorderingsaanslag en de uitspraak op bezwaar in aanmerking heeft genomen. Het middel voert in de eerste plaats aan dat ook de agenda’s van enkele van belanghebbendes zakenpartners behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken en dat het Hof heeft verzuimd de Inspecteur opdracht te geven deze agenda’s over te leggen.

3.3.1.2. Ten aanzien van het eerste middel wordt vooropgesteld dat uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 8:42 Awb blijkt dat de wetgever alle stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld aan de belanghebbende en aan de rechter dienen te worden overgelegd. Indien een belanghebbende zich op het standpunt stelt dat een bepaald aan de inspecteur ter beschikking staand stuk dient te worden overgelegd omdat het op de zaak betrekking heeft, kan geen doorslaggevende betekenis toekomen aan de betwisting van dat laatste door de inspecteur (zie HR 25 april 2008, nr. 43 448, LJN BA3823, BNB 2008/161).

3.3.1.3. Uit ‘s Hofs uitspraak en de stukken van het geding volgt dat aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD – waarop de navorderingsaanslag onder meer is gebaseerd – mede ten grondslag hebben gelegen agenda’s van derden. In artikel 8:42 Awb is de verplichting begrepen de stukken die bij de besluitvorming van de inspecteur een rol hebben gespeeld over te leggen. Die verplichting omvat niet mede de verplichting de aan de processen-verbaal van ambtshandelingen van de FIOD verricht onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie ten grondslag liggende agenda’s in te brengen indien deze agenda’s zelf niet ter beschikking stonden van de Inspecteur. Belanghebbende heeft niet gesteld dat deze agenda’s ter beschikking van de Inspecteur hebben gestaan en uit de stukken van het geding valt zulks ook niet af te leiden. Middel I faalt in zoverre.

Castelijn heeft bij dit arrest aangetekend:⁴³

(…) Het wekt dan ook de nodige verbazing dat de Hoge Raad met één pennenstreek oordeelt dat de verplichting ex art. 8:42 Awb tot overlegging aan de rechter van ‘alle op de zaak betrekking hebbende stukken’ niet mede omvat de verplichting de aan de conclusies van de FIOD ten grondslag liggende documenten (in casu agenda’s van derden) te overleggen indien deze niet (meer) ter beschikking stonden van de inspecteur. Helemaal kras is de overweging van de Hoge Raad dat belanghebbende ook niet heeft gesteld dat deze documenten ter beschikking van de inspecteur hebben gestaan. Het ligt toch op de weg van de inspecteur om zijn conclusies bij gemotiveerde betwisting door belanghebbende te onderbouwen en te documenteren? Dat de inspecteur daarbij blind vertrouwt op de conclusies van de FIOD mag hem wellicht niet kwalijk worden genomen, maar belanghebbende mag van de rechter toch anders verwachten. Evenals Albert concludeert in zijn noot in BNB 2008/161 bij HR 25 april 2008, nr. 43.448 (NTFR 2008/873) meen ik dat de rechter zich had moeten afvragen of het aannemelijk is dat de inspecteur redelijkerwijs niet (meer) over de bewuste documenten beschikt(e) en, zo ja, of het aannemelijk is dat de inspecteur daarover redelijkerwijs niet (meer) de beschikking zou kunnen krijgen (bijvoorbeeld in casu door het al dan niet door tussenkomst van de FIOD opnieuw opvragen of vorderen van de agenda’s bij de derden). Indien dit laatste dan niet meer mogelijk is, concludeert A-G IJzerman mijns inziens terecht dat dit voor rekening en risico van de inspecteur dient te komen en de agenda’s in dat geval niet mogen worden gebezigd voor het bewijs. Dat de Hoge Raad anders heeft geoordeeld, geeft te denken en houdt naar mijn mening een onterechte inperking in van de fundamentele proceswaarborg van het beginsel van hoor en wederhoor, in het bijzonder het inzagerecht als bedoeld in art. 7:4 Awb en 8:42 Awb.

Van Amersfoort heeft geannoteerd:⁴⁵

2. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag of een klikbrief, die was binnengekomen na de start van het boekenonderzoek waaruit de in geschil zijnde aanslag is voortgevloeid, behoort tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Volgens de Inspecteur was dat niet het geval omdat de klikbrief niet de aanleiding vormde voor het instellen van het boekenonderzoek noch daarmee verband houdt, en voorts omdat de klikbrief niet van invloed was bij het vaststellen van correcties en vergrijpboeten. Het Hof volstond met de overweging dat het geloof hecht aan de juistheid van het door de Inspecteur aangevoerde en verbond daaraan de conclusie dat de Inspecteur de klikbrief niet als tot de stukken van het geding behorend behoefde over te leggen.

3. Niet duidelijk is hoe die overweging en conclusie zich verhouden tot hetgeen de Hoge Raad in BNB 2008/161c* heeft geoordeeld (…). Het is vooral de vraag of het Hof wel tot zijn kennelijke oordeel dat de brief niet van enig belang was voor de besluitvorming door de Inspecteur, kon komen zonder kennisneming van de klikbrief. De Hoge Raad acht althans niet zonder meer begrijpelijk waarom in een zaak als de onderhavige (kort gezegd: een fraudezaak) een klikbrief niet van enig belang kan zijn geweest voor de besluitvorming. In aanmerking genomen dat in klikbrieven die aan de Belastingdienst worden gezonden, aantijgingen van belastingontduiking plegen te worden opgenomen, komt deze visie van de Hoge Raad mij juist voor. Daarom heeft het Hof met zijn enkele overweging dat het geloof hecht aan de juistheid van het door de Inspecteur aangevoerde, geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Het is van tweeën een: dat oordeel berust op de onjuiste rechtsopvatting dat zonder kennisneming van de inhoud van de klikbrief kan worden beslist dat deze brief niet tot de op de zaak betrekking hebbende stukken behoort, óf dat oordeel is onvoldoende gemotiveerd omdat het Hof niet duidelijk maakt waarom het in dit geval toch zonder kennisneming van de klikbrief kon beslissen dat die brief niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn geweest (de zogenoemde vorkredenering). De Hoge Raad maakt er een vork met drie tanden van door ook nog de mogelijkheid te belichten dat het Hof met zijn oordeel tot uitdrukking wilde brengen dat belanghebbende zijn verzoek tot het overleggen van de klikbrief onvoldoende zou hebben gemotiveerd, welk oordeel dan eveneens nadere motivering behoefde.

4. De les die de Belastingdienst uit dit arrest moet trekken, is dat in zaken waarin correcties van feitelijke aard ter discussie staan, klikbrieven niet zo maar achtergehouden kunnen worden. De Inspecteur kan ook niet zonder meer volstaan met overlegging van de klikbrief in geanonimiseerde vorm. De klikbrieven behoren immers in hun originele vorm, dat wil zeggen zonder dat de naam van de briefschrijver onleesbaar is gemaakt, tot de op de zaak betrekking hebbende stukken (…).

Gelet op hetgeen hiervoor in 3.3.2 en 3.3.3 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. De middelen I tot en met III en middel V voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen voor een onderzoek in volle omvang.

Opmerking verdient dat indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat het controlerapport dat is opgemaakt van het bij [B] verrichte boekenonderzoek niet op grond van artikel 8:42, lid 1, Awb moet worden overgelegd, het verwijzingshof overeenkomstig het bepaalde in artikel 8:45 Awb de bevoegdheid heeft degene onder wie dit rapport berust, te verzoeken dit in te zenden.

Indien het verwijzingshof tot het oordeel komt dat de Inspecteur de hiervoor in 3.3.2 en/of in 3.3.3 vermelde stukken alsnog dient over te leggen, staat het aan dat hof om aan de eventuele niet-nakoming van deze verplichting na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt.

Van Amersfoort heeft aangetekend:⁴⁸

5. (…) Daarbij heeft hij [belanghebbende, A-G] terecht de nadruk erop gelegd dat de verplichting voor de inspecteur ingevolge art. 8:42 Awb om de op de zaak betrekking hebbende stukken in te zenden ertoe strekt dat de rechter van die stukken kennis kan nemen. In dat licht bezien doet niet ter zake of de belanghebbende de inhoud van die stukken al kende, en evenmin of hij bij overlegging zou zijn gebaat of bij niet-overlegging zou zijn geschaad. De Hoge Raad gaat in deze gedachtegang van belanghebbende mee en maakt korte metten met het oordeel van het Hof. De verplichting om de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen geldt ongeacht of de belanghebbende is gebaat bij het overleggen van de desbetreffende stukken dan wel of hij is geschaad in zijn belangen indien deze stukken niet worden overgelegd. Evenmin acht de Hoge Raad van belang of de belanghebbende bij de Rechtbank al heeft verzocht om overlegging van de stukken. Het staat de belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in art. 8:42 Awb te beroepen. Dat volgt – zo voeg ik aan de overwegingen van de Hoge Raad toe – uit de herkansingsfunctie die het hoger beroep in belastingzaken heeft; die verdraagt zich niet met fuiken. Daar komt nog bij dat art. 8:42 Awb – dat van overeenkomstige toepassing is op het hoger beroep bij de belastingkamer van het gerechtshof; zie art. 8:108 lid 1 Awb – een bepaling betreffende het zogenoemde vooronderzoek is, die de inspecteur slechts een verplichting jegens de feitenrechter oplegt. Dat brengt mijns inziens mee, mede gelet op de sanctie van art. 8:31 Awb (zie ook hiervoor onder 3), dat de feitenrechter (in belastingzaken rechtbank zowel als gerechtshof) ambtshalve behoort toe te zien op nakoming door de inspecteur van zijn verplichting tot overlegging van de op de zaak betrekking hebbende stukken.

Hendriks heeft geannoteerd bij het arrest van 23 mei 2014:⁴⁹

(…) De omvang van de processtukken is ook geen wet van Meden en Perzen. Maar de (te) strikte uitleg die dit zelfde Hof Amsterdam in eerste instantie heeft aangelegd in de onderhavige procedure (Hof Amsterdam 23 februari 2013, nr. 08/01177, NTFR 2012/815), heeft mij oprecht verbaasd. Terecht wordt die uitspraak gecasseerd door de Hoge Raad. (…) Terug naar de onderhavige casus. Kennelijk is er een controlerapport, een strafdossier en een cd-rom met een naheffingsaanslag omzetbelasting tot gevolg. Die stukken worden door de inspecteur niet ingebracht om verschillende redenen. Ten eerste het controlerapport. Dat is niet ingezonden, omdat de inspecteur het niet (meer) in zijn bezit zou hebben. Met andere woorden: ik heb het niet (meer), dus het is niet van belang. Ik vind het opmerkelijk dat het Hof Amsterdam die stelling zomaar heeft geaccepteerd. Een basisstuk dat ten grondslag ligt aan de bestreden aanslag mag nooit ontbreken. Als de inspecteur het niet (meer) heeft, moet hij het maar gaan zoeken of opvragen bij een collega. Op straffe van vernietiging van de aanslag. De Hoge Raad maakt met die overwegingen dan ook korte metten. Ten tweede de cd-rom en het strafdossier. Die behoefden niet aan het procesdossier te worden toegevoegd omdat belanghebbende er niet bij gebaat zou zijn. Het hiervoor aangehaalde arrest NTFR 2008/873 was in mijn optiek al voldoende duidelijk. Kennelijk heeft de Hoge Raad gemeend nog wat explicieter te moeten zijn. Het arrest NTFR 2008/873 leert mijns inziens al dat de vraag of belanghebbende wel of niet geschaad is in zijn belangen, indien stukken niet worden overlegd, geen relevant criterium is in het kader van art. 8:42 Awb. Dat zijn alleen misbruik van procesrecht en geheimhouding in het kader van art. 8:29 Awb. Ook het feit dat belanghebbende in eerste aanleg bij de rechtbank verzuimd heeft te klagen over het ontbreken van die stukken, is niet relevant. Het staat belanghebbende vrij zich in hoger beroep alsnog op het bepaalde in art. 8:42 Awb te beroepen. Aldus de Hoge Raad. In vergelijkbare zin oordeelde al Hof Den Haag 27 april 2012, nr. 11/00049, NTFR 2012/1, door te bepalen dat een inspecteur niet kan volstaan met het enkel inbrengen van het samenvattende overzichtsproces-verbaal van de FIOD, maar op grond van art. 8:42 Awb verplicht is ook de achterliggende stukken in te brengen. Ik kan me ook niet voorstellen dat een rechter iets anders zou willen dan een volledig dossier. Het is immers de primaire taak van de rechter om de waarheid te achterhalen en een gedegen controle los te laten op de juistheid van de bestreden aanslag. In die taak wordt de rechter belemmerd als dat op basis van halve informatie van de Belastingdienst moet gebeuren. Al met al een arrest dat door mij van harte wordt onderschreven.

De Hoge Raad heeft op 14 november 2014 overwogen:⁵⁰

Opmerking verdient nog dat ingevolge artikel 8:42, lid 1, Awb de inspecteur alle stukken die hem ter beschikking staan en een rol hebben gespeeld bij zijn besluitvorming aan de belanghebbende en aan de rechter dient over te leggen. Indien een partij verzuimt te voldoen aan de verplichting om stukken over te leggen is het op grond van artikel 8:31 Awb aan de bestuursrechter om daaruit de gevolgtrekkingen te maken die hem geraden voorkomen. Dit voorschrift staat toe dat de rechter onder omstandigheden de gevolgtrekking maakt dat voorbijgegaan moet worden aan dit verzuim.

Van Amersfoort heeft geannoteerd:⁵¹

Welke omstandigheden de Hoge Raad in deze laatste zin, die een nieuwe regel bevat, op het oog heeft, maakt hij niet duidelijk. Ik zou menen dat het passeren van het verzuim het resultaat dient te zijn van een afweging van belangen. Dat leid ik af uit de laatste zin van r.o. 3.4 van BNB 2014/186, waarin de Hoge Raad overweegt dat het aan het verwijzingshof staat “om aan de eventuele niet-nakoming van [de verplichting ingevolge artikel 8:42 Awb] na afweging van alle belangen met toepassing van artikel 8:31 Awb de gevolgen te verbinden die het passend oordeelt.”

De redactie van V-N tekende hierbij aan:⁵⁴

Soms zijn er arresten die het gras voor de voeten van een annotator wegmaaien. Bovenstaand arrest is er zo één. Een annotatie geeft de annotator de gelegenheid een arrest te bezien in het licht van de reeds bestaande jurisprudentie. In dit geval geeft de Hoge Raad in r.o. 2.3.2 een uitgebreid overzicht van zijn rechtspraak ten aanzien van de toepassing van art. 8:42 Awb en de eventuele gevolgen van het niet voldoen door het bestuursorgaan op grond van art. 8:31 Awb. Daarmee kan dit arrest worden aangemerkt als een “standaardarrest” en vormt het verplichte kost voor de praktijk.

Pechler heeft geannoteerd:⁵⁶

Met ingang van 1 juli 2011 kan de inspecteur (bepaalde) controlehandelingen in de vorm van een informatiebeschikking gieten. Een informatiebeschikking is een voor bezwaar vatbare beschikking (art. 52a lid 1 AWR), dat wil zeggen een besluit dat vatbaar is voor bezwaar bij het bestuursorgaan en beroep bij de bestuursrechter in belastingzaken (art. 26 lid 1 onderdeel b AWR). Doordat het informatieverzoek in kwestie de vorm van een informatiebeschikking heeft gekregen, zijn in een bestuursrechtelijke procedure over die beschikking ook art. 7:4 Awb (in bezwaar) en art. 8:42 Awb (in beroep) van toepassing. Tegen het oordeel in die zin van de Hoge Raad (r.o. 2.3.2, tweede alinea) is weinig in te brengen, dunkt me. Aan de woorden “de op de zaak betrekking hebbende stukken” in art. 8:42 Awb – in art. 7:4 Awb is nagenoeg dezelfde formulering te vinden – heeft de Hoge Raad met betrekking tot aanslagen in eerdere arresten invulling gegeven. Ik verwijs naar het overzicht in de conclusie van de A-G (punt 4.10-4.13, 4.15-4.16, 4.18 (het in dit punt genoemde arrest is ook gepubliceerd in BNB 2015/129)). Het ligt in de rede dat de Hoge Raad die woorden met betrekking tot informatiebeschikkingen op dezelfde manier invult: alle stukken die een rol hebben gespeeld bij de besluitvorming van de inspecteur (r.o. 2.4.2). Hij wijst daarbij op de mogelijkheid die art. 8:29 Awb biedt om (delen van) een op de zaak betrekking hebbend stuk niet over te leggen of alleen aan de rechter ter kennis te brengen. Hiervoor moet de inspecteur dan wel ‘gewichtige redenen’ hebben. Men zou kunnen denken aan overwegingen van controlestrategie, bijvoorbeeld in KB Lux(achtige)-zaken. Ik merk nog op dat de rechter consequenties kan verbinden aan het verzuim een op de zaak betrekking hebbend stuk over te leggen (art. 8:31 Awb).

Djebali heeft geannoteerd:⁵⁸

Zo ik de Hoge Raad goed begrijp, heeft belanghebbende in deze zaak niet alleen om de processen-verbaal van de FIOD maar ook om de onderliggende stukken verzocht. Het hof beschikte alleen over het zogenoemde overzichtsproces-verbaal. Dit betreft veelal een overzicht van de belangrijkste passages uit de verschillende processen-verbaal van het strafdossier. Dit strafdossier ligt voorts ten grondslag aan het fiscale dossier. Indien voldoende gemotiveerd is gesteld waarom die stukken van belang kunnen zijn voor de besluitvorming in de zaak, dient de inspecteur deze te overleggen. De rechter dient op het verzoek daartoe te beslissen. Behoudens gevallen van weigering op grond van art. 8:29 Awb en uitzonderingen als misbruik van procesrecht, zal de rechter het verzoek voorts behoren toe te wijzen (zie HR 25 april 2008, NTFR 2008/873). De vraag rijst of in casu de zogenoemde aan het proces-verbaal onderliggende stukken de ontvanger überhaupt ter beschikking hebben gestaan. Uit het beroepschrift in cassatie en de verwijzing door de Hoge Raad naar de uitzonderingssituaties in r.o. 2.3.2 van het arrest van 10 april 2015 leid ik af dat dit inderdaad het geval was. Indien die onderliggende stukken de inspecteur niet ter beschikking hebben gestaan, behoeft een toetsing aan die uitzonderingsgevallen immers niet meer plaats te vinden. Tot slot zij opgemerkt dat de beoordeling of de inhoud van het betreffende stuk voor de besluitvorming in de zaak van belang is (geweest), niet kan plaatsvinden zonder kennisneming van die inhoud. De beoordeling van deze stukken door de rechter is een potentieel arbeidsintensief en tijdrovend proces, met name als het omvangrijke strafdossiers zoals in casu betreft. Onder omstandigheden kan de rechter evenwel ook zonder kennisneming van het desbetreffende stuk beslissen dat dit stuk niet van enig belang voor de besluitvorming kan zijn (geweest) (zie HR 15 november 2013, nr. 12/00606, NTFR 2013/2267).

Castelijn heeft bij dit arrest geannoteerd:⁶⁰

De Hoge Raad oordeelde dat het hof ofwel had moeten toezien op overlegging van die stukken, ofwel de uitzonderingsgronden van HR 10 april 2015, nr. 14/01189, NTFR 2015/1302 had moeten toepassen. In dit laatste arrest verwijst de Hoge Raad overigens naar HR 12 juli 2013, nr. 11/04625, NTFR 2014/215, waarin is beslist dat de verplichting tot overlegging van stukken weer niet zo ver gaat dat de ontvanger of de inspecteur gehouden is stukken in te brengen die ten grondslag liggen aan processen-verbaal van de FIOD indien die stukken niet ter beschikking van de ontvanger respectievelijk inspecteur hebben gestaan. Daarmee biedt de Hoge Raad de ontvanger (en de inspecteur) naar mijn idee een veel te gemakkelijke uitweg om stukken niet te hoeven overleggen. In de praktijk komt het meer dan eens voor dat de ontvanger of de inspecteur stelt dat hij alleen de samenvattingen of relaasprocessen-verbaal van de politie of de FIOD heeft ontvangen, zodat hij niet gehouden is om de daaraan ten grondslag liggende processen-verbaal van verhoren van getuigen en verdachten, alsmede ambtshandelingen et cetera te verstrekken. Op de voet van art. 55 AWR (jo. art. 62 IW 1990) – hoe komt hij anders aan de bevindingen van de politie of FIOD? – kunnen de inspecteur en de ontvanger eenvoudig en zonder bijzondere inspanningen over de complete dossiers van de politie of FIOD beschikken dan wel de beschikking hierover verkrijgen. Indien en voor zover hij dan al niet over deze stukken heeft beschikt bij het opleggen van de aanslag respectievelijk aansprakelijkstelling, vloeit naar mijn mening mede voort uit het zorgvuldigheidsbeginsel van art. 3:2 Awb (de verplichting om de relevante feiten te verzamelen) dat de inspecteur of de ontvanger desgevraagd via de weg van art. 55 AWR het complete dossier bij de politie of FIOD opvraagt en overlegt aan belanghebbende en de rechter.

Naar aanleiding van de bovenstaande uitspraak zijn de volgende Kamervragen gesteld en beantwoord door de Staatssecretaris van Financiën:⁶⁴

Vraag 2

Komt het vaker voor dat inspecteurs of ontvangers stukken die voor de beoordeling van de zaak van belang zijn om procestechnische redenen niet aan de rechter overleggen?

Vraag 3

Is een dergelijke aanpak naar uw oordeel in overeenstemming met de Algemene wet bestuursrecht en met de transparantie die van de Belastingdienst mag worden verwacht?

Zo neen, welke stappen bent u dan van plan te ondernemen om te zorgen dat een dergelijke aanpak niet meer voorkomt?

Antwoord op vragen 2 en 3

Op grond van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht zijn de inspecteurs en ontvangers verplicht de op zaak betrekking hebbende stukken aan de rechter te sturen.

Het om procestechnische redenen niet aan de rechter overleggen is dus niet alleen in strijd met de transparantie die van de Belastingdienst mag worden verwacht maar ook met de wet. Ik hecht eraan in dit verband op te merken dat de inspecteur die de onderhavige procedure heeft gevoerd mij heeft laten weten ter zitting te hebben verklaard om proceseconomische redenen (en derhalve niet zoals in de uitspraak is opgenomen om procestechnische redenen) niet alle op de zaak betrekking hebbende stukken te hebben meegezonden. Ik acht dit verschil in woordkeus van wezenlijk belang. Immers om procestechnische redenen iets niet meezenden wekt de suggestie dat opzettelijk informatie is achtergehouden om de proceskansen van de inspecteur te vergroten. De inspecteur heeft mij verzekerd dat hiervan geen sprake was, maar dat hij louter om doelmatigheidsredenen in het verweerschrift een samenvatting van alle relevante feiten uit de stukken heeft gegeven. Dit was in deze individuele zaak ten onrechte. Het beleid van de Belastingdienst is er op gericht aan de rechter alle op de zaak betrekking hebbende stukken te verstrekken. Uit navraag die ik heb gedaan bij de Belastingdienst komt het beeld naar voren dat de inspecteurs en ontvangers van de Belastingdienst conform dit beleid handelen. Dit laat onverlet dat bij de afweging of bepaalde stukken op de zaak betrekking hebben - en dus moeten worden meegestuurd - incidenteel inschattingsfouten kunnen worden gemaakt. Gelet op bovenstaande bestaat er voor mij geen aanleiding tot beleidsmatig ingrijpen.

De redactie van V-N heeft aangetekend:⁶⁵

Een inspecteur die het bepaalde in art. 8:42 Awb aan zijn laars lapt, handelt onrechtmatig. Anders dan de staatssecretaris lijkt te denken, is het volstrekt niet van belang welke redenen de inspecteur voor zijn handelen heeft. Noch procestechnische, noch proceseconomische, noch andere overwegingen kunnen het handelen in strijd met een ondubbelzinnig wetsvoorschrift legitimeren.

Gerechtshof Den Haag heeft in een verzet-procedure op 19 april 2005 overwogen:⁶⁶

3. (…)

Belanghebbende is rechtstreeks benaderd door de Belastingdienst met het verzoek om zijn beroepschrift in te trekken.

4. (…)

Artikel 8:31 van de Awb verleent het Hof een discretionaire bevoegdheid om, indien een partij niet voldoet aan de verplichting stukken over te leggen, daaruit de gevolgtrekkingen te maken die het geraden voorkomen.

(…)

De inspecteur heeft ter zitting alsnog aangegeven dat naar zijn mening een deel van het controledossier niet bevat “op de zaak betrekking hebbende stukken”. De rechtbank onderschrijft deze stellingname niet. Vaststaat dat het controleonderzoek betrekking heeft op belanghebbende en haar fiscale situatie. Uit het dossier blijkt dat de fiscale situatie van belanghebbende sterk samenhangt met de situatie van een aantal andere, al dan niet aan haar gelieerde rechtspersonen en dat het onderzoek om die reden zich ook heeft uitgestrekt tot die andere rechtspersonen. Bovendien blijkt uit het dossier dat de aan belanghebbende opgelegde (navorderings)aanslagen betrekking hebben op het niet accepteren van kosten in verband met (een deel van) die andere rechtspersonen. Naar het oordeel van de rechtbank is er in een situatie als deze sprake van een zo duidelijke samenhang van de verschillende onderdelen van het onderzoek met de in (navorderings)aanslagen vastgelegde uitkomsten daarvan, dat het gehele controledossier als op de zaak van belanghebbende betrekking hebbend in de zin van artikel 8:42 van de Awb moet worden aangemerkt.

Zo dit al niet voorvloeit uit de artikelen 8:42 en 8:29 Awb, brengt het gegeven dat in dezen tevens sprake is van een ‘criminal charge’ in de zin van artikel 6, eerste lid, van het Europees verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – aan belanghebbende zijn immers belastingaanslagen met verhogingen en boeten opgelegd – mee dat bij het geheimhouden voor belanghebbende van stukken uit het controledossier de grootst mogelijke terughoudendheid dient te worden betracht. Slechts indien de door de inspecteur voor geheimhouding aangevoerde redenen aanzienlijk zwaarder wegen dan het belang van belanghebbende bij onbeperkte kennisneming van de op de zaak betrekking hebbende stukken is sprake van gewichtige redenen die geheimhouding rechtvaardigen.

(…)

Eisers stellen zich op het standpunt dat onder 'op de zaak betrekking hebbende stukken' niet alleen papier dient te worden verstaan, maar ook bijvoorbeeld digitale vastleggingen. In verband hiermee wordt eisers’ verzoek om overlegging van alle op de zaak betrekking hebbende stukken voor zover nodig tevens opgevat als het verzoek aan de rechtbank om verweerder te verzoeken inlichtingen te geven op grond van artikel 8:28 dan wel artikel 8:45 Awb. Daar waar het verzoek niet louter ziet op bestaande stukken, zal hierna worden gesproken van ‘gegevens’.

(…)

Tussen partijen is niet in geschil dat het door de Inspecteur bij zijn brief van 5 oktober 2010 aan de geheimhoudingskamer ingezonden Draaiboek en de Nieuwsbrieven, behoren tot de op de zaak betrekking hebbende stukken in de zin van artikel 8:42 van de Awb.

(…)

Het Hof stelt hierbij voorop dat in de (fiscaal)bestuursrechtelijke procedure, met betrekking tot welke de wetgever heeft voorgeschreven dat het bestuursorgaan alle relevante stukken moet inbrengen, uit eigen beweging (artikel 8:42 van de Awb) of omdat de rechter daarom vraagt (artikel 8:45 van de Awb), sprake is van een ‘verzwaard’ belang van de belastingplichtige en dat de afweging van dit ‘verzwaarde’ belang bij informatie, tegenover het belang van het bestuursorgaan, in beginsel dient uit te vallen in het voordeel van het eerstgenoemde belang, (zeer) bijzondere omstandigheden daargelaten. Blijkens zowel bewoordingen als wetsgeschiedenis van artikel 8:29, tweede lid, van de Awb (Memorie van toelichting, Tweede Kamer, 1991/92, 22 495, nr. 3, blz. 119 en 120) is de omstandigheid dat een bestuursorgaan een verzoek om informatie op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de WOB) zou kunnen afwijzen, daarbij niet doorslaggevend.

(…) 3.17.1. Passages uit het Draaiboek aan welke belanghebbende (alsmede iedere belastingplichtige) inzichten kan ontlenen over de wijze waarop de Belastingdienst de feiten achterhaalt en onderzoekt, dan wel - mede in dit verband - haar werkprocessen inricht en logistiek organiseert, worden niet geopenbaard. Deze ten behoeve van het toezicht en de controle(strategie) geheim te houden informatie omvat bijvoorbeeld scenario’s betreffende de opsporing van belastingplichtigen en klantbehandeling, voorschriften en tips over de toe te passen tactiek en methodiek om aangiften en verklaringen van belastingplichtigen te toetsen, alsmede informatie betreffende dossiervorming en automatiseringssystemen. Deze strategieën en werkwijzen zijn in beginsel ook toepasbaar buiten het Project Buitenlands Vermogen en overstijgen daarmede de omvang van dit project, terwijl voorts voor de hand liggend is te achten dat zij ook daadwerkelijk worden gebruikt in andere, al dan niet vergelijkbare projecten en/of individuele gevallen.

In zoverre acht het Hof aannemelijk dat het risico van frustratie van (de uitvoering en handhaving van) de belastingwet manifest zou kunnen worden doordat belastingplichtigen op grond van deze informatie zouden kunnen anticiperen op de controlestrategieën en werkwijzen van de Belastingdienst. Het Hof acht te dezen het algemene publieke belang van een - ook op het terrein van het toezicht en de controle - adequaat functionerende Belastingdienst van een groter gewicht dan het individuele belang van belanghebbende.

Voorts heeft het Hof in aanmerking genomen dat evenzeer voor de hand liggend is te achten dat, nu de Belastingdienst ter zake van het Project Buitenlands Vermogen met andere opsporingsinstanties (heeft) samen(ge)werkt, de in het Draaiboek verwerkte strategieën en werkwijzen mede zijn gebaseerd op door die andere opsporingsinstanties gehanteerde en aangereikte tactieken en methodieken en dat openbaarmaking daarvan ook voor (de toekomstige taakuitoefening van) die instanties tot onaanvaardbare - en door de Belastingdienst noch het Hof goed te overziene - gevolgen zou kunnen leiden.

Zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken door de Inspecteur overgelegd?

In geschil is het verzoek van belanghebbende om aan het dossier toe te voegen een afschrift van het verzoek van de klantbehandelaar van de Belastingdienst aan FIOD om een tweede 'identificatie'.

Het Hof heeft geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van de Inspecteur, inhoudende dat hij niet over een dergelijk verzoek beschikt en dit vermoedelijk ook niet in schriftelijke vorm heeft bestaan.

Het Hof voegt daaraan toe dat uit het proces-verbaal van ambtshandeling blijkt dat er opnieuw een 'identificatie' heeft plaatsgevonden. De omstandigheid dat de Inspecteur niet een geschrift kan overleggen als waarom belanghebbende heeft gevraagd, geeft geen reden om te twijfelen aan de juistheid van het proces-verbaal.

Zijn alle op de zaak betrekking hebbende stukken door de Inspecteur overgelegd?

(1) De integrale geschoonde versie van het Draaiboek en de Nieuwsbrieven.

De Geheimhoudingskamer heeft in zijn eerder genoemde uitspraak beslist dat deze integrale en ongeschoonde versie behoort tot de stukken waarop de geheimhouding in de door de Inspecteur voorgestane zin gerechtvaardigd is. De Inspecteur heeft niet de integrale en ongeschoonde versie overgelegd. Het niet overleggen van deze versie vormt geen schending van artikel 8:42 Awb. Zo er al sprake is van een door belanghebbende aan het EVRM te ontlenen recht, is die inbreuk gerechtvaardigd. Dit wijzigt niet de oordelen waartoe het Hof hierna zal komen. Naar het oordeel van het Hof biedt het onderzoek van het Hof in deze zaak voldoende tegenwicht voor de bezwaren welke voor belanghebbende voortvloeien uit de omstandigheid dat hij niet beschikt over de integrale en ongeschoonde versie.

(2) Belanghebbende verzoekt om aanvulling van het procesdossier met de al dan niet geanonimiseerde kopieën van afdrukken van microfiches (ongeveer 800 pagina's) en de ongeschoonde kopieën van het informatiesetje inclusief de ongeschoonde kopieën van afdrukken van microfiches waarop de naam van belanghebbende voorkomt.

Belanghebbende wil de niet-geanonimiseerde gegevens gebruiken om aan de hand daarvan de identificatie te controleren.

De Geheimhoudingskamer heeft in zijn eerder genoemde uitspraak met betrekking tot deze stukken beslist dat de geheimhouding in de door de Inspecteur voorgestelde zin gerechtvaardigd is.

Belanghebbende wil de geanonimiseerde gegevens gebruiken, naar het Hof begrijpt, om na te gaan of daarin verslagen of beschrijvingen in staan, bij voorbeeld van besprekingen die zijn gevoerd.

De Inspecteur heeft gesteld dat anonimisering uitermate tijdrovend is.

De Geheimhoudingskamer van het Hof heeft beslist dat de gegevens voor de beslissing van de onderhavige zaak in het geheel niet van belang zijn. De brief van de Belgische belastingadministratie waarmee de gegevens zijn toegestuurd, biedt ook geen enkel aanknopingspunt voor de mogelijkheid dat op de kopieën van de afdrukken van de microfiches andere informatie zou voorkomen dan rekeningnummers, saldi en codes. De Geheimhoudingskamer heeft geconstateerd dat het verlenen van inzage in rekeningnummers en saldi een ongerechtvaardigde inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van derden zou vormen.

Het belang van belanghebbende bij verstrekking van de al dan niet geanonimiseerde gegevens is van onvoldoende gewicht om op te wegen tegen het door de Inspecteur te beschermen belang van anderen bij de (mogelijk) op hen betrekking hebbende gegevens op de prints, en de door de Inspecteur aangevoerde praktische bezwaren die verbonden zijn aan het verstrekken van die gegevens in geanonimiseerde vorm. De Inspecteur behoefde daarom niet tegemoet te komen aan de verzoeken van belanghebbende. Zo er al sprake is van een door belanghebbende aan het EVRM te ontlenen recht, is die inbreuk gerechtvaardigd.

De Inspecteur heeft niet de gevraagde ongeschoonde kopieën of de geanonimiseerde kopieën overgelegd. Dit wijzigt niet de oordelen waartoe het Hof hierna zal komen. Naar het oordeel van het Hof biedt het onderzoek van het Hof in deze zaak voldoende tegenwicht voor de bezwaren welke voor belanghebbende voortvloeien uit de omstandigheid dat hij niet beschikt over de kopieën of de geanonimiseerde kopieën.

(3) Belanghebbende verzoekt om overlegging van alle interne memo's. De Inspecteur stelt dat het verzoek te onbepaald is. De Inspecteur stelt dat hij alle op de zaak betrekking hebbende stukken heeft ingebracht. Belanghebbende heeft naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat schriftelijk stukken, als door belanghebbende bedoeld, bestaan.

(4) Belanghebbende verzoekt om overlegging van alle beschikbare aanslaggegevens alsmede alle overige stukken zoals verslagen, die betrekking hebben op de boeten. De Inspecteur stelt dat hij alle gegevens waarover hij beschikt heeft overgelegd. Het Hof acht dit aannemelijk. Belanghebbende heeft het tegenovergestelde ook niet aannemelijk gemaakt.

De rechtbank Gelderland heeft op 23 september 2014 geoordeeld over een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening:⁸¹

10. Het verzoek heeft betrekking op de informatie die verweerder in het kader van het boekenonderzoek over de jaren 2009 tot en met 2013 bij derden opvraagt en die verzoeker niet zelf ter beschikking heeft. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich in dit verband terecht op het standpunt gesteld dat dergelijke informatie, zo lang het boekenonderzoek nog niet is afgerond, op zichzelf beschouwd niet als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt. Het betreft nog slechts informatie en gegevens die op verzoek van controlerend ambtenaren van verweerder zijn overgelegd en die eerst moeten worden be- en verwerkt om te bepalen of de informatie relevant is in het kader van het boekenonderzoek. Voorts heeft verweerder verklaard dat in een omvangrijk onderzoek als in dit geval dergelijke grote hoeveelheden gegevens uit verschillende landen en van veel verschillende entiteiten zonder nadere analyse weinig tot geen zelfstandige betekenis hebben totdat zij zijn geanalyseerd en de daarop gebaseerde bevindingen door de controlerend ambtenaren in een rapport zijn neergelegd. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding voor een ander oordeel. Gelet hierop, zijn de opgevraagde gegevens en informatie niet aan te merken als op de zaak betrekking hebbend, omdat eerst nog moet worden beoordeeld of ze van belang zijn en, zo ja, op welke wijze, voor het boekenonderzoek en vervolgens, naar aanleiding daarvan, de besluitvorming. Pas als sprake is van een rapport van een boekenonderzoek is sprake van een op de zaak betrekking hebbend stuk en pas dan, als onderliggend aan het rapport, behoren de gebruikte informatie en gegevens eveneens tot de op de zaak betrekking hebbende stukken. Verweerder is derhalve niet gehouden om gedurende een (omvangrijk) boekenonderzoek steeds alle opgevraagde informatie en gegevens met de belastingplichtige te delen, ook niet als reeds een aanslag is opgelegd waartegen bezwaar is gemaakt.

11. Nu verzoeker geen andere stukken aan het verzoek ten grondslag heeft gelegd, ziet de voorzieningenrechter, gelet op het vorenoverwogene, aanleiding het verzoek om het treffen van een voorlopige voorziening af te wijzen.

2.101 Bij tussenuitspraak van 20 mei 2016 heeft (de geheimhoudingskamer van) gerechtshof ’s-Hertogenbosch overwogen:⁸³

Nieuw is de digitale applicatie BZN, waarvan de werking is getoond op de zitting van de geheimhoudingskamer. Het betreft een link naar de database van de Belastingdienst waaruit beheersgegevens kunnen worden opgevraagd als data van verzending vragenbrieven, belastingaanslagen, welke tegoeden er zijn toegerekend, de stand van zaken met betrekking tot bezwaar, beroep, hoger beroep en dergelijke. Ook die applicatie is een op de zaak betrekking hebbend stuk.

In de toekomst, na invoering van de KEI-wetgeving, wordt (nagenoeg nog) uitsluitend digitaal geprocedeerd. Hoe dan zal worden omgegaan met het begrip ’op de zaak betrekking hebbende stukken’, is nu nog onduidelijk. Te zijner tijd zal daarover ongetwijfeld jurisprudentie verschijnen, maar beter is onzes inziens om de wet hierop aan te passen en de gehanteerde terminologie meer toe te snijden op de digitale wereld.

I. Jurisprudentie I Centrale Raad van Beroep (hierna: CRvB)

Bij zijn besluitvorming is heeft gedaagde zich (mede) laten leiden door informatie van appellants werkgever omtrent appellants ziekteverzuim, welke informatie door een medewerker van X. B.V. telefonisch aan de arbeidsdeskundige G.J.W. van der Hulst was doorgegeven.

Naar eerst ter zitting van de Raad is gebleken, heeft gedaagde hangende het geding bij de rechtbank schriftelijk nadere informatie bij X. B.V. ingewonnen. De aldus verkregen informatie wierp, naar hierboven is overwogen, een geheel ander licht op de omvang van appellants ziekteverzuim.

Deze nadere informatie is niet aan de rechtbank, noch nadien aan de Raad overgelegd. De Raad wil niet nalaten op te merken dat het onthouden van deze voor de beoordeling van het geschil zeer essentiële informatie aan appellant(s gemachtigde) en de rechterlijke colleges die zich over het geschil bogen in flagrante strijd moet worden geacht met een goede procesorde, met name de wijze waarop een bestuursorgaan zich als procespartij dient te gedragen.

Gedaagde [het bestuursorgaan, A-G] heeft op 28 september 1995 een schrijven van de internist dr. B.A. P. van 1 maart 1994 aan de Raad gezonden, waarbij gedaagde heeft opgemerkt dat verzuimd is om deze brief als een op de zaak betrekking hebbend stuk aan de rechtbank te doen toekomen. (…)

Met appellants gemachtigde heeft de Raad moeten constateren dat gedaagde meergenoemde brief van dr. De Planque, welke verricht was aan een verzekeringsgeneeskundige van de GMD, eerst in hoger beroep heeft overgelegd. Deze brief dient zonder meer aangemerkt te worden als een op de zaak betrekking hebbend stuk in de zin van art. 8:42, eerste lid, van de Awb. Deze handelwijze van gedaagde, wat de oorzaak daarvan ook zij, verdraagt zich naar het oordeel van de Raad niet met voormelde wetsbepaling.

De Raad deelt echter niet het namens appellant ingenomen standpunt dat gedaagdes handelwijze in het onderhavige geding zou dienen te leiden tot vernietiging van het bestreden besluit. De Raad overweegt daartoe dat de zakelijke inhoud van meergenoemde brief is opgenomen in een van de zijde van appellant aan de rechtbank overgelegde brief d.d. 10 april 1995 van de internist-nefroloog dr. J. M. aan de medisch adviseur FNV en in het verzekeringsgeneeskundige rapport van 28 april 1994.

Gelet daarop is de Raad van oordeel dat de enkele omstandigheid dat meergenoemde brief niet aan de rechtbank is overgelegd, thans niet kan leiden tot de door appellant gewenste consequentie.

Bij het ontbreken van een bezwaarschriftprocedure was de bestuurlijke besluitvorming van het Lisv afgerond met het nemen van de bestreden beslissing. Tijdens de bestuurlijke besluitvormingsprocedure is S. in de gelegenheid gesteld nadere informatie te verschaffen, bijvoorbeeld in de vorm van een schaduw(loon)administratie of een manurenregistratie, ter verantwoording van de werkzaamheden van de voor S. werkzame werknemers van W. Om haar moverende redenen heeft S. toen die nadere informatie niet verschaft, noch verzocht om een gelegenheid om die nadere informatie alsnog te verschaffen. Naar het oordeel van de Raad moeten de gevolgen hiervan in beginsel voor risico van S. komen.

Anderzijds kan het Lisv reeds sinds maart 1991 over deze stukken beschikken, en heeft het Lisv zelf deze stukken niet als op de zaak betrekking hebbende stukken in het geding (bij de rechtbank) ingebracht, en eerst op uitdrukkelijk verzoek van de Raad de relevante stukken inzake het strafrechtelijke onderzoek betreffende W. in het geding gebracht. Anders dan in het geval beslist in de voormelde uitspraak van 22 mei 1997, zijn de relevante gegevens niet tardief, namelijk eerst ter zitting van de Raad, naar voren gebracht. De Raad ziet dan ook gezien de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden geen reden voor het oordeel dat de gegevens zo laat in de procedure zijn ingebracht dat het in strijd met een goede procesorde zou zijn om mede op basis van deze gegevens te toetsen of de door het Lisv gevolgde berekeningsmethode rechtens aanvaardbaar is.

Dat betekent dat beoordeeld moet worden of deze gegevens aanleiding moeten geven om te komen tot een andere methode van berekening van de aansprakelijkstelling van S.

Art. 8:42 lid 1 Awb bepaalt dat binnen vier weken na de dag van verzending van het beroepschrift aan het bestuursorgaan, dit de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank inzendt.

Appellant heeft in de eerste plaats betoogd dat hij aan de in art. 8:42 lid 1 Awb neergelegde verplichting heeft voldaan door in beroep naar behoren de op de zaak betrekking hebbende stukken te hebben ingezonden. Hieraan heeft appellant toegevoegd — samengevat — dat niet juist is dat de rechtbank zonder hem te verzoeken ontbrekende stukken in te zenden, toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in art. 8:31 Awb zoals zij heeft gedaan.

De Raad onderkent dat, mede gezien de stukken die appellant in hoger beroep heeft ingezonden, bezwaarlijk volgehouden kan worden dat appellant in beroep alle op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank heeft overgelegd. Hij stelt vast dat appellant heeft volstaan met het inzenden van de stukken die naar zijn inzicht essentieel zijn voor het beoordelen van het bestreden besluit in rechte. Dit strookt naar het oordeel van de Raad niet met de tekst en strekking van het bepaalde in art. 8:42 lid 1 jo. 8:29 Awb.

In het voetspoor van zijn uitspraak van 30 juli 1999, onder andere gepubliceerd in RSV 1999/286, overweegt de Raad voorts dat in art. 8:31 Awb een bevoegdheid van de rechtbank is neergelegd die niet zonder onderzoek naar de relevante feiten en omstandigheden en zonder evenredige belangenafweging kan worden uitgeoefend. Dit betekent dat de rechtbank alvorens gevolgtrekkingen te maken als in dat artikel bedoeld, de desbetreffende partij in de gelegenheid dient te stellen ontbrekende stukken in te zenden, dan wel aan te geven waarom bepaalde stukken niet zijn ingezonden. Aangezien de rechtbank in casu appellant niet de gelegenheid heeft geboden de ontbrekende stukken in te zenden, heeft zij een onjuiste toepassing gegeven aan de haar in art. 8:31 Awb gegeven bevoegdheid.

Dit leidt de Raad tot de conclusie dat de rechtbank bij de aangevallen uitspraak ten onrechte het bestreden besluit reeds met toepassing van art. 8:31 Awb heeft vernietigd. Die uitspraak komt dan ook in zoverre voor vernietiging in aanmerking.

In het bestreden besluit van 31 maart 1998 heeft gedaagde overwogen dat hij aanleiding heeft gezien de rechtsfeiten met betrekking tot appellants kinderbijslagaanspraken rechtstreeks te doen controleren door middel van een onderzoek door een bij de Nederlandse Ambassade te Islamabad ([C.]) geaccrediteerde vertrouwensadvocaat.

In het besluit zijn de conclusies van het onderzoek, kort, weergegeven; zij vormen de basis voor het besluit van gedaagde, waarbij kinderbijslag alsnog is geweigerd en teruggevorderd. Die conclusies zijn van de zijde van appellant in deze procedure steeds bestreden.

Voorts heeft gedaagde in het besluit meegedeeld dat en waarom hij appellant tijdens de bezwaarprocedure geen inzage heeft gegeven in het rapport van de vertrouwensadvocaat.

Tot de bij brief van 17 juni 1998 door gedaagde aan de rechtbank toegezonden stukken behoort niet vorenbedoeld rapport. Bij de inzending is geen melding gemaakt van de niet-inzending van enig stuk, dan wel de weigering zulks te doen. Tot de aan de rechtbank toegezonden stukken behoort wel een drietal, op de inventarislijst als 34 A-B, 35 A-B en 36 A-B genummerde verklaringen, opgesteld in het Urdu en vergezeld van een vertaling in het Nederlands, waarvan wordt vermeld dat het verklaringen zijn, "opgetekend in het bijzijn van vertrouwensadvocaat". De stukken genummerd 34 B en 35 B dragen het stempel "Enclosure", met het cijfer 5, respectievelijk 6.

Uit het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat gedaagde niet ten volle heeft voldaan aan het voorschrift van artikel 8:42 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) om de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank over te leggen. Artikel 8:29 van de Awb voorziet in een procedure voor het geval een partij, op wie de verplichting rust stukken over te leggen, om gewichtige redenen weigert zulks te doen, dan wel de kennisneming van die stukken wenst te beperken.

De Raad acht het een fundamenteel beginsel van het bestuursprocesrecht dat de justitiabele in beginsel over alle stukken kan beschikken welke met betrekking tot zijn zaak onder het bestuursorgaan berusten. Indien gewichtige redenen zich tegen volledige kennisneming verzetten, dient de met waarborgen omklede procedure van artikel 8:29 van de Awb te worden gevolgd.

Door voorbij te gaan aan de kenbare onvolledige toezending van stukken heeft de rechtbank voormelde bepalingen van de Awb, welke de uitdrukking vormen van het zojuist bedoelde fundamentele procesrechtelijke beginsel, geschonden, zodat de uitspraak van de rechtbank niet in stand kan worden gelaten. Het komt de Raad aangewezen voor de zaak, na vernietiging van de aangevallen uitspraak, naar de rechtbank terug te wijzen.

Ingevolge artikel 7:4, tweede lid, van de Awb legt het bestuursorgaan het bezwaarschrift en verder alle op de zaak betrekking hebbende stukken voorafgaand aan het horen gedurende tenminste een week voor belanghebbenden ter inzage.

De Raad merkt het ambtelijk pre-advies aan als een schriftelijke neerslag van de raadpleging door het College van een interne adviseur die betrekking heeft op de positiebepaling van het bestuursorgaan ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen. Een dergelijk stuk kan niet worden aangemerkt als een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in voormeld artikellid. De Raad verwijst in dit verband onder meer naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 5 november 2003, LJN AN7220. De voorzieningenrechter volgt verzoekers dan ook niet in de stelling dat sprake is van schending van het inzagerecht in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb omdat zij niet in de gelegenheid zijn gesteld om voorafgaand aan het horen in bezwaar van dit stuk kennis te nemen.

2.119 Op 11 november 2014 heeft de CRvB geoordeeld:¹⁰¹

2.120 De CRvB heeft bij uitspraak van 13 juli 2017 geoordeeld:¹⁰²

J. Jurisprudentie I Afdeling bestuursrechtspraak Raad van State (hierna: ABRvS)

De president heeft, kort weergegeven, overwogen dat appellant in strijd met het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb, de Stichting geen inzage heeft verleend in het door haar in haar brief van 25 september 1995 genoemde stuk, zijnde een zogenoemde ambtelijke ‘oplegnota’ oftewel aanbiedingsnota bij het besluit van 4 juli 1995. (…)

Indien de overheid niet, zoals andere rechtzoekenden, de mogelijkheid zou hebben om haar interne en externe adviseurs te raadplegen over de aan de orde zijnde rechtsvragen alvorens haar positie te bepalen, zou de gelijkwaardigheid tussen behartigers van het algemene en van het individuele belang in het gedrang kunnen komen. De schriftelijke neerslag van die raadpleging levert niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb op.

De Afdeling heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis genomen van de oplegnota. Zij heeft vastgesteld dat deze interne nota beschouwingen bevat over feiten die elders in het dossier naar voren komen en betrekking heeft op de positiebepaling van appellant ten aanzien van de aan de orde zijnde rechtsvraag. De nota is derhalve niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

De president heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat door appellant in de bezwaarfase niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb. Het hoger beroep is in zoverre gegrond.

2.125 Bij uitspraak van 9 februari 2001 heeft de ABRvS overwogen:¹⁰⁷

2.127 De ABRvS heeft bij uitspraak van 5 november 2003 geoordeeld:¹⁰⁹

2.133 De ABRvS heeft op 2 december 2009 overwogen:¹¹⁵

Bij brief van 2 januari 2013 heeft [appellant] Bureau Jeugdzorg naar aanleiding van een verstrekte second opinion verzocht om openbaarmaking van: 1. De schriftelijke, anonieme melding, (…) , en de andere melding inzake kindermisbruik van zijn [stiefkleinkinderen]; 2. Verslag van het contact met de melder (…) , alsmede de opname van dit telefoongesprek; 3. Verslag van de gesprekken die zijn gevoerd met de ouders, (…); 4. Verslag van de telefonische overleggen met de leerkrachten, huisarts en wijkverpleegkundige (…).

4. Bureau Jeugdzorg heeft de door [appellant] verzochte documenten waarvan het openbaarmaking heeft geweigerd niet overgelegd. Dat naar het standpunt van Bureau Jeugdzorg de Wjz in plaats van de Wob op de desbetreffende documenten van toepassing is, zodat volgens hem voor het in geding brengen van de documenten bij de rechter geen aanleiding bestaat, laat onverlet dat Bureau Jeugdzorg ingevolge artikel 8:42, eerste lid, van de Awb gehouden is de op de zaak betrekking hebbende stukken over te leggen. Gelet op hetgeen onder 2.2. is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat haar onderzoek in deze zaak niet volledig is geweest, zodat aanleiding bestaat om dit te heropenen. De Afdeling zal Bureau Jeugdzorg alsnog in de gelegenheid stellen de desbetreffende documenten onder verwijzing naar artikel 8:29 van de Awb over te leggen teneinde te kunnen beoordelen of en in hoeverre deze daadwerkelijk onder de Wjz vallen. Voor zover de gevraagde documenten niet onder de Wjz vallen, maar onder de Wob, zal vervolgens bezien moeten worden of daarop door het Bureau in te roepen weigeringsgronden uit de Wob van toepassing zijn. De Afdeling wijst er ten slotte op, dat indien Bureau Jeugdzorg niet voldoet aan de in artikel 8:42, eerste lid, van de Awb neergelegde verplichting, de Afdeling daaruit ingevolge artikel 8:31 van de Awb de gevolgtrekkingen kan maken die haar geraden voorkomen.

De door [appellant A] bedoelde e-mail van 15 april 2015 is een door het college aan de rechtbank toegezonden inventarisatielijst in verband met een door [appellant A] gevraagde voorlopige voorziening.

Niet gebleken is dat deze e-mail bij de voorbereiding of het nemen van het besluit op bezwaar is gebruikt. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat deze email geen op de zaak betrekking hebbend stuk is als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

Verder heeft [appellant A] verwezen naar een ongedateerde ambtelijke notitie met de titel "Planologisch advies n.a.v. aanvraag omgevingsvergunning". Deze notitie betreft een intern advies over de beantwoording van de vraag of het bouwplan in strijd is met het ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam" en het voorontwerp van het bestemmingsplan "Stadsgezicht Edam 2012" (hierna: het interne advies). Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 5 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7220), vormt de schriftelijke neerslag van de raadpleging door het bestuursorgaan bij interne of externe adviseurs die betrekking heeft op de positiebepaling ten aanzien van aan de orde zijnde rechtsvragen niet een op de zaak betrekking hebbend stuk als bedoeld in artikel 7:4, tweede lid, van de Awb.

(…)Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat niet gebleken is dat niet alle op de zaak betrekking hebbend stukken ter inzage hebben gelegen voor de hoorzitting bij de bezwaarschriftencommissie.

K. Jurisprudentie I College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb)

2.144 Op 22 juni 2006 heeft het CBb overwogen:¹²⁶

2.145 Het CBb heeft op 15 juli 2008 geoordeeld:¹²⁷

Voorts vormt het uiteindelijk alsnog op 22 juni 2009 overleggen van het onderzoeksdossier, gelet op omvang, samenstelling en inhoud daarvan, bezien tegen de achtergrond van de van meet af aan in het procesdossier aanwezige gegevens en mede in aanmerking genomen de brede en relevante manier waarop IMC, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep grieven heeft ontwikkeld en argumenten heeft ontvouwd, geen reden om te komen tot het oordeel dat zij haar recht van (hoger) beroep niet ten volle heeft kunnen benutten. Tenslotte leidt de hiervoor omschreven constatering tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank, inhoudende dat zij op grond van de (toen) voorhanden stukken tot een voldoende weloverwogen beoordeling ten gronde heeft kunnen komen, achteraf bezien, inhoudelijk juist was. Naar aanleiding van deze conclusies overweegt het College als volgt. In een procedure waarin een belanghebbende, zoals hier IMC, opkomt tegen een opgelegde boete moet deze in staat worden gesteld om alles aan te voeren wat zij in het belang van haar verdediging noodzakelijk acht. Dat betekent dat wanneer een belanghebbende gemotiveerd uiteenzet dat en waarom hij het van belang acht dat bepaalde stukken die zich onder het bereik van de toezichthouder bevinden, die stukken als op de zaak betrekking hebbende stukken als bedoeld in artikel 8:42 Awb moeten worden aangemerkt en dus, behoudens gevallen van gerechtvaardigde weigering op grond van artikel 8:29 Awb en uitzonderingsgevallen als misbruik van procesrecht, moeten worden overgelegd, ook als deze volgens de toezichthouder geen rol hebben gespeeld in het besluitvormingsproces dat aan het opleggen van de boete is vooraf gegaan. Niet uit te sluiten valt immers dat uit die stukken feiten of omstandigheden blijken die in het belang zijn van de verdediging van de belanghebbende. De belanghebbende behoort op dit punt derhalve niet afhankelijk te zijn van een selectie die de toezichthouder zelf maakt uit het geheel van de zich onder zijn bereik bevindende stukken. Het standpunt van AFM dat op basis van de in artikel 48l Wte 1995 vervatte functiescheidingseis alleen de stukken uit het ‘geschoonde’ dossier van de boetefunctionaris als op de zaak betrekking hebbende stukken kunnen worden aangemerkt, kan niet als juist worden aanvaard.