Parket bij de Hoge Raad, 07-09-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1017, 17/03826

3.111 Uit deze overwegingen volgt dat volgens het hof de duiding achteraf door de fiscus dat niet de (schijn)handelsvennootschappen belastingplichtigen waren maar Yukos Oil, niet afdoet aan de export van de olieproducten naar het buitenland. Het hof heeft blijkens rov. 4.29.3 in samenhang met rov. 4.38.2 de beslissing van de fiscus en van de aangezochte (belasting)rechters aldus uitgelegd dat in de fiscale procedures niet in geschil was dat de olie was geëxporteerd, maar dat Yukos Oil niet heeft kunnen aantonen dat de olieproducten door haar waren geleverd/geëxporteerd omdat de vereiste stukken ontbraken. De fiscus en de aangezochte (belasting)rechters hebben volgens het hof (onder meer) op grond van het ontbreken van de vereiste stukken geconcludeerd dat Yukos Oil geen recht had op toepassing van het nultarief ten aanzien van de BTW. Zie in dit verband eveneens de laatste volzin van rov. 4.38.2, waarin het hof heeft overwogen:

‘Het is en was ook toen immers niet in geschil dat de olieproducten daadwerkelijk aan buitenlandse afnemers waren verkocht en geleverd, dat BTW aangifte was gedaan, dat de verschuldigde BTW was voldaan en vervolgens verzoeken tot teruggave van die betaalde BTW overeenkomstig de regels zijn gedaan, gevolgd door teruggave van die BTW door de Russische fiscus’.

3.112 Deze uitleg van de desbetreffende Russische beslissingen en de bewijswaardering met betrekking tot (betwiste) stellingen is, gelet op haar feitelijke aard, aan de feitenrechter voorbehouden. Daarbij komt dat het bij de openbare orde-toets gaat om de gang van zaken in het land van herkomst. Het is dan ook, anders dan het subonderdeel betoogt, niet van belang of bewijs van export naar het buitenland in de procedure bij de Nederlandse rechter is overgelegd. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof in rov. 4.37 dat voldoende bewijs bestond voor de export van de olie naar het buitenland, niet onbegrijpelijk of anderszins onvoldoende gemotiveerd. De tweede en de derde klacht kunnen derhalve niet slagen.

3.113 De vierde klacht (nr. 167, onder d) betoogt dat het oordeel van het hof dat Yukos Oil de beschikbare bewijsstukken aan de autoriteiten zou hebben overgelegd, onbegrijpelijk is in het licht van de door [verweerders] als productie 213 overgelegde brieven van [betrokkene 8] en de – door de Russische rechter en het EHRM bevestigde – stelling van Promneftstroy c.s. dat Yukos Oil niet de benodigde stukken had overgelegd. Die wettelijk vereiste stukken ontbraken in 2004 en ontbreken ook in deze procedure, aldus het subonderdeel.

3.114 Deze klacht herhaalt de klacht van subonderdeel 2.2.3 (nr. 158) en faalt op dezelfde gronden.

3.115 De vijfde klacht (nr. 167, onder e) betoogt dat onjuist, onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof in rov. 4.38.2 dat de beschikbare remedies, het accepteren van andere stukken waaruit de betalingen en de andere relevante gegevens bleken, niet (zijn) benut, hoewel Yukos Oil daarom wel had verzocht. Promneftstroy c.s. klagen dat zij niet bekend zijn met een zodanig verzoek van Yukos Oil, noch met een beroep daarop van [verweerders]

3.116 Tegen de achtergrond van rov. 4.36 en rov. 4.37 geeft het bestreden oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is het evenmin onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd, waarbij ik hier volsta met te verwijzen naar het verzoek tot BTW-teruggaven van Yukos Oil van 31 augustus 2004.⁵³ Ook deze klacht moet daarom falen.

3.117 Het subonderdeel (nr. 168) klaagt over het oordeel van het hof (in rov. 4.28-4.38.2 van het eindarrest) dat de fraude beperkt was tot het ontduiken van vennootschapsbelasting en dat er geen sprake was van fraude met de BTW. Volgens de klacht is dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof is niet ingegaan op de stellingen van Promneftstroy c.s. dat Yukos Oil op grote schaal informatie achterhield en bewijsstukken vernietigde. Het hof heeft ten onrechte niet in de beoordeling betrokken of een dergelijke houding van een belastingplichtige kwalificeert als BTW-fraude of anderszins een meer formalistische benadering zou rechtvaardigen. Het vragen van een BTW-vrijstelling ten behoeve van loutere shells (schijnvennootschappen) voor niet door hen verrichte exporten om de eigen ontduiking van de winstbelasting te camoufleren, is ook zelf een vorm van BTW-fraude. Het subonderdeel betoogt dat het onbegrijpelijk is dat het hof dit in rov. 4.38.2 ‘goedpraat’ door dit aan te merken als het gevolg van een achteraf door de fiscus gegeven duiding van de desbetreffende transacties en de door Yukos Oil hiermee voortgezette ontkenning van de shell-fraude als niet relevant af te doen.

3.118 Voor de bespreking van deze klacht wijs ik op de hierboven reeds geciteerde rov. 4.29.1 en 4.29.2. Volgens het hof staat vast dat grote hoeveelheden olieproducten zijn uitgevoerd en dat de schijnvennootschappen daarvoor formeel correct BTW-teruggaven hebben verzocht, welke verzoeken zijn gehonoreerd. Het hof heeft vervolgens overwogen dat van BTW-fraude, naar niet in geschil is, geen sprake was. De duiding van de fiscus achteraf dat het in werkelijkheid Yukos Oil was die de producten heeft verkocht en geëxporteerd, maakt dit niet anders. Hieruit volgt dat het hof niet nader behoefde te responderen op de stellingen van Promneftstroy c.s., dat Yukos Oil op grote schaal (i) informatie achterhield en (ii) bewijsstukken vernietigde. De stellingen waarnaar in het subonderdeel (nr. 168, voetnoot 117) wordt verwezen zien op het bewijs van schijnconstructies.⁵⁴ Dat de handelsvennootschappen schijnvennootschappen waren, is voor het bestreden oordeel echter niet beslissend. Het hof heeft reeds in zijn oordeel betrokken dat de desbetreffende handelsvennootschappen schijnvennootschappen waren. Voor het overige is het bestreden oordeel zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Voor zover in de procesinleiding een nieuwe stelling wordt ingenomen dat het vragen van een BTW-vrijstelling ten behoeve van loutere shells voor niet door hen verrichte exporten om de eigen ontduiking van de winstbelasting te camoufleren, ook zelf een vorm van BTW-fraude is, betreft dit een ontoelaatbaar novum in cassatie. De klachten dienen derhalve te falen.

3.119 Het subonderdeel (nr. 169) behelst de volgende klacht. Volgens het subonderdeel heeft het hof in rov. 4.35.3 geoordeeld dat een verzoek om toepassing van het nultarief moet worden gedaan per maand of per kwartaal. Voor zover het eindarrest zo moet worden gelezen dat Yukos Oil uiteindelijk verzoeken zou hebben gedaan per kwartaal en/of maand, is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, aldus de klacht.

3.120 De klacht berust op een verkeerde lezing van het arrest. In rov. 4.35.3 heeft het hof de opvattingen van de deskundigen weergegeven. De deskundigen zijn het eens dat voor teruggave van BTW een verzoek moet worden gedaan, dat deze verzoeken normaliter per maand of kwartaal worden gedaan en dat Yukos Oil zelf zo’n verzoek heeft gedaan. In rov. 4.29.3 heeft het hof overwogen dat Yukos Oil uiteindelijk (in 2004) verzoeken tot BTW-teruggaven heeft gedaan, zonder daarmee te oordelen dat dit per kwartaal en/of maand is gedaan. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag en faalt.

3.121 De laatste klacht (nr. 171) van het subonderdeel bevat een rechtsklacht en motiveringsklachten tegen rov. 4.28, rov. 4.29 en rov 4.38.2.

3.122 Allereerst wordt betoogd (in nr. 171, onder a) dat het hof in rov. 4.28 – in strijd met de tweeconclusieregel – stellingen uit de nadere memorie van [verweerders] heeft aangehaald, hoewel zij deze stellingen niet in hun eerste appelmemorie hadden ingenomen.

3.123 De klacht faalt. Ik volsta te verwijzen naar de bespreking van subonderdeel 2.2.3 (nr. 154, onder a), in het bijzonder dat het [verweerders] vrij staat reeds ingenomen stellingen in de memorie van antwoord nader te preciseren en te onderbouwen. In de memorie van antwoord hebben [verweerders] onder meer gesteld dat de BTW-naheffingsaanslagen onterecht waren opgelegd, dat de handelsvennootschappen olie hadden geëxporteerd en dat zij de nodige BTW-aangiftes hadden gedaan.⁵⁵

3.124 Het subonderdeel (nr. 171, onder b) klaagt dat de door het hof in rov. 4.28 aangehaalde stellingen van [verweerders] ingenomen zijn om te betogen dat zowel de regionale als federale belastingautoriteiten bekend zouden zijn geweest met de belastingconstructies van Yukos Oil. Het EHRM oordeelde dat de autoriteiten niet bekend waren met die schijnconstructies, welk oordeel het hof tot het zijne heeft gemaakt (zie rov. 4.26-4.27). Het hof heeft in rov. 4.38 van het eindarrest de desbetreffende stellingen ten onrechte buiten hun oorspronkelijke context en strekking om betrokken bij de vraag of de schijnvennootschappen destijds formeel correcte BTW-aanvragen hebben ingediend. Daarmee heeft het hof artikel 24 Rv geschonden, aldus de klacht.

3.125 De klacht faalt om dezelfde redenen die ik eerder bij de bespreking van subonderdeel 2.2.3 (nr. 154, onder a) heb uiteengezet. Ik herhaal dat de rechter zich in het kader van de ambtshalve toetsing aan de openbare orde niet behoeft te beperken tot gegevens die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Ook mag de rechter ingeval van ambtshalve toetsing een ten processe gebleken feit dat partijen niet als feitelijke grond hebben aangevoerd, ten grondslag leggen aan zijn beslissing (art. 24 Rv).⁵⁶

3.126 De laatste klacht van het subonderdeel (nr.171, onder c) houdt in dat het hof de regels inzake de stelplicht en bewijslast heeft miskend (art. 149-151 Rv), althans ten onrechte heeft verzuimd om essentiële stellingen en weren van Promneftstroy c.s. in de beoordeling te betrekken. Volgens de klacht hebben Promneftstroy c.s.:

(i) betwist dat de handelsvennootschappen olie lieten raffineren en blijkt uit de stukken nu juist dat de olie die op papier werd doorverkocht in werkelijkheid bleef waar zij was;

(ii) gesteld dat de aanvragen door schijnvennootschappen gebaseerd waren op schijntransacties tussen schijnvennootschappen en geen bewijs is geleverd dat de olie daadwerkelijk werd geëxporteerd en dat het (dus) geenszins vaststaat dat Yukos Oil materieel aanspraak kon maken op het nultarief;

(iii) gesteld dat de olie (geheel of deels) slechts op papier werd geëxporteerd in samenhang met constructies met de aan het Yukos-concern gelieerde schijnvennootschappen. [verweerders] hebben op geen enkel moment stukken overgelegd waaruit blijkt wie de uiteindelijke echte buitenlandse afnemers waren.

3.127 De klacht bouwt voort op voorgaande klachten van het subonderdeel 2.2.4, waarbij ik in het bijzonder wijs op de klachten onder nr. 167 en 168 van de procesinleiding. De klacht deelt het lot van die eerdere klachten en faalt derhalve. Het gaat bij de openbare orde-toets in het kader van de procedure inzake erkenning van het vreemde faillissementsvonnis, zoals eerder gezegd – en ook ik val thans in herhaling – om de gang van zaken in het land van herkomst. Het is dan ook, anders dan het subonderdeel betoogt, niet van belang of bewijs van export naar het buitenland in deze procedure bij de Nederlandse rechter is overgelegd. Voor het overige is het bestreden oordeel zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat het in cassatie verder niet op juistheid kan worden getoetst.

3.128 De slotsom is dat subonderdeel 2.2.4 in zijn geheel faalt.

Uitputting van rechtsmiddelen

3.129 Subonderdeel 2.2.5 (nr. 172-173) heeft betrekking op de uitputting van rechtsmiddelen. Het subonderdeel betoogt dat Yukos Oil haar bezwaren tegen de afwijzing van de verzoeken van BTW-teruggaven niet in een separate procedure aan de orde heeft gesteld (zie ook rov. 4.38.2 eindarrest). Volgens het subonderdeel heeft het hof ten onrechte, althans zonder kenbare motivering, nagelaten te beoordelen of Yukos Oil de lokale rechtsmiddelen ter zake heeft uitgeput, omdat zonder een zodanige uitputting niet geklaagd kan worden over een rechtsschending in Rusland, die de toepassing van de Nederlandse openbare orde-exceptie rechtvaardigt.

3.130 Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Ik volsta met een verwijzing naar rov. 4.23.1 van het eindarrest en de bespreking van subonderdeel 1.2 van deze conclusie, waarin reeds de kwestie van de uitputting van de rechtsmiddelen aan de orde is gekomen. In rov. 4.23.2 heeft het hof overwogen dat het EHRM in het kader van de ontvankelijkheidstoets van art. 35 EVRM voor wat betreft de fiscale procedures heeft geoordeeld dat alle nationale rechtsmiddelen zijn uitgeput. In rov. 4.23.4 heeft het hof overwogen dat aan de omstandigheid dat de rechtsmiddelen met betrekking tot het faillissementsvonnis niet volledig zijn uitgeput in deze bijzondere situatie geen relevante betekenis toekomt. Tegen deze achtergrond, en gelet op rov. 4.36 en rov. 4.37 van het eindarrest waaruit volgt dat Yukos Oil zich ten overstaan van Russische rechters heeft beroepen op de ingediende verzoeken tot BTW-teruggaven en dat de rechters hiermee rekening dienden te houden maar dit in het geval van Yukos Oil niet wilden doen, kan de klacht niet slagen.

3.131 De slotsom is dat subonderdeel 2.2.5 faalt.

Executieverkoop aandelen YNG

3.132 Onderdeel 2.3 (nr. 175-202) valt in zeven subonderdelen uiteen en is gericht tegen het oordeel van het hof over de executieveiling van de aandelen in YNG (rov. 4.40-4.48 van het bestreden eindarrest).

Révision au fond en nieuw bewijsmateriaal

3.133 In subonderdeel 2.3.1 (nr. 175-178) is de kernklacht geformuleerd, namelijk dat het oordeel van het hof in rov. 4.44-4.48 rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is of ontoereikend gemotiveerd. Met het oordeel dat bij de veiling van YNG regels van Russisch recht zijn geschonden en dat mede hieruit blijkt dat de Russische Federatie niet heeft gestreefd naar een zo hoog mogelijke opbrengst, is het hof ten onrechte overgegaan tot een révision au fond en heeft het daarbij niet of onvoldoende acht geslagen op de stellingen van Promneftstroy c.s. en de beoordeling door Russische rechters resp. het EHRM, waardoor deze révision au fond bovendien talloze rechts- en motiveringsgebreken bevat. Het subonderdeel werkt deze klacht uit in de daaropvolgende subonderdelen.

3.134 Subonderdeel 2.3.2 (nr. 179-184) is gericht tegen rov. 4.42 waarin het hof heeft overwogen dat in deze procedure ten aanzien van de veiling van YNG sprake is van nieuw bewijsmateriaal dat niet beschikbaar was in de procedure voor het EHRM. Het subonderdeel (nr. 182) neemt als uitgangspunt dat het hof heeft overwogen dat het nieuw bewijsmateriaal zou bestaan uit ‘e-mailverkeer tussen rechtstreeks betrokkenen’. De klacht houdt in dat dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is, althans ontoereikend gemotiveerd, om de redenen die in het subonderdeel nader worden genoemd (in nr. 183, onder a t/m c).

3.135 Volgens het subonderdeel (nr. 183, onder a) is het hof buiten het partijdebat getreden door de desbetreffende e-mails te betrekken bij ‘de zuiverheid’ van de veiling van de aandelen in YNG in 2004. Volgens de klacht valt niet in te zien waarom deze e-mails over veilingen in 2007 een relevante rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of bij de veiling van YNG in 2004 sprake is geweest van een oneigenlijk oogmerk. Verder wordt geklaagd dat niet duidelijk is op welke stukken het hof doelt (nr. 183, onder b) en op welke wijze het hof deze nieuwe e-mails in de beschouwingen heeft betrokken (nr. 183, onder c).

3.136 Het subonderdeel neemt ten onrechte als uitgangspunt dat het nieuwe bewijsmateriaal dat het hof in zijn beschouwingen heeft betrokken louter bestaat uit bewijsmateriaal dat door het hof is aangeduid als ‘e-mailverkeer tussen rechtstreeks betrokkenen’. In rov. 4.42 heeft het hof het volgende overwogen:

‘ [verweerders] en [verweerder 2] voeren in aanvulling hierop echter aan dat ook als YNG geveild mocht worden de daadwerkelijke veiling doorgestoken kaart was. Zij wijzen daarbij op in deze procedure overgelegd nieuw bewijsmateriaal, dat niet beschikbaar was in de procedure voor het EHRM. Promneftstroy c.s. stellen weliswaar dat [verweerders] en [verweerder 2] dat materiaal onrechtmatig hebben verkregen, doch dat is op zichzelf in deze civiele procedure geen reden om de desbetreffende stukken vrije bewijskracht te ontzeggen. Dat de stukken – met name e-mailverkeer tussen rechtstreeks betrokkenen – niet echt (in de zin van vervalst) en/of inhoudelijk niet juist zijn hebben Promneftstroy c.s. niet, zeker niet (voldoende) onderbouwd, gesteld. Deze stukken zullen dan ook voor zover relevant in de beschouwingen betrokken worden.’

3.137 Hieruit volgt dat het hof niet heeft overwogen dat het nieuwe bewijsmateriaal waarop [verweerders] en [verweerder 2] (thans aangeduid als [verweerders] ) hebben gewezen uitsluitend bestaat uit het e-mailverkeer tussen rechtstreeks betrokkenen. Het hof heeft de gang van zaken rond de veiling onderzocht aan de hand van ‘het beschikbare materiaal’ (rov. 4.44.1-4.48) en is tot de conclusie gekomen dat de Russische autoriteiten met de veiling van de aandelen van YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst ter delging van de openstaande belastingschulden (rov. 4.47).

3.138 Uit de genoemde rechtsoverwegingen blijkt duidelijk waarop het hof dit oordeel heeft gebaseerd; de e-mails worden daarin verder niet vermeld. In de slotzin van rov. 4.42 heeft het hof immers overwogen dat de e-mails ‘voor zover relevant’ in de beschouwingen worden betrokken. Het hof verwijst echter wel naar andere stukken, zoals productie G433 in rov. 4.44.5. In dit verband wijs ik erop dat Promneftstroy c.s. in hoger beroep heeft betoogd dat in het bijzonder de door [verweerders] overgelegde producties G482-G505 (bestaande uit voornamelijk e-mailcorrespondentie) onrechtmatig zijn verkregen.⁵⁷ [verweerders] hebben echter, zoals blijkt uit de memorie van antwoord na verwijzing, ander (nieuw) bewijsmateriaal, waaronder de hierboven genoemde productie G433, ten grondslag gelegd aan de stelling dat de veiling van YNG ‘doorgestoken kaart’ was.⁵⁸ De klacht dat de door [verweerders] overgelegde e-mails niet zagen op de veiling van YNG in 2004, doet niet ter zake nu het hof zijn oordeel omtrent de gang van zaken rond de veiling van YNG in 2004 niet op deze e-mails heeft gebaseerd. Alle klachten van het subonderdeel stuiten op het voorgaande af.

3.139 Subonderdeel 2.3.2 faalt derhalve.

Révision au fond en verwarring veilingen 2004 en 2007

3.140 Subonderdeel 2.3.3 (nr. 185-187) betoogt dat het hof de veilingen in 2004 heeft verward met de veilingen in 2007. Het subonderdeel is gericht tegen rov. 4.44.2, 4.44.6, 4.4.8 en 4.53-4.60, waaruit die verwarring zou blijken, te weten:

(i) dat de veiling in opdracht van [betrokkene 5] begeleid werd door het Russische Federale Vermogensfonds (rov. 4.44.2);

(ii) dat de waarde van YNG op verzoek van [betrokkene 5] werd getaxeerd door Dresdner Kleinworth Wasserstein (hierna Dresdner) (rov. 4.44.6);

(iii) dat [verweerders] hebben gesteld dat [betrokkene 5] steekpenningen heeft aangenomen bij de veiling van YNG (rov. 4.48);

(iv) dat YNG na het faillissement van Yukos Oil in handen zou zijn gekomen van Rosneft en dat na het faillissement door de Russische autoriteiten in verband met haar verkrijging van YNG coulance is betracht jegens Rosneft (rov. 4.53, 4.54 en 4.60.5).

3.141 Het subonderdeel (nr. 187) klaagt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, niet het oordeel van de Russische rechters inzake de veiling van YNG tot uitgangspunt heeft genomen, maar in plaats daarvan is overgegaan tot een révision au fond. Deze herbeoordeling van het hof in rov. 4.44 is bovendien rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk om de redenen die in het subonderdeel (nr. 187, onder a t/m e) nader worden uiteengezet.

3.142 De klacht dat het hof is overgegaan tot een révision au fond door niet het oordeel van de Russische rechter inzake de veiling van YNG tot uitgangspunt te nemen, faalt op de gronden die ik hierna bij de bespreking van subonderdelen 2.3.5 en 2.3.6 noem. Ik volsta daarnaar te verwijzen.

3.143 Over de overige klachten merk ik het volgende op. In tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel (nr. 187, onder a) aanvoert, doet aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof in rov. 4.44.2 niet af dat [betrokkene 5] het Russische Federale Vermogensfonds (RFV) geen opdracht heeft gegeven om de veiling van YNG te begeleiden. Bij de beoordeling over de gang van zaken rond de veiling van YNG heeft het hof in rov. 4.44.2 overwogen dat enerzijds sprake is geweest van een normale veiling, in de zin dat die – naar de uiterlijke verschijningsvorm beschouwd – overeenkwam met hetgeen in Nederland bij executieveilingen gebruikelijk is. Het hof heeft hieraan onder meer ten grondslag gelegd dat de veiling door het RFV werd begeleid. Daarbij is niet van belang of [betrokkene 5] de opdracht aan het RFV heeft gegeven. Het gaat erom dat het RFV een voor dit soort veilingen aangewezen organisatie was, die daartoe bevoegd was volgens de geldende wetgeving.

3.144 De klacht (nr. 187, onder b) betoogt dat het oordeel van het hof in rov. 4.44.6 niet in stand kan blijven, omdat in confesso is dat [betrokkene 5] op geen enkele wijze bij de YNG-veiling betrokken was. De klacht faalt bij gebrek aan belang. Voor het oordeel van het hof in rov. 4.44.6 dat de openingsprijs die voor de veiling diende te laag was – want niet volgens de vigerende Russische wetgeving gesteld op de marktwaarde –, is niet van belang of Dresdner op verzoek van [betrokkene 5] een rapport heeft uitgebracht waarin de waarde van YNG werd getaxeerd. Het gaat er immers om dat de waarde van YNG in het rapport van Dresdner werd getaxeerd op een bedrag tussen USD 18,6 en 21,5 miljard en in een waardering door JP Morgan op een bedrag tussen USD 19 en 25 miljard en dat daardoor de marktwaarde van circa 80 % van de aandelen in ieder geval op minimaal USD 12,88 miljard lag, waardoor het hof tot de conclusie is gekomen dat is afgeweken van de Russische wetgeving door de openingsprijs op USD 8,8 miljard te stellen. Anders dan de klacht betoogt, berust dit oordeel van het hof niet op de omstandigheid dat het rapport op verzoek van [betrokkene 5] is uitgebracht.

3.145 Het voorgaande geldt ook voor de klacht (nr. 187, onder c) inzake rov. 4.48. Ook die klacht mist belang. Het hof heeft in rov. 4.48 immers overwogen dat voor het oordeel betreffende de ongepastheid van de gang van zaken rond de veiling niet relevant is de vraag of [betrokkene 5] steekpenningen heeft aangenomen. Hieruit volgt dat het oordeel van het hof dat de Russische autoriteiten met de veiling van de aandelen van YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst ter delging van de openstaande belastingschulden, niet berust op de vergissingen van het hof dat [betrokkene 5] betrokken was bij de veiling van YNG. Het betreft hier een vergissing van ondergeschikte aard die niet dragend is voor het eindoordeel betreffende de ongepastheid van de gang van zaken rond de veiling van YNG.

3.146 Aan de klacht (nr. 187, onder d) inzake rov. 4.53, 4.54 en 4.60.5 kan worden toegegeven dat de bestreden rechtsoverwegingen blijk geven van een vergissing wat betreft de chronologische volgorde van gebeurtenissen ten aanzien van de gang van zaken rond de veiling van YNG en het faillissement. Het hof heeft in rov. 4.53 overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de gang van zaken rond de faillissementsprocedure de conclusie wettigt dat sprake was van een oneigenlijk oogmerk, ook betrokken dient te worden wat er na het faillissement is gebeurd. Uit rov. 4.54 blijkt dat het hof hiermee heeft gedoeld op de omstandigheid dat de vermogensbestanddelen van Yukos Oil op verschillende manieren vrijwel alle in handen van Russische staatsbedrijven, met name Rosneft, zijn gekomen en dat de Russische fiscus op verzoek van Rosneft een groot deel van de belastingschulden heeft kwijtgescholden. Rosneft is als gevolg daarvan van een bescheiden onderneming uitgegroeid tot een grote en belangrijke oliemaatschappij. Het hof gaat er bij vergissing vanuit dat deze gebeurtenissen hebben plaatsgevonden na het faillissement en heeft dit herhaald in rov. 4.60.5.

3.147 Ook deze vergissing is van ondergeschikt belang en niet dragend voor het oordeel van het hof dat de Russische autoriteiten met de veiling van (de aandelen in) YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst ter delging van de openstaande belastingschulden. Wat betreft de gang van zaken rond de veiling van YNG heeft het hof, voortbouwend op het oordeel van het EHRM, immers van belang geacht dat hoewel enerzijds sprake is geweest van een normale veiling (rov. 4.44.2), er anderzijds opmerkelijke aspecten waren die afwijken van hetgeen gebruikelijk is en normaal als regels gelden in de Russische Federatie, zoals de korte periode tussen de aankondiging en de veiling en de moeilijkheden die dat heeft meegebracht (rov. 4.44.3). Verder heeft het hof gewezen op de omstandigheid dat:

(i) er slechts twee geautoriseerde bieders waren, die beide banden hadden met Rosneft (rov. 4.44.4);

(ii) de gevolgde procedure sterk afwijkt van hetgeen in de Russische Federatie en wereldwijd gebruikelijk is en toen was (rov. 4.44.5);

(iii) de veiling een (lage) prijs heeft opgebracht (rov. 4.44.6);

(iv) moeilijk te begrijpen is dat de Russische autoriteiten niet zijn ingegaan op voorstellen van Yukos Oil tot (gedeeltelijke) betaling van haar schulden;

(v) de aanvraag van de zogenaamde Chapter 11-procedure aan die onderhandelingen op zichzelf niet in de weg stonden (rov. 4.44.8);

(vi) over de veiling tevergeefs is geklaagd bij de rechter (rov. 4.44.9);

(vii) de koper van YNG op de veiling, Baikal Finance Group, na de veiling door Rosneft is overgenomen en de Russische fiscus toen wel coulance heeft betracht ten aanzien van de hoogte en de betaling van de schulden (rov. 4.44.10).

3.148 Dat reeds vóór het faillissement van Yukos Oil YNG in handen van Rosneft is gekomen en dat toen ten aanzien van Rosneft wel coulance is betracht, maakt het oordeel van het hof in rov. 4.47 dat Russische autoriteiten met de veiling van (de aandelen in) YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst ter delging van de openstaande belastingschulden, niet anders. Het is immers niet van belang of die omstandigheden voor of na het faillissement hebben plaatsgevonden. De hierboven genoemde omstandigheden die het hof in zijn beoordeling heeft betrokken worden door de vergissing niet geraakt. De klacht faalt derhalve.

3.149 Het subonderdeel (nr. 187, onder d) bevat nog de klacht dat het hof bij zijn overweging in rov. 4.60.5 dat de Russische fiscus wel coulance heeft betracht nadat YNG in handen van Rosneft was gekomen, het essentiële verschil tussen Rosneft en Yukos Oil buiten beschouwing heeft gelaten.

3.150 Het kennelijk oordeel van het hof dat het verschil in behandeling door de Russische fiscus niet kan worden verklaard door de omstandigheid dat Yukos Oil belastingen heeft ontdoken en niet bereid was de (indirect) in het buitenland tot haar beschikking staande gelden in te zetten voor het betalen van de haar opgelegde naheffingen, is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Het hof heeft immers in rov. 4.28-4.39 en rov. 4.60.2 overwogen dat Yukos Oil is veroordeeld tot betaling van bedragen die de winstbelastingschuld ruim overstegen op grond van een interpretatie van de regels aangaande heffing van BTW die op gespannen voet stond met de heersende Russische jurisprudentie, terwijl op dat punt van fraude geen sprake was en Yukos Oil inmiddels verzoeken tot toepassing van het nultarief had ingediend en dat de zeer grote BTW-schuld nog is verhoogd met boetes in verband met recidive en opzet. Daarbij komt dat, zoals het hof in rov. 4.44.7 en rov. 4.60.5 heeft overwogen, Yukos Oil meermalen voorstellen heeft gedaan tot (gedeeltelijke) betaling van haar schulden, maar dat daarop niet werd ingegaan. Toen YNG eenmaal in handen van Rosneft was gekomen, zijn de belastingschulden gereduceerd en heeft Rosneft de gelegenheid gekregen om de schulden in termijnen te betalen, zonder (boete)rente (rov. 4.44.10 en rov. 4.60.5). Bovendien is van belang dat de veiling van (de aandelen in) YNG een lage prijs heeft opgebracht en dat in de waarde van YNG in de waardering door JP Morgan, de belastingschulden ook zijn verdisconteerd, hetgeen blijkt uit rov. 4.44.6. Door aldus te overwegen heeft het hof het door Promneftstroy c.s. genoemde essentiële verschil tussen Yukos Oil en Rosneft niet buiten beschouwing gelaten. Ook deze klacht dient te falen.

3.151 Het subonderdeel (nr. 187, onder e) betoogt dat de conclusie van het hof dat bij veiling van YNG sprake is geweest van opzet van de Russische autoriteiten om Yukos Oil te laten failleren, geen stand kan houden. Voor zover de klacht voortbouwt op de voorafgaande klachten, deelt zij het lot daarvan. Voor het overige merk ik op dat de gang van zaken rond de veiling van YNG slechts geldt als een van de grondslagen waarop het oordeel van het hof ten aanzien van de openbare orde-toets berust. Wat betreft de gang van zaken rond de veiling van YNG heeft het hof in rov. 4.60.4 overwogen dat onder meer de wijze waarop de veiling zich heeft voltrokken tot grote betalingsproblemen bij Yukos Oil heeft geleid, hetgeen voor de Russische autoriteiten voorzienbaar moet zijn geweest, en dat die autoriteiten niet zijn ingegaan op verzoeken van Yukos Oil om haar tegemoet te komen. Daarbij komt volgens het hof (rov. 4.60.5) dat onder meer door die veiling de belangrijkste vermogensbestanddelen op diverse manieren in handen van staatsbedrijven als Rosneft zijn gekomen, aan wie de Russische autoriteiten vervolgens wel op belangrijke punten coulance hebben betracht. De omstandigheid dat de Russische fiscus, nadat YNG in handen van Rosneft was gekomen, een groot deel van de belastingschuld van YNG heeft kwijtgescholden en dat Rosneft de gelegenheid heeft gekregen om de schulden in termijnen af te betalen, zonder (boete)rente (rov. 4.44.10 en 4.54), is overigens onbestreden in cassatie. Ondanks dat het hof zich heeft vergist in de chronologische volgorde van de gebeurtenissen, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Het hof kon uit de weergegeven omstandigheden tot de conclusie komen dat de Russische autoriteiten niet hebben gekozen om te komen tot een ordentelijke en legitieme heffing en inning van verschuldigde belastingen, maar dat zij ernaar streefden om Yukos Oil in een situatie te brengen waarin zij haar schulden niet meer kon betalen en uiteindelijk zou failleren. Hieruit kon het hof afleiden dat werd beoogd om (uiteindelijk) het faillissement van Yukos Oil uit te lokken. Het hof kon daardoor tot het oordeel komen dat de erkenning van het Russische faillissementsvonnis in strijd is met de openbare orde. De klacht (nr. 187, onder e) faalt derhalve.

3.152 De slotsom is dat subonderdeel 2.3.3 faalt.

Deskundigenrapport

3.153 Subonderdeel 2.3.4 (nr. 188-192) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.44.5 dat geen concreet bezwaar zou zijn aangevoerd door Promneftstroy c.s. tegen het door [verweerders] in het geding gebrachte (partij)deskundigenrapport van E. Osterwald. Het subonderdeel (nr. 191) betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd en dat het hof daarbij de regels inzake stelplicht en bewijslast heeft miskend. Het subonderdeel (nr. 192) betoogt dat het oordeel van het hof dat het rapport van Osterwald erop wijst dat de gevolgde procedure sterk afwijkt van hetgeen (ook) in de Russische Federatie gebruikelijk was, rechtens onjuist, althans ontoereikend is gemotiveerd. Het hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, omdat [verweerders] niet hebben gesteld dat het rapport van Osterwald maatgevend is voor hetgeen in de Russische Federatie gebruikelijk was. Het oordeel is volgens het subonderdeel voorts onvoldoende gemotiveerd, omdat niet kenbaar is ingegaan op de stelling van Promneftstroy c.s. dat Osterwald de gang van zaken heeft getoetst aan criteria die zijn opgesteld door de ICAEW voor vrijwillige veilingen in o.a. Engeland en Wales, en niet voor executieverkopen in de Russische Federatie.

3.154 In rov. 4.44.5 heeft het hof het volgende overwogen:

‘Het door [verweerders] in het geding gebrachte (partij)deskundigenrapport van E. Osterwald (productie G433), in het bijzonder het deel aangaande best practices, tegen welk deel van het rapport Promneftstroy c.s. geen concreet bezwaar hebben aangevoerd, wijst er evenzeer op – wat er zij van de conclusie die hij daaruit trekt – dat de gevolgde procedure sterk afwijkt van hetgeen in de Russische Federatie en wereldwijd gebruikelijk is en toen was.’

3.155 Over het rapport waarnaar het hof in rov. 4.44.5 heeft verwezen, merk ik het volgende op. ⁵⁹De titel van het rapport luidt ‘Comparison of the Auction of Yuganskneftegaz to Corporate Finance Best Practice’. In het rapport komt naar voren dat E. Osterwald opdracht heeft gekregen om te onderzoeken of de veiling van YNG heeft plaatsgevonden in overeenstemming met de best practices in corporate finance, hetgeen inhoudt het maximaliseren van de opbrengst van de veiling. Osterwald heeft daarbij gebruik gemaakt van de richtlijn voor best practices bij de verkoop van bedrijven opgesteld door het ‘Institute of Chartered Accountants of England and Wales’ (ICAEW). In het deel van het rapport van Osterwald aangaande best practices wordt onder A t/m H elke gebruikelijke stap in het verkoopproces beschreven en onder III vergeleken met de bij de veiling van YNG gevolgde procedure. Uit het rapport blijkt dat Osterwald van mening is dat de veiling van YNG sterk afwijkt van hetgeen door potentiële kopers verwacht kan worden bij de verkoop van een dergelijk waardevol vermogensbestanddeel. [verweerders] hebben onder punt 638 t/m 642 van de memorie van antwoord na verwijzing naar dit rapport van Osterwald verwezen. Zij hebben betoogd dat daaruit blijkt dat de veiling van YNG er niet op was gericht om zoveel mogelijk geïnteresseerde bieders bij elkaar te brengen en zo de opbrengst voor de Russische staat te maximaliseren. [verweerders] wijzen onder meer op het oordeel van Osterwald dat de Russische Federatie heeft nagelaten om de veiling voldoende voor te bereiden en potentiële bieders van de nodige informatie te voorzien.⁶⁰ Daarin ligt besloten dat [verweerders] heeft gesteld dat de veiling van YNG niet volgens de (ook) in de Russische Federatie gebruikelijke gang van zaken heeft plaatsgevonden. Bovendien verdient opmerking dat het hof in rov. 4.44.5, anders dan Promneftstroy c.s. veronderstellen, niet heeft overwogen dat voor een executieveiling te allen tijde dezelfde regels gelden als voor een vrijwillige verkoop onder ideale marktomstandigheden, maar slechts heeft vastgesteld dat Osterwald erop heeft gewezen dat de bij de veiling van YNG gevolgde procedure sterk afwijkt van de door hem beschreven best practices.

3.156 Gelet op het rapport van Osterwald en de stellingen van partijen, heeft het hof door in rov. 4.44.5 te overwegen dat het rapport van Osterwald erop wijst dat de gevolgde procedure sterk afwijkt van hetgeen in de Russische Federatie en wereldwijd gebruikelijk is en toen was, geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is evenmin onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd.

3.157 Zoals het subonderdeel (nr. 189) aanvoert, hebben Promneftstroy c.s. in haar stukken verwezen naar de kritiek van [betrokkene 6] op stellingen en producties van [verweerders]⁶¹ Nog daargelaten of deze verwijzing voldoende gepreciseerd kan worden geacht om de kritiek van [betrokkene 6] deel uit te laten maken van deze procedure tussen [verweerders] en Promneftstroy c.s., richt de kritiek zich voornamelijk op de richtlijn van het ICAEW waarvan Osterwald in zijn rapport gebruik heeft gemaakt. De kritiek houdt in het bijzonder in dat de criteria door het ICAEW zijn opgesteld voor vrijwillige veilingen in onder andere Engeland en Wales en niet voor executieverkopen in de Russische Federatie. Inhoudelijke kritiek van Promneftstroy c.s. op de opvatting van Osterwald dat de gevolgde procedure bij de veiling van YNG sterk afwijkt van hetgeen wereldwijd verwacht kan worden bij een dergelijke veiling, zoals omschreven in het deel aangaande best practices onder A t/m H, ontbreekt echter. Uit de kritiek van Promneftstroy c.s. blijkt niet welke van de genoemde best practices in het onderhavige geval niet zouden gelden. Het oordeel van het hof dat Promneftstroy c.s. geen concreet bezwaar hebben aangevoerd tegen het deel van het rapport aangaande best practices, is derhalve niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.

3.158 De slotsom is dat subonderdeel 2.3.4 faalt.

Openingsprijs aandelen YNG op de veiling

3.159 Subonderdeel 2.3.5 (nr. 193-195) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.44.6. Hierin heeft het hof overwogen dat de openingsprijs voor de veiling, op basis van de vigerende Russische wetgeving, in beginsel diende te worden gesteld op de marktwaarde die volgens het hof in ieder geval op minimaal USD 12,88 miljard lag en dat bij de veiling echter, in de veilingvoorwaarden, deze wettelijke regeling buiten werking is gesteld en de openingsprijs op USD 8,8 miljard is gesteld zonder dat daarvoor een reden is gegeven. Volgens het subonderdeel is dit oordeel rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd. Het subonderdeel werkt de gronden daarvoor verder uit in nr. 195, onder a t/m f.

3.160 Bij de bespreking van dit subonderdeel stel ik voorop dat het hof in rov. 4.44.2-4.44.10 een aantal feiten en omstandigheden heeft genoemd die het hof in onderlinge samenhang in zijn beschouwing heeft betrokken en op basis waarvan het hof in rov. 4.47 tot de conclusie is gekomen dat de Russische autoriteiten met de veiling van YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst ter delging van openstaande belastingschulden.⁶² In rov. 4.44.6 heeft het hof bijzondere betekenis toegekend aan de prijs die de veiling van de aandelen van YNG heeft opgebracht. Het hof heeft overwogen dat in verschillende waarderingen naar voren kwam dat de marktwaarde op minimaal USD 12,88 miljard lag en dat de koper van de aandelen van YNG op de veiling, Baikal Finance Group, uiteindelijk een koopprijs heeft betaald van USD 9,35 miljard. Hiermee heeft het hof te kennen gegeven dat de koopprijs aanzienlijk lager was dan de marktwaarde van YNG. Ter ondersteuning van zijn oordeel dat de gang van zaken rond de veiling ongepast was, heeft het hof overwogen dat de Russische autoriteiten zonder nadere toelichting of verklaring bij de veiling zijn afgeweken van de gebruikelijke regels. Volgens het hof diende de openingsprijs voor de veiling, op basis van vigerende Russische wetgeving (de Order) in beginsel te worden gesteld op de marktwaarde, terwijl bij de veiling van YNG in de veilingvoorwaarden deze wettelijke regel buiten werking is gesteld en de openingsprijs op USD 8,8 miljard is gesteld.

3.161 Het subonderdeel (nr. 195, onder a) klaagt dat het hof ten onrechte is overgegaan tot een révision au fond, zonder acht te slaan op de reeds ter zake in Rusland gevoerde procedure. Het subonderdeel betoogt dat het hof niet in acht heeft genomen dat in de Russische procedure nimmer is gesteld dat de openingsprijs volgens de Russische wetgeving minimaal gelijk moet zijn aan de marktwaarde zoals vastgesteld door Dresdner Bank. Ten onrechte is het hof niet (kenbaar) ingegaan op de door de Russische rechters gewezen uitspraken, waarin gemotiveerd is beslist dat de gehanteerde openingsprijs bij de veiling in lijn was met de geldende wet- en regelgeving.

3.162 Bij de bespreking van deze klacht verwijs ik naar hetgeen ik heb geschreven bij de bespreking van subonderdeel 2.2.3 (nr. 154, onder a) over de door het hof uit te voeren ambtshalve toetsing. Voor het overige merk ik op dat de stukken waarop het hof volgens het subonderdeel acht had moeten slaan en waarnaar op p. 89 in voetnoot 157 van de procesinleiding wordt verwezen, betrekking hebben op de procedure omtrent het bevel van 18 november 2004 om over te gaan tot de veiling van de gewone aandelen van YNG.⁶³ In die procedure is Yukos Oil opgekomen tegen dit bevel, omdat het bevel ten aanzien van een aantal aspecten niet zou voldoen aan de daaraan te stellen wettelijke vereisten. Yukos Oil klaagde in die procedure over de volgorde van executie van de vermogensbestanddelen van de debiteur en dat het bevel niet specificeert hoeveel aandelen worden geveild, wat de openingsprijs is en welke procedure zal worden gevolgd. De Russische rechter heeft geoordeeld dat de inhoud van het bevel niet in strijd is met de Russische wetgeving. Die procedure over het bevel betrof derhalve niet, in tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel betoogt, de uiteindelijke vaststelling van de openingsprijs. De klacht dat het hof bij zijn oordeel dat de openingsprijs te laag was gesteld is overgegaan tot een révision au fond, omdat het in zijn (ambtshalve) beoordeling niet heeft betrokken wat in een Russische procedure is aangevoerd en wat de beslissing van de Russische rechter was omtrent de gehanteerde openingsprijs, kan derhalve niet worden gevolgd. Wel wordt in voetnoot 157 van de procesinleiding genoemd dat een procedure is gestart om de veiling van YNG nietig te verklaren, maar daarbij wordt niet verwezen naar onderliggende stukken betreffende de stellingen die door Yukos Oil daarbij zijn ingenomen of de beslissing van de Russische rechter in die procedure.⁶⁴ Voor zover stukken omtrent de procedure over de gang van zaken rond de veiling onderdeel mochten uitmaken van het procesdossier, verzuimt het subonderdeel aan te geven waar die stukken zijn opgenomen. De klacht voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv en kan ook daarom niet tot cassatie leiden.

3.163 Het subonderdeel (nr. 195, onder b) betoogt dat het hof in strijd met de tweeconclusieregel aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd de pas op 7 juli 2015 door [verweerders] ingenomen stelling dat de openingsprijs minimaal zo hoog dient te zijn als de door de ingeschakelde rapporteur vastgestelde waardering.

3.164 Van een schending van de tweeconclusieregel is geen sprake, nu deze stelling van [verweerders] een precisering of nadere onderbouwing is van een eerder ingenomen stelling over de lage prijs die de veiling van YNG heeft opgebracht. Zoals nog zal worden besproken bij onderdeel 4.1, is het [verweerders] toegestaan om hun voor het tussenarrest van 19 oktober 2010 ingenomen stellingen te preciseren of nader te onderbouwen. In de eerste appelmemorie hebben [verweerders] gesteld dat de aandelen van YNG op de veiling werden verkocht voor ongeveer de helft van hun waarde.⁶⁵ De klacht faalt derhalve.

3.165 In tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel (nr. 195, onder c) betoogt, is het hof in rov. 4.44.6 ingegaan op het verweer van Promneftstroy c.s. dat (i) de openingsprijs niet is vastgesteld op een wijze die strijdig is met Russisch recht, (ii) dat op deze veiling bijzondere voorwaarden van toepassing waren en dat (iii) ook volgens de (niet toepasselijke, algemene) Order de bevoegde autoriteiten de openingsprijs vaststellen. Het hof heeft immers overwogen dat in de veilingvoorwaarden (waarmee het hof doelt op de voorwaarden die door Promneftstroy c.s. als ‘bijzondere voorwaarden’ worden aangeduid) de Order buiten werking is gesteld zonder dat daarvoor een reden is gegeven en dat de openingsprijs op USD 8,8 miljard is gesteld. Dit bedrag is lager dan de marktwaarde, waarop de openingsprijs dient te worden gesteld op basis van de Order. Het hof heeft daarmee gerespondeerd op het verweer van Promneftstroy c.s. dat de openingsprijs niet is vastgesteld op een wijze die strijdig is met Russisch recht. Het hof heeft van belang geacht dat de gebruikelijke regels niet zijn gevolgd zonder dat daarvoor een reden is gegeven. Daarnaast is het hof ook ingegaan op het verweer van Promneftstroy c.s. dat ook volgens de Order de bevoegde autoriteiten de openingsprijs vaststellen. Het hof heeft echter overwogen dat de openingsprijs op basis van de Order in beginsel gesteld moet worden op de marktwaarde. Hierbij is het volgens het hof kennelijk irrelevant of de bevoegde autoriteiten de openingsprijs moesten vaststellen, omdat ook zij zich in beginsel aan de door de Order voorgeschreven regels omtrent de vaststelling van de openingsprijs moeten houden. Het hof heeft zich met dit oordeel kennelijk aangesloten bij het standpunt van [verweerders] dat de Russische wet voorschrijft dat de minimum openingsprijs voor een veiling de marktwaarde is die blijkt uit het daarvoor opgestelde rapport en dat het RFV zonder enige redengeving deze wet buiten werking heeft gesteld.⁶⁶ Het oordeel van het hof is derhalve niet ontoereikend gemotiveerd, zodat de klacht faalt.

3.166 Het subonderdeel (nr. 195, onder d) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.44.6 ontoereikend is gemotiveerd, omdat niet duidelijk is uit welke wetsbepaling volgt dat de openingsprijs moet worden gesteld op de marktwaarde, aangezien de Order niet kan worden aangemerkt als wetgeving.

3.167 Uit rov. 4.44.6 volgt dat het hof van belang heeft geacht dat de Order voorschrijft dat de openingsprijs voor de veiling in beginsel dient te worden gesteld op de marktwaarde, dat in de veilingvoorwaarden de voorschriften in de Order buiten werking zijn gesteld, zonder dat daarvoor een reden is gegeven, en dat de openingsprijs niet strookt met hetgeen de Order voorschrijft. Het gaat erom wat het Russische voorschrift van de Order bepaalt, dat de Order buiten werking is gesteld en dat in grote mate is afgeweken van het in de Order opgenomen beginsel. Het is daarbij niet van belang of de Order al dan niet kan worden aangemerkt als een (federale) wet, zoals in het subonderdeel wordt betoogd. Het voorgaande volgt ook uit rov. 4.47 waarin het hof ten aanzien van de veiling heeft overwogen dat de Russische autoriteiten, zonder nadere toelichting/verklaring daarvoor, de gebruikelijke regels niet hebben gevolgd. Het oordeel van het hof is derhalve niet onbegrijpelijk, zelfs al zou de Order niet kunnen worden aangemerkt als Russische wetgeving. De klacht mist daardoor belang.

3.168 De klacht (nr. 195, onder e) van het subonderdeel neemt als uitgangspunt dat het hof in rov. 4.4.3 en 4.4.6 (waarmee kennelijk wordt gedoeld op rov. 4.44.3 en 4.44.6) heeft geoordeeld dat de (algemene) Order verplicht van toepassing is en dat het hof bij dit oordeel uit het oog heeft verloren dat voor deze veiling een bijzonder reglement gold. Volgens de klacht is dit oordeel van het hof in strijd met art. 24 Rv, althans ontoereikend gemotiveerd.

3.169 Het hof heeft onderkend dat voor deze veiling een bijzonder reglement gold en dat de Order buiten werking is gesteld. Uit de bestreden rechtsoverwegingen volgt dat het hof het van belang heeft geacht dat niet is toegelicht waarom in deze bijzondere regeling in een dergelijk grote mate is afgeweken van de gebruikelijke regels. Het hof heeft in rov. 4.44.3 overwogen dat er opmerkelijke aspecten zijn waarin deze veiling afweek van hetgeen in het algemeen gebruikelijk was/is en van de daarvoor normaal in de Russische Federatie geldende regels. Vervolgens heeft het hof overwogen dat niet is toegelicht waarom van de in beginsel geldende termijn van twee maanden (tussen de dag van aankondiging van de veiling en de dag van de veiling zelf) is afgeweken. Het hof heeft daarmee niet uit het oog verloren dat voor deze veiling een bijzonder reglement gold en dat de Order niet verplicht van toepassing was. De klacht mist derhalve feitelijke grondslag en faalt.

3.170 Het subonderdeel (nr. 195, onder f) voert als laatste klacht aan dat het oordeel van het hof in rov. 4.44.6 dat geen valide reden zou zijn gegeven voor een openingsprijs die lager is dan de waardering van Dresdner Bank, onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de eerdere in dit subonderdeel geformuleerde klachten. Betoogd wordt dat de openingsprijs bovendien bij executieveilingen lager is dan de marktwaarde, omdat kopers anders massaal zouden wegblijven op per definitie niet geheel ‘transparante’ executieveilingen. Volgens het subonderdeel is het hof niet kenbaar ingegaan op de stellingen van Promneftstroy c.s., zoals eerder aangevoerd door de ter zake bevoegde Russische rechters en overgenomen door het EHRM, dat goede gronden bestonden voor deze openingsprijs. De redenen zijn onder meer dat bij de waardering van Dresdner Bank geen rekening is gehouden met de omvangrijke (belasting)schulden van YNG, dat die waardering juist niet bedoeld was om de ‘openingsprijs’ te bepalen en dat een lagere openingsprijs wenselijk is om te voorkomen dat kopers worden afgeschrikt.

3.171 Voor zover de klacht voortbouwt op de eerdere klachten van dit subonderdeel, faalt deze om dezelfde redenen. Evenmin slaagt de klacht dat het hof niet kenbaar is ingegaan op stellingen van Promneftstroy c.s. dat goede gronden bestonden voor de openingsprijs. Het middel neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof heeft overwogen dat geen reden is gegeven om bij de veiling van YNG een openingsprijs te stellen die lager is dan de waardering van Dresdner Bank en mist daarmee feitelijke grondslag. Uit rov. 4.44.6 volgt dat het hof zowel de waardering van Dresdner Bank – waarin de minimale marktwaarde was getaxeerd op USD 18,6 miljard – als die van JP Morgan in zijn beschouwing heeft betrokken. In de waardering van JP Morgan is wel rekening gehouden met de belastingschulden. Het hof heeft op basis van beide waarderingen geoordeeld dat de marktwaarde van circa 80% van de aandelen in ieder geval op minimaal USD 12,88 miljard lag. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de openingsprijs op een aanzienlijk lager bedrag is gesteld, namelijk op USD 8,8 miljard, en dat geen reden is gegeven om af te wijken van het algemeen geldende beginsel dat de openingsprijs moet worden gesteld op de marktwaarde. Het hof behoefde dus niet in te gaan op stellingen van Promneftstroy c.s. die erop waren gericht te verklaren waarom de openingsprijs lager was dan de waardering van Dresdner Bank.

3.172 De slotsom is dat subonderdeel 2.3.5 in zijn geheel faalt.

Termijn en informatievoorzieningen

3.173 Subonderdeel 2.3.6 (nr. 196-197) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.47. Hierin heeft het hof overwogen dat de Russische autoriteiten met de veiling van YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst en dat de Russische autoriteiten indien zij dat wel hadden gedaan, zouden hebben zorggedragen voor een ruimere periode tussen de aankondiging en de daadwerkelijke veiling en voor betere informatievoorziening. Daardoor zou volgens het hof de kans op meer kapitaalkrachtige bieders, al dan niet afkomstig uit het buitenland, zijn toegenomen. Het subonderdeel klaagt dat dit oordeel rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk is om de redenen die nader in het subonderdeel (onder nr.197, a t/m g) zijn uiteengezet.

3.174 De klacht (nr. 197, onder a) betoogt dat het oordeel in rov. 4.47 geen stand kan houden, indien één van de klachten in de subonderdelen 2.3.1-2.3.5 slaagt.

3.175 De klacht bouwt op de subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.5 voort. De klacht faalt om dezelfde redenen die bij de bespreking van de subonderdelen 2.3.1 t/m 2.3.5 zijn uiteengezet.

3.176 Het subonderdeel (nr. 197, onder b) klaagt dat het hof, ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, niet is ingegaan op de gronden voor het goedkeurende oordeel van de Russische rechters met de verwerping van de bezwaren van Yukos Oil inzake de veiling van YNG. Het hof heeft daarnaast, mede gelet op het uitputtingsvereiste, ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, niet beoordeeld of Yukos Oil in de Russische procedure heeft geklaagd over de termijn tussen de aankondiging en de veiling, de informatievoorziening en, zo ja, op welke wijze de Russische rechters daarop hebben gerespondeerd. Hiermee is het hof overgegaan tot een révision au fond.

3.177 De klacht mist zelfstandig belang. In voetnoot 162 van de procesinleiding (p. 92) wordt verwezen naar dezelfde onderliggende stukken waarnaar in voetnoot 157 is verwezen ter onderbouwing van de klacht in subonderdeel 2.3.5 (onder nr. 195, onder a). Bij de bespreking van die klacht heb ik reeds aangegeven dat die stukken slechts zien op het bevel van de Russische rechter van 18 november 2004 om over te gaan tot de veiling van de gewone aandelen van YNG. In zoverre bouwt het subonderdeel voort op deze eerdere klacht en faalt het om dezelfde reden.

3.178 Het subonderdeel (nr. 197, onder c) klaagt dat het hof ten onrechte de stelling van [verweerders] dat de ‘extreem korte periode van een maand tussen aankondiging van de veiling en de veiling zelf’ bieders zou hebben ontmoedigd deel te nemen, aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd. Dit oordeel is in strijd met de tweeconclusieregel aangezien [verweerders] het voorgaande pas voor het eerst en heel summier hebben gesteld in hun nadere memorie van 19 januari 2010 en pas bij hun memorie van antwoord na verwijzing van 7 juli 2015 nader hebben uitgewerkt, aldus de klacht.

3.179 In de memorie van antwoord van 14 juli 2009 (eerste appelmemorie) hebben [verweerders] reeds bepleit dat de manier waarop de veiling van YNG heeft plaatsgevonden ondeugdelijk is.⁶⁷ Onder nr. 100, vierde liggende streepje van deze memorie hebben [verweerders] aangevoerd dat de veiling van YNG doorgestoken kaart was, en daarbij onder sub c als reden genoemd dat ‘anderen waren ontmoedigd om aan de veiling te participeren’. Onder nr. 407 van die memorie hebben [verweerders] opgemerkt dat op 18 november 2004 de veiling van de aandelen van YNG werd aangekondigd en dat op 19 december 2004 die veiling plaats vond. Vervolgens hebben [verweerders] in hun nadere memorie van 19 januari 2010 met betrekking tot de ontmoediging door de Russische staat van deelnemers om deel te nemen aan het biedingsproces, het volgende betoogd:

‘Alleen al de extreem korte periode van een maand tussen aankondiging van de veiling en de veiling zelf, gecombineerd met het gegeven dat de vereiste toestemming van de mededingingsautoriteiten dertig dagen zou kunnen duren, hetgeen zelfs nog verlengd kon worden met twintig extra dagen (artikel 17(2) en 18 van de Russische Mededingingswet), was op zichzelf al een ontmoediging voor partijen die geen nauwe banden met de staat hadden om deel te nemen’.⁶⁸

3.180 In de memorie van antwoord na verwijzing is door [verweerders] onder nr. 635-637 de stelling nader uitgewerkt dat er door de korte termijn tussen de aankondiging en de veiling te weinig tijd was voor serieuze bieders om een bod voor te bereiden. Zij wijzen erop dat door de korte termijn (i) het voor Russische potentiële bieders met een verspreid aandelenkapitaal vrijwel onmogelijk was om indien nodig tijdig goedkeuring te verkrijgen van de algemene vergadering van aandeelhouders, (ii) het praktisch onmogelijk was om financiering door (Russische) banken te verkrijgen en (iii) het voor buitenlandse partijen praktisch onmogelijk was om te participeren, omdat toestemming verkregen moest worden van de Federal Antimonopoly Service (FAS), welke goedkeuring minimaal 30 dagen zou duren.⁶⁹

3.181 Het hof heeft in rov. 4.44.3 overwogen dat tussen de aankondiging en de veiling slechts een maand lag en dat die termijn zo kort was dat die zowel voor Russische bieders als voor buitenlandse bieders problemen opleverde. Voor Russische bieders vanwege de naar Russisch recht (voor dit soort grote zaken) geldende eis om goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders te verkrijgen en voor beide categorieën vanwege de noodzaak om toestemming van de FAS te krijgen, die daarvoor 30 dagen, eenmaal te verlengen met 20 dagen, de tijd had. Ook financiering door (Russische) banken werd daardoor bemoeilijkt. In rov. 4.47 heeft het hof onder meer hieruit de conclusie getrokken dat de Russische autoriteiten met de veiling van de aandelen van YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijke opbrengst ter delging van openstaande belastingschulden. Het hof heeft erop gewezen dat indien de Russische autoriteiten wel te goeder trouw hadden gehandeld, zij zouden hebben zorggedragen voor onder meer een ruimere periode tussen de aankondiging en de daadwerkelijke veiling, omdat de kans op meer kapitaalkrachtige bieders, al dan niet afkomstig uit het buitenland, daardoor zou zijn toegenomen.

3.182 Het hof heeft met zijn oordeel de tweeconclusieregel niet geschonden. Uit de door [verweerders] in de procedure naar voren gebrachte stellingen blijkt dat hetgeen in de nadere memorie en in de memorie van antwoord na verwijzing is aangevoerd, een nadere uitwerking vormt van het eerder in de memorie van antwoord (eerste appelmemorie) ingenomen standpunt. Het is toegestaan om een reeds bij memorie van grieven (en daarmee ook in een memorie van antwoord) aangevoerde klacht verder uit te werken in een nadere conclusie.⁷⁰ Daarnaast is het, zoals aan bod komt bij de bespreking van onderdeel 4.1, [verweerders] toegestaan om hun vóór het tussenarrest van 19 oktober 2010 ingenomen stellingen te preciseren of nader te onderbouwen. De klacht faalt derhalve.

3.183 Het subonderdeel (nr. 195, onder d) klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.47 dat de Russische Federatie voor een betere informatievoorziening had moeten zorgen, ontoereikend is gemotiveerd, omdat het hof daarbij niet is ingegaan op de stelling dat de enige partij die over relevante informatie beschikte – Yukos Oil zelf – de veiling frustreerde. Het subonderdeel legt daaraan ten grondslag dat Promneftstroy c.s. onder verwijzing naar een deskundigenrapport hebben toegelicht dat een gewone informatievoorziening (‘due dilligence’) onmogelijk was omdat Yukos Oil daaraan niet meewerkte.

3.184 In dit verband wijs ik erop dat het hof in rov. 4.44.3 heeft overwogen dat er geen behoorlijk prospectus of vergelijkbaar stuk bestond en ook geen mogelijkheid om, als beoogd veilingkoper, de installatie ter plekke te inspecteren en/of het management te spreken of een due dilligence onderzoek te laten verrichten. Het hof heeft in rov. 4.46 vervolgens overwogen dat Promneftstroy c.s., op zichzelf terecht, erop hebben gewezen dat Yukos Oil zelf bieders heeft afgeschrikt door een uitvoerige campagne in de internationale pers te voeren waarin de staf werd gebroken over deze veiling en potentiële bieders jarenlange juridische procedures in het vooruitzicht werden gesteld. In rov. 4.47 heeft het hof vervolgens geoordeeld dat per saldo de beschouwing in onderlinge samenhang van alle in rov. 4.41-4.46 beschreven vaststaande feiten en omstandigheden, ook indien de door Promneftstroy c.s. geplaatste kanttekeningen daarbij worden betrokken, geen andere conclusie wettigen dan dat de Russische autoriteiten met de veiling van (de aandelen van) YNG niet te goeder trouw hebben gestreefd naar het verkrijgen van de hoogst mogelijk opbrengst ter delging van de openstaande belastingschulden. Indien zij dat wel hadden gedaan zouden zij hebben zorggedragen voor een ruimere periode tussen de aankondiging en de daadwerkelijke veiling en voor betere informatievoorziening, omdat de kans op meer kapitaalkrachtige bieders, al dan niet afkomstig uit het buitenland, daardoor zou zijn toegenomen. Hieruit blijkt dat het hof in zijn oordeel heeft meegewogen dat Yukos Oil zich verzette tegen de gang van zaken en dat dit wellicht kan hebben bijgedragen aan de minder dan ideale omstandigheden waaronder de veiling heeft plaatsgevonden. Gelet op de door het hof gemaakte afweging van alle feiten en omstandigheden waarbij acht is geslagen op de daarbij geplaatste kanttekening van Promneftstroy c.s. dat Yukos Oil zich tegen de veiling verzette, is het oordeel betreffende de ongepastheid van de gang van zaken rond de veiling niet ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

3.185 De volgende klacht van het subonderdeel (nr. 197, onder e) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.44.3 dat de Order van toepassing was en dat om die reden betekenis toekomt aan de aldaar genoemde termijnen. Deze klacht bouwt voort op de klacht van subonderdeel 2.3.5 (onder nr. 195, onder e) en faalt op dezelfde gronden. Ik volsta met een verwijzing naar de bespreking van subonderdeel 2.3.5.

3.186 Het subonderdeel (nr. 197, onder f) haalt de omstandigheden aan dat Yukos Oil (i) potentiële kopers met schadeclaims heeft bedreigd, (ii) bij de rechter in Texas een bevel heeft verzocht en verkregen op grond waarvan (bepaalde) buitenlandse gegadigden niet mochten deelnemen aan de veiling (Temporary Restraining Order) en sommige banken geen financiering mochten verstrekken, en (iii) weigerde om bedrijfsinformatie inzake YNG te verschaffen. Het subonderdeel betoogt dat indien deze door Promneftstroy c.s. geplaatste kanttekeningen werkelijk in de beoordeling van het hof worden betrokken, niet valt in te zien waarom de kans dat (buitenlandse) bieders zouden deelnemen aan de veiling groter zou zijn geweest dan in het geval dat een langere termijn zou zijn gehanteerd.

3.187 De klacht faalt. Het gegeven dat Yukos Oil zelf mogelijke kopers heeft afgeschrikt, behoefde het hof, gelet op de andere feiten en omstandigheden die het hof in zijn afweging heeft betrokken, niet van zijn oordeel inzake de erkenning van het Russische faillissementsvonnis te weerhouden.

3.188 De laatste klacht van het subonderdeel (nr. 197, onder g) betoogt dat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de stelling dat Yukos Oil – dat in 2004 zijn eigen faillissement in Texas aanvroeg – de veiling eenvoudig had kunnen vermijden en aldus de verkoop had kunnen uitstellen door zelf in de Russische Federatie faillissement aan te vragen en een faillissementsakkoord aan te bieden.

3.189 Het hof behoefde niet in te gaan op de door Promneftstroy c.s. ingenomen stelling dat Yukos Oil de veiling had kunnen vermijden door zelf faillissement aan te vragen en een faillissementsakkoord aan te bieden. Deze stelling van Promneftstroy c.s. kan niet worden aangemerkt als een essentiële stelling, omdat de stelling belang mist. Het argument kan niet leiden tot een andere uitkomst van de procedure. In de onderhavige procedure wordt beoordeeld of de Russische autoriteiten zich op een zodanige manier hebben gedragen ten opzichte van Yukos Oil dat sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen die tot de kern van de Nederlandse rechtsorde behoren, zodat in Nederland de erkenning van het Russische faillissementsvonnis dient te worden geweigerd op grond van strijd met de openbare orde. Het betoog dat Yukos Oil de veiling van YNG had kunnen vermijden door zelf faillissement aan te vragen, doet niet ter zake. De klacht kan niet tot cassatie leiden.

3.190 De slotsom is dat subonderdeel 2.3.6 in zijn geheel faalt.

Geen lening door Russische Federatie

3.191 Subonderdeel 2.3.7 (nr. 198-202) is gericht tegen rov. 4.44-4.54 waarin het hof, kort samengevat, heeft geoordeeld dat de Russische Federatie, ondanks verzoeken van/namens Yukos Oil, niet heeft onderhandeld over de hoogte van de belastingaanslag, niet heeft bewilligd in uitstel van betaling en ook geen lening heeft verstrekt aan Yukos Oil. Volgens het hof is van een valide reden daarvoor niet gebleken (rov. 4.52). Het subonderdeel bevat verschillende klachten.

3.192 Het subonderdeel (nr. 199) betoogt dat het oordeel van het hof dat de Russische Federatie Yukos Oil te hulp had kunnen of moeten schieten door een lening te verstrekken, strijdig is met art. 24 Rv, daar [verweerders] dit niet hebben bepleit. Bovendien is het oordeel van het hof ontoereikend gemotiveerd, omdat niet valt in te zien waarom de belastingautoriteiten naar Russisch recht een lening hadden moeten verstrekken aan Yukos Oil.

3.193 Het hof heeft in rov. 4.52 overwogen dat het opmerkelijk is dat de betrokken autoriteiten op geen enkele wijze Yukos Oil te hulp zijn geschoten teneinde het faillissement af te wenden. Het hof heeft hierbij als voorbeeld gegeven dat de autoriteiten termijnbetaling hadden kunnen toestaan of leningen hadden kunnen verstrekken. Vervolgens heeft het hof overwogen dat de autoriteiten daartoe weliswaar niet verplicht waren, maar dat zij daartoe wel mogelijkheden hadden en er door Yukos Oil en derden verzoeken daartoe waren gedaan, waarop op geen enkele wijze is ingegaan en dat van een valide reden daarvoor niet is gebleken. Het hof heeft in rov. 4.54 overwogen dat de welwillendheid waar Yukos Oil tevergeefs om had gevraagd, Rosneft vervolgens wel is betoond. Hieruit volgt dat het hof, in tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel tot uitgangspunt neemt, niet heeft geoordeeld dat de Russische autoriteiten een lening hadden moeten verstrekken. Het hof heeft immers overwogen dat de autoriteiten hiertoe niet verplicht waren. Het hof noemt dit voorbeeld slechts ter ondersteuning van zijn overweging dat de Russische autoriteiten een zeer grote onderneming zoals Yukos Oil op geen enkele wijze te hulp zijn geschoten.

3.194 Het voorgaande brengt mee dat het uiteindelijke oordeel van het hof dat de wijze waarop de Russische autoriteiten zich hebben gedragen strijdig is met het fundamentele beginsel van behoorlijke rechtspleging, niet berust op de door het hof als voorbeeld gegeven omstandigheid dat de betrokken autoriteiten geen leningen aan Yukos Oil hebben verstrekt. Dit volgt ook uit rov. 4.44.7, waarin het hof onder meer heeft overwogen dat Yukos Oil meermalen voorstellen heeft gedaan, maar dat op die voorstellen niet is ingegaan en daarover zelfs geen begin van onderhandeling is geweest. Het hof noemt dit moeilijk te begrijpen als de Russische autoriteiten inderdaad uitsluitend het legitieme doel van belastinginning voor ogen hadden. Tevens volgt uit rov. 4.60.4 en 4.60.5 dat het hof vooral van belang heeft geacht dat de autoriteiten op verzoeken van Yukos Oil om haar op enigerlei wijze tegemoet te komen, bijvoorbeeld door betaling in termijnen toe te staan, niet hebben gereageerd, terwijl die gevraagde coulance wel ten aanzien van Rosneft is betracht. Aan de omstandigheid dat de Russische autoriteiten aan Yukos Oil geen leningen hebben verstrekt, heeft het hof derhalve geen doorslaggevend gewicht toegekend, waardoor de klacht die tegen deze overweging is gericht, belang mist en niet tot cassatie kan leiden.

3.195 Het subonderdeel (nr. 200) klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.44-4.52 dat niet is gebleken ‘van een valide reden’ om niet in te gaan op verzoeken en schikkingsvoorstellen van Yukos Oil ontoereikend is gemotiveerd, omdat niet – althans niet kenbaar – is ingegaan op de essentiële stellingen van Promneftstroy c.s. die ertoe strekken dat de Russische autoriteiten wel degelijk valide gronden hadden om niet op deze voorstellen in te gaan. Deze stellingen komen, kort samengevat, op het volgende neer: (a) het verzoek van Yukos Oil tot betaling in termijnen voldeed niet aan de door de Russische wet gestelde eisen, zodat het in strijd met het Russische recht zou zijn om akkoord te gaan met de voorstellen van Yukos Oil, hetgeen ook door het EHRM is vastgesteld en (b) de voorstellen van Yukos Oil waren niet reëel en niet te goeder trouw gedaan, omdat zij slechts ertoe strekten de schijn te wekken dat Yukos Oil wilde meewerken.

3.196 Uit rov. 4.44.7 volgt dat het hof deze stellingen van Promneftstroy c.s. in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof heeft het volgende overwogen:

‘Voorts staat vast, dat Yukos Oil meermalen voorstellen heeft gedaan tot – gedeeltelijke – betaling van haar schulden, om zo de veiling te voorkomen. Op geen van die voorstellen is ingegaan. Er is zelfs geen begin van onderhandeling daarover geweest. Dat is, als de Russische autoriteiten inderdaad uitsluitend het legitieme doel van belastinginning voor ogen hadden, moeilijk te begrijpen. Ook als de voorstellen, zoals Promneftstroy c.s. hebben aangevoerd en onderbouwd, te kort schoten omdat zij ofwel van een gedeeltelijke kwijtschelding ofwel van een lange periode van betaling in termijnen uitgingen zou immers een te goeder trouw handelende, op belastinginning gerichte, belastingdienst daarin tenminste aanleiding tot het onderzoeken van een mogelijke oplossing hebben gezien’.

Hieruit volgt dat het hof de beide hierboven genoemde stellingen van Promneftstroy c.s. kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken. Het hof is tot het oordeel gekomen dat ook als de Russische autoriteiten, zoals Promneftstroy c.s. hebben gesteld, redenen hadden om niet akkoord te gaan met de voorstellen van Yukos Oil, zij toch tenminste aanleiding hadden moeten zien om een mogelijke oplossing te onderzoeken. Van het passeren van essentiële stellingen is geen sprake. Evenmin is het oordeel onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

3.197 Het subonderdeel (nr. 201) klaagt dat voor zover in het oordeel van het hof besloten ligt dat zelfstandige betekenis toekomt aan de weigering van de belastingautoriteiten om in te gaan op ‘voorstellen’ van Yukos Oil, het oordeel rechtens onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd is. De klacht betoogt dat volgens de door het hof geformuleerde maatstaf allereerst is vereist dat sprake is van een schending van Russisch belastingrecht. Het hof heeft echter geconstateerd dat de belastingautoriteiten niet verplicht waren om Yukos Oil korting te geven of anderszins tegemoet te komen. Daarnaast waren er strikte wettelijke voorwaarden voor ‘coulance’, waaraan Yukos Oil niet voldeed. Het hof heeft derhalve met het wijzen op een gebrek aan coulance geen schending van Russisch recht geconstateerd, aldus het subonderdeel.

3.198 Ik verwijs naar hetgeen ik reeds ten aanzien van subonderdeel 2.2.3 (nr. 157) heb opgemerkt over de door het hof aangelegde maatstaf. Ik herhaal dat het hof heeft overwogen dat sprake is van strijd met fundamentele rechtsbeginselen indien de Russische autoriteiten niet hebben gekozen voor een ordentelijke en legitieme heffing en inning van verschuldigde belasting, maar betalingsonmacht en vervolgens het faillissement hebben uitgelokt. Het hof heeft met betrekking tot de veiling van (de aandelen in) YNG de omstandigheden in aanmerking genomen voor zover die omstandigheden tot de conclusie kunnen leiden dat sprake is van schending van fundamentele rechtsbeginselen. In dat licht heeft het hof het van belang geacht dat de Russische autoriteiten niet zijn ingegaan op de voorstellen van Yukos Oil tot (gedeeltelijke) betaling van haar schulden (zie in dit verband rov. 4.44.7). In tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel als uitgangspunt neemt, is bij de door het hof uitgevoerde openbare orde-toets derhalve niet allereerst vereist dat sprake is van schending van Russisch belastingrecht. De omstandigheid dat het gebrek aan coulance geen schending van Russisch recht oplevert, is derhalve niet relevant. Gelet op de fundamentele rechtsbeginselen waaraan het hof heeft getoetst, geeft het door de klacht bestreden oordeel geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel is ook niet onbegrijpelijk. De klacht faalt.

3.199 De slotsom is dat ook subonderdeel 2.3.7 faalt.

Niet meegewogen feiten en omstandigheden

3.200 Subonderdeel 2.4 (nr. 203-209) is gericht tegen rov. 4.59 en rov. 4.53-4.54 van het eindarrest. Het subonderdeel betoogt dat het oordeel van het hof dat niet alleen Russische (belasting)rechtsregels zijn geschonden, maar ook dat dit is gebeurd met het kennelijke oogmerk om betalingsonmacht en uiteindelijk het faillissement van Yukos Oil uit te lokken, rechtens onjuist is en/of onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Volgens het subonderdeel (nr. 206) heeft het hof alleen feiten in zijn beoordeling heeft betrokken die de eigen visie onderbouwen dat belastingaanslagen en invorderingsmaatregelen zouden zijn opgelegd om betalingsonmacht te creëren.

3.201 De klacht (nr. 206) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.59 dat het eigen gedrag van Yukos Oil, in het bijzonder het uitkeren van een historisch hoog top-dividend van USD 2 miljard in februari 2004, niet in de beoordeling moet worden betrokken. De klacht betoogt dat het hof bepaalde stellingen van Promneftstroy c.s. niet in de beoordeling heeft betrokken. Het betreft alle stellingen die het standpunt van Promneftstroy c.s. onderbouwen dat de getroffen maatregelen niets meer zijn dan een logische en legitieme reactie op een massale belastingfraude gevolgd door een grootse campagne waarbij de fraude wordt ontkend, bewijs wordt vernietigd en activa naar het buitenland worden gesluisd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat dergelijke stellingen niet relevant zijn, is het oordeel onjuist, althans ontoereikend gemotiveerd.

3.202 Voor zover met de rechtsklacht is bedoeld te klagen dat onjuist is dat het hof schending van fundamentele rechtsbeginselen heeft aangenomen doordat uiteindelijk het faillissement van Yukos Oil is uitgelokt, bouwt de klacht voort op eerdere klachten over de strekking van de openbare orde. De klacht faalt derhalve.

3.203 Wat de motiveringsklachten betreft die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.59, geldt het volgende. Ik stel voorop dat rov. 4.59 slechts betrekking heeft op de vraag of het eigen gedrag van Yukos Oil in de beoordeling ten aanzien van het bestaan van een causaal verband moet worden betrokken. Het hof is in rov. 4.55-4.59 nagegaan of een causaal verband bestaat tussen de gedragingen van de Russische autoriteiten en het faillissement van Yukos Oil. Het hof is tot het oordeel gekomen dat de tekortkomingen in de Russische procedures geleid hebben tot het faillissement van Yukos Oil, waardoor er sprake is van een causaal verband. In de bestreden rov. 4.59 heeft het hof zich wat betreft het betoog van Promneftstroy c.s. over het eigen gedrag van Yukos Oil met name gericht op de door Promneftstroy c.s. aangevoerde omstandigheden dat Yukos Oil een historisch hoog dividend heeft uitgekeerd en dat Yukos Oil haar schulden had kunnen betalen uit beschikbare middelen in het buitenland. Het hof is tot de conclusie gekomen dat het eigen gedrag van Yukos Oil niet in de beoordeling omtrent het causaal verband moet worden betrokken.

3.204 Zoals de klacht (nr. 206) betoogt, onderbouwen de door Promneftstroy c.s. genoemde stellingen (zie nr. 204) hun standpunt dat de door de Russische autoriteiten getroffen maatregelen niets meer zijn dan een logische en legitieme reactie op een massale belastingfraude gevolgd door een grootse campagne waarbij de fraude wordt ontkend, bewijs wordt vernietigd en activa naar het buitenland worden gesluisd. Hieruit volgt dat, afgezien van de stellingen waarop het hof in rov. 4.59 uitdrukkelijk is ingegaan, de stellingen betrekking hebben op de vraag of sprake is geweest van een ordentelijke en legitieme belastingheffing en inning van verschuldigde belastingen. Het bestreden oordeel in rov. 4.59 ziet daarentegen uitsluitend op het bestaan van een causaal verband tussen de gedragingen van de Russische autoriteiten en het faillissement van Yukos Oil en de vraag of het eigen gedrag van Yukos Oil in de beschouwing moet worden betrokken. Voor de beoordeling van dat causaal verband zijn de door Promneftstroy c.s. aangevoerde stellingen niet relevant en behoefde het hof deze stellingen dan ook niet in zijn beoordeling te betrekken. Het oordeel van het hof is derhalve niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt.

3.205 Overigens merk ik op dat het hof het betoog van Promneftstroy c.s. betreffende het eigen gedrag van Yukos Oil wel degelijk heeft betrokken in zijn beoordeling ten aanzien van het bestaan van een oneigenlijk oogmerk bij de Russische autoriteiten. Ik wijs op rov. 4.27, waarin het hof zich achter de conclusie van het EHRM (zoals geciteerd in rov. 4.26) heeft geschaard, en op rov. 4.60.2, waarin het hof kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken dat Yukos Oil schijnvennootschappen heeft ingezet, gebruik heeft gemaakt van belastingparadijzen en gefraudeerd heeft wat de winstbelasting betreft. Ook om deze reden faalt de klacht.

3.206 Het subonderdeel (nr. 207) klaagt voorts dat het oordeel van het hof in rov. 4.59 dat een verplichting zou hebben bestaan om dividend uit te keren, in het licht van de door het hof niet genoemde betwisting hiervan door Promneftstroy c.s. – zonder nadere motivering – niet te volgen is.

3.207 In hoger beroep is door partijen het volgende aangevoerd omtrent de dividenduitkering van USD 2 miljard in februari 2004. Door Promneftstroy c.s. is (voor het eerst) bij pleidooi in hoger beroep aangevoerd dat Yukos Oil een record interim-dividend heeft uitgekeerd terwijl zij wist dat zij een aanzienlijke belastingaanslag kon verwachten.⁷¹ Vervolgens hebben Promneftstroy c.s. in de memorie na verwijzing en bij pleidooi dit nogmaals in vergelijkbare bewoordingen aangevoerd.⁷² [verweerders] hebben hierop bij repliek als volgt gereageerd:

‘Het dividend was onderdeel van de voorwaarden voor de transactie voor Yukos’ overname van Sibneft die al in maart 2003 was overeengekomen. In dat kader was een aandelenruil voorzien, die uitging van bepaalde balansverhoudingen van elk van de partijen. De financiële transactie ging, om de overeengekomen ruilverhouding te realiseren, ervan uit dat Yukos Oil voorafgaand aan de transactie een dividenduitkering deed. Deze werd in november 2003 verricht’.⁷³

3.208 Gelet op hetgeen partijen in feitelijke instanties hebben aangevoerd, is het oordeel van het hof dat Promneftstroy c.s. deze onderbouwing van [verweerders] in hoger beroep niet hebben betwist, in tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel aanvoert, niet onvoldoende gemotiveerd of anderszins onbegrijpelijk. Promneftstroy c.s. betogen in het subonderdeel (nr. 207, voetnoot 188, p. 100) voor het eerst dat het oorspronkelijke besluit om een ‘superdividend’ uit te keren was genomen in het kader van het voornemen om met Sibneft te fuseren, maar dat die fusie echter al was afgelast, althans hoogst onzeker was geworden, en de naheffingen van vele miljarden al door de belastingdienst waren aangekondigd en gemotiveerd voordat dividend werd uitgekeerd. Ik meen dat deze stelling moet worden aangemerkt als een ongeoorloofd novum in cassatie. Voor zover Promneftstroy c.s. dit standpunt wel in feitelijke instanties hebben ingenomen, verzuimt het subonderdeel aan te geven waar de bedoelde stelling in de feitelijke instanties is ingenomen. De klacht voldoet in zoverre niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv en kan ook daarom niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat [verweerders] en [verweerder 2] voldoende hebben onderbouwd dat Yukos Oil tot de dividenduitkering verplicht was, is op grond van het voorgaande niet ontoereikend gemotiveerd. De klacht faalt derhalve.

3.209 Het subonderdeel (nr. 208) is gericht tegen rov. 4.53-4.54. In rov. 4.53 heeft het hof overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of de gang van zaken de conclusie wettigt dat sprake was van een oneigenlijk oogmerk, ook betrokken moet worden wat er na het faillissement is gebeurd. Geklaagd wordt dat het hof daarbij alleen ingaat op feiten en omstandigheden die zijn eigen visie onderbouwen. Het hof heeft in dit verband in rov. 4.54 (uitsluitend) bij de beoordeling betrokken dat activa van Yukos Oil uiteindelijk in handen kwamen van staatsondernemingen zoals Rosneft. De klacht betoogt dat het hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, essentiële stellingen van Promneftstroy c.s. inzake hetgeen na het faillissement is gebeurd niet kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken, met name niet haar betoog dat bij de faillietverklaring van Yukos Oil niets onwettigs of anderszins onaanvaardbaars is voorgevallen.

3.210 Het subonderdeel (nr. 209) klaagt verder nog dat hierbij in het bijzonder van belang is dat Promneftstroy c.s. uitvoerig hebben toegelicht dat [betrokkene 5] op een transparante wijze en geheel in lijn met de wet het faillissement heeft afgewikkeld en dat de faillissementsveilingen openbaar waren en op transparante wijze zijn verlopen.

3.211 De beide klachten kunnen gezamenlijk worden besproken. Allereerst merk ik op dat het hof het standpunt van Promneftstroy c.s. kenbaar in zijn beoordeling heeft betrokken door te overwegen dat het uitspreken van het faillissement van Yukos Oil door de Russische rechter als zodanig niet wijst op een schending van regels van een goede procesorde en louter op zichzelf beschouwd ook niet op enig oneigenlijk oogmerk. Toch komt het hof uiteindelijk tot het oordeel dat erkenning van het faillissementsvonnis in strijd is met de openbare orde. Ik verwijs hierbij naar hetgeen ik reeds bij onderdeel 1.3 heb besproken. Het hof heeft in de onderhavige zaak getoetst of aan de totstandkoming van de insolventie en de daarop volgende faillietverklaring zodanige gebreken kleven dat de erkenning van het faillissementsvonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde. De omstandigheid dat aan het faillissementsvonnis en de faillissementsprocedure als zodanig geen gebreken kleven, is daarbij niet beslissend. Het gaat immers niet zozeer om de totstandkoming van het vonnis waarbij Yukos Oil failliet is verklaard en [betrokkene 5] als curator is benoemd, en ook niet om de manier waarop [betrokkene 5] het faillissement heeft afgewikkeld, maar om de vraag of de Russische autoriteiten hebben beoogd om (uiteindelijk) het faillissement van Yukos Oil uit te lokken. Bij deze toets heeft het hof de feiten en omstandigheden voorafgaand aan het wijzen van het faillissementsvonnis in zijn beoordeling betrokken. Indien uit deze feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat er sprake was van het oogmerk om het faillissement uit te lokken, levert de erkenning van het faillissementsvonnis een schending op van de in het geding zijnde fundamentele rechtsbeginselen. In zoverre is het betoog van Promneftstroy c.s. dat bij de faillietverklaring van Yukos Oil niets onwettigs of anderszins onaanvaardbaars is voorgevallen en dat [betrokkene 5] het faillissement in lijn met de wet heeft afgewikkeld niet relevant voor het oordeel omtrent de openbare orde-toets. Het hof heeft derhalve niet verzuimd om essentiële stellingen van Promneftstroy c.s. in zijn beoordeling te betrekken, zodat de klacht faalt.

3.212 De slotsom is dat subonderdeel 2.4 in zijn geheel faalt.

Causaal verband

3.213 Onderdeel 3 (nr. 210-219) is gericht tegen rov. 4.56 en 4.57 van het eindarrest. Het onderdeel bestaat uit één subonderdeel (genummerd 3.1) en bevat onder meer een klacht over de beoordeling door het hof van het causale verband tussen de tekortkomingen in de fiscale procedures en het faillissement van Yukos Oil.

3.214 In rov. 4.56 en 4.57 heeft het hof het volgende overwogen:

‘4.56 Dat Yukos Oil een grote schuld aan de fiscus had gehad, ook zonder de reeds besproken tekortkomingen, is evident en kan dus als uitgangspunt gelden. Promneftstroy c.s. beroepen zich verder ter adstructie van hun standpunt op het rapport van prof. dr. I. Shaked (hierna: Shaked) van 5 januari 2015 (productie 75 bij memorie na vernietiging en verwijzing) en diens brief van 29 november 2016 (bij pleidooi), waarin kort is toegelicht dat ook als de BTW-vordering buiten beschouwing wordt gelaten de schuldenlast van Yukos Oil een faillissement onafwendbaar maakte. Zij verdedigen zelfs als sprake is van tekortkomingen in de fiscale procedures en van het hiervoor bedoelde oogmerk, deze in de gegeven omstandigheden niet zijn aan te wijzen als relevante oorzaak van het faillissement van Yukos Oil, zodat die tekortkomingen en dat oogmerk in het kader van de erkenning van de openbare orde-toets niet in de weg staan aan de ‘erkenning’ van het faillissementsvonnis en het aanvaarden van de rechtsgeldigheid van handelingen van [betrokkene 5] als curator.

Dit hof heeft additionele tekortkomingen vastgesteld en in dat verband de BTW-schuld als niet legitiem aangemerkt, hetgeen betekent dat de invloed van tekortkomingen in de Russische procedures groter is geweest en ook betrekking heeft gehad op hogere bedragen dan het EHRM heeft aangenomen. Het hof acht op grond hiervan de gevolgtrekking gewettigd dat de tekortkomingen in de Russische procedures tot het faillissement van Yukos Oil hebben geleid.

Dat de verdere schuldenlast dusdanig was dat, bij een correcte veiling van YNG, Yukos Oil niet binnen redelijke termijn aan haar financiële verplichtingen had kunnen voldoen, vindt in de feiten onvoldoende steun’.

3.215 Het onderdeel (nr. 218) klaagt dat onbegrijpelijk althans ontoereikend is gemotiveerd het oordeel van het hof dat de aanvulling van 29 november 2016 op het eerste Shaked-rapport op ‘een belangrijke premisse’ rust dat de prijs voor YNG op correcte wijze tot stand is gekomen. De klacht (nr. 218, onder a) betoogt dat het bestreden oordeel miskent dat het Shaked-rapport van 29 november 2016 juist duidelijk maakt dat als én (i) YNG niet zou zijn geveild én (ii) de BTW-schuld buiten beschouwing wordt gelaten, Yukos Oil nog steeds drie tot zes jaar nodig zou hebben gehad om haar belastingschulden af te betalen.

3.216 Het hof heeft om te beoordelen of de vastgestelde schending een beslissende rol heeft gespeeld bij de insolventie en faillietverklaring van Yukos Oil, onderzocht of in het geval dat de BTW-schuld met boetes en de te lage opbrengst van de executieveiling van YNG worden weggedacht, het faillissement onvermijdelijk was geweest (zie rov. 4.58.1 en 4.58.2). In dit kader is niet relevant dat het Shaked-rapport duidelijk maakt dat indien YNG in het geheel niet zou zijn geveild, en indien de BTW-schuld buiten beschouwing wordt gelaten, Yukos Oil nog drie tot zes jaar nodig zou hebben gehad om haar belastingschulden af te betalen. Een dergelijke hypothetische situatie, waarin de veiling van YNG in het geheel niet zou hebben plaatsgevonden, is voor de beoordeling van het causaliteitsvereiste immers niet van belang. Dat het Shaked-rapport dit scenario beschrijft, maakt het bestreden oordeel dan ook niet onbegrijpelijk. Het hof behoefde evenmin te responderen op dit scenario. Het gaat bij de beoordeling van de causaliteit wat betreft YNG, zoals het hof heeft overwogen in rov. 4.58.2, om de hypothetische situatie dat YNG correct zou zijn geveild. De klacht stuit hierop af.

3.217 Het subonderdeel (nr. 218, onder b) betoogt dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat de correcte totstandkoming van de veilingprijs een belangrijke premisse was in het eerste Shaked-rapport. Het subonderdeel voert aan dat Shaked heeft vastgesteld dat de uiteindelijke verkoopprijs van de aandelen van YNG hoger lag dan de reële marktwaarde. De laatste motiveringsklacht (nr. 219) van het subonderdeel is gericht tegen rov. 4.57-4.58.2 van het eindarrest. De klacht bestrijdt het kennelijk oordeel van het hof dat bij een correcte veiling de aandelen van YNG meer hadden opgebracht als onvoldoende gemotiveerd. Volgens de klacht is het hof niet kenbaar ingegaan op de stelling van Promneftstroy c.s. dat uit het Dresdner-rapport zelf reeds blijkt dat correcties op de eigen waardering geëigend zijn en dat mede tegen die achtergrond op de veiling uiteindelijk een (méér dan) marktconforme prijs is gerealiseerd.

3.218 De beide klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De klachten verliezen uit het oog dat het hof in rov. 4.44.6 heeft overwogen dat de uiteindelijke koopprijs van USD 9,35 miljard voor de aandelen van YNG lager lag dan de minimale marktwaarde die was vastgesteld op USD 12,88 miljard. De door het hof genoemde minimale marktwaarde is gegrond op rapporten van Dresdner en JP Morgan. Voor zover geklaagd wordt dat uit het rapport van Shaked blijkt dat de marktwaarde niet te laag was, stuurt het aan op een feitelijke herbeoordeling waarvoor in cassatie geen plaats is. Het gaat hierbij immers om een bewijswaardering die stoelt op waarderingen van feitelijke aard, waarvan de toetsingsmogelijkheden in cassatie beperkt zijn. Alleen de begrijpelijkheid kan worden getoetst.⁷⁴ Het is niet onbegrijpelijk dat het hof op basis van de genoemde rapporten tot het oordeel is gekomen dat de koopprijs lager lag dan de marktwaarde. Het hof behoeft hierbij niet te motiveren waarom het in het geval van tegenstrijdige rapporten aan een bepaald rapport meer betekenis heeft toegekend dan aan een ander rapport. De klachten falen derhalve.

3.219 De slotsom is dat onderdeel 3 niet tot cassatie kan leiden.

Klachten inzake verloop procedure

3.220 Onderdeel 4 (nr. 220-243) bestaat uit de subonderdelen 4.1 t/m 4.3. Het onderdeel bevat klachten inzake het verloop van de procedure.

Ontoelaatbare nieuwe stellingen en producties

3.221 Subonderdeel 4.1 (nr. 220-228) is gericht tegen rov. 5.2.1-5.3.7, 6.1 en 6.3 van het tussenarrest van 21 juni 2016 en tegen rov. 4.2.2 en 4.5 van het eindarrest. Het subonderdeel klaagt in de kern over het oordeel van het hof dat de namens [verweerders] ingediende memorie van antwoord na verwijzing van 7 juli 2015 met bijbehorende producties een aanvaardbare ‘precisering’ althans uitwerking van de eerdere grieven is en om die reden wordt toegelaten. Volgens het subonderdeel heeft het hof in strijd gehandeld met art. 424 Rv, de tweeconclusieregel en/of de goede procesorde. Het gaat immers om een zeer omvangrijke memorie (van 285 pagina’s met ongeveer 13.500 pagina’s aan producties) met wezenlijk nieuwe stellingen en nieuwe producties, aldus het subonderdeel (nr. 227).

3.222 Bij het bespreken dit subonderdeel stel ik het volgende voorop. Na verwijzing moet de verwijzingsrechter bepalen wat de grenzen van het geding na verwijzing zijn. Als regel geldt dat de verwijzingsrechter is gebonden aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Daarnaast moet de rechter de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Ingevolge art. 424 Rv is het gerecht waarnaar het geding is verwezen, verplicht de behandeling daarvan voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Dat wil zeggen dat in de regel na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of verweermiddelen en het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs. Het cassatieberoep dient niet ertoe voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen.⁷⁵ Toch wordt aan deze regel niet meer strikt de hand gehouden. Onder omstandigheden hebben partijen ook na verwijzing ruimte om hun stellingen, vorderingen en weren nader toe te lichten, aan te vullen of zelfs te wijzigen.⁷⁶

3.223 Wat betreft het overleggen van nieuwe producties is het inmiddels vaste rechtspraak van de Hoge Raad dat partijen in de procedure na verwijzing nieuwe producties mogen overleggen, mits deze betrekking hebben op al vóór de verwijzing ingenomen stellingen. Daarmee blijven deze producties binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing.⁷⁷ Door de Hoge Raad is daarover het volgende overwogen:

‘Het hof is kennelijk uitgegaan van de juiste maatstaf dat de zaak moet worden beoordeeld in de stand waarin zij verkeerde voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen, doch dat bij de voortzetting van het debat over een reeds aan de orde zijnd geschilpunt dat na verwijzing opnieuw van belang wordt, onder omstandigheden ook nieuwe producties mogen worden overgelegd. Met de nieuwe producties heeft [verweerster in cassatie, A-G] haar eerdere stellingen gepreciseerd en nader onderbouwd, terwijl zij op één punt een, zoals uit de beide producties blijkt kennelijk op een vergissing terug te voeren, onjuiste feitelijke stellingname heeft gecorrigeerd. Het hof was klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat hier geen sprake was van een nieuwe dan wel tardieve stellingname of een onaanvaardbare koerswijziging en heeft uitdrukkelijk onder ogen gezien of [eiseres in cassatie, A-G] zich tegen een en ander naar behoren heeft kunnen verweren’.⁷⁸

3.224 In de onderhavige zaak hebben Promneftstroy c.s. op 6 januari 2015 een memorie na vernietiging en verwijzing genomen, waarop [verweerders] op 7 juli 2015 bij memorie van antwoord na verwijzing hebben gereageerd. [verweerders] hebben daarbij nieuw bewijsmateriaal overgelegd. Naar aanleiding daarvan hebben Promneftstroy c.s. op 15 september 2015 een incidentele vordering ingesteld waarin zij het hof hebben verzocht te beslissen dat thema’s en producties buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing vallen en om die reden terzijde moeten worden gesteld.

3.225 Het hof heeft de genoemde bezwaren verworpen. In het tussenarrest van 21 juni 2016 heeft het hof in rov. 5.2.5 overwogen dat de beslissing van de Hoge Raad in zijn arrest van 13 september 2013⁷⁹, die leidend is voor de omvang van de rechtsstrijd na verwijzing, meebrengt dat nog ruimte bestaat voor overlegging van niet alleen de arresten van het EHRM, maar ook van stukken die zijn te beschouwen als nadere toelichting op reeds eerder geformuleerde grieven in kwestie.

3.226 Vervolgens heeft het hof in rov. 5.3.5 van het tussenarrest van 21 juni 2016 overwogen dat het [verweerders]⁸⁰ is toegestaan om hun vóór het tussenarrest van 19 oktober 2010 ingenomen stellingen na verwijzing te preciseren en nader te onderbouwen. Het hof heeft hierbij verwezen naar rov. 3.3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 25 maart 2011.⁸¹ De door Promneftstroy c.s. en [betrokkene 6] gewraakte stellingen en producties van [verweerders] in hun antwoordmemories na verwijzing inzake de belasting- en faillissementsprocedure(s) en verwijten inzake corruptie en andere machinaties vallen in redelijkheid in deze categorie. [verweerders] hebben namelijk in hun memorie van antwoord onder meer in hoofdstuk II ‘Russische procedure en klachten bij het EHRM’ en hoofdstuk III ‘Mensenrechten en openbare orde’ uitgebreid aan een en ander aandacht besteed. Er is ook geen sprake van strijd met de goede procesorde (in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor) bij toelating van deze stellingen en producties, nu Promneftstroy c.s. en [betrokkene 6] in de gelegenheid zullen worden gesteld om bij akte hierop alsnog te reageren, aldus het hof.

3.227 Daarnaast heeft het hof in rov. 5.3.6 van het tussenarrest van 21 juni 2016 overwogen dat het feit dat een aantal producties dat bij antwoordmemories na verwijzing door [verweerders] is overgelegd dateren van (ruim) voor hun memorie van antwoord, niet met zich brengt dat ze niet in aanmerking mogen worden genomen. Nu [verweerders] is toegestaan hun stellingen te preciseren en nader te onderbouwen valt niet in te zien waarom dat niet zou mogen met producties die reeds bestonden ten tijde van hun memorie van antwoord. Dat [verweerders] mogelijk eerder in de gelegenheid waren deze producties over te leggen, hetgeen zij overigens bestrijden ten aanzien van een groot aantal daarvan, is volgens het hof onvoldoende. Tussentijdse beslissingen in het geding kunnen immers aanleiding zijn om reeds ingenomen stellingen verder uit te werken en nader met – al eerder beschikbare – stukken te onderbouwen. Dat de antwoordmemories na verwijzing met producties van [verweerders] zeer omvangrijk zijn, is op zichzelf geen voldoende reden om ze buiten beschouwing te laten, aldus het hof in rov. 5.3.6 van het tussenarrest. In rov. 4.2.2 en 4.5 van zijn eindarrest is het hof bij deze overwegingen gebleven.

3.228 Aangezien na verwijzing het processuele debat werd voortgezet over de strijdigheid van de totstandkoming van het faillissement van Yukos Oil en de rechtsgevolgen daarvan met de Nederlandse openbare orde, is het oordeel van het hof dat de daarop betrekking hebbende stellingen en producties zijn gebleven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie, niet onjuist. Deze toetsing valt immers gezien het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2013 binnen de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie. Gelet op hetgeen ik reeds bij de onderdelen 1 en 2 heb besproken, vormen de gang van zaken rondom de belasting- en faillissementsprocedures onderwerp van de toetsing aan de Nederlandse openbare orde. Zoals het hof terecht heeft overwogen was het [verweerders] toegestaan om hun vóór het tussenarrest van 19 oktober 2010 ingenomen stellingen die daarop betrekking hebben, na verwijzing te preciseren en nader te onderbouwen. Dit is in lijn met de hierboven reeds besproken rechtspraak van de Hoge Raad inzake het overleggen van nieuwe producties na verwijzing.⁸² Dat het in de onderhavige zaak gaat om zeer omvangrijke producties maakt het voorgaande niet anders. Daarnaast is het gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad niet relevant of het bewijsmateriaal reeds bestond voordat de vernietigde uitspraak werd gewezen en of het dus al eerder had kunnen worden overgelegd.⁸³ Het is toegestaan om vóór verwijzing ingenomen stellingen te preciseren en nader te onderbouwen met bewijsmateriaal dat reeds vóór verwijzing voorhanden was. Daarbij komt dat Promneftstroy c.s. in de gelegenheid zijn gesteld om bij akte op de nieuwe producties te reageren.⁸⁴ Ook op dit punt geeft het oordeel van het hof geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.229 Het subonderdeel (nr. 225 en 226) klaagt nog dat dragende overwegingen in het eindarrest berusten op nieuwe stellingen en producties ter onderbouwing van nieuwe stellingen die door [verweerders] eerst in de memorie van antwoord na verwijzing van 7 juli 2015 zijn ingenomen dan wel zijn overgelegd. Het subonderdeel verwijst daarbij naar voorbeelden van twee stellingen (nr. 225) en van een productie (nr. 226).

3.230 Het voorbeeld van twee stellingen betreft de overweging van het hof dat Yukos Oil niet kon voldoen aan de formele vereisten die gelden voor BTW-aangiften, omdat de vereiste stukken niet op naam van Yukos Oil zouden staan (rov. 4.38.2) en de overweging van het hof inzake het vereiste van de Russische wet dat de openingsprijs bij een executieveiling gelijk zou moeten zijn aan de getaxeerde marktwaarde (rov. 4.44.6). Op dit laatste ziet de overlegging van een productie door [verweerders] (nr. 226).

3.231 Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat de desbetreffende stellingen en de productie een precisering of een nadere onderbouwing vormen van reeds eerder ingenomen stellingen. Dit oordeel van het hof berust op een uitleg van de gedingstukken. Uitleg geven aan de gedingstukken en het vaststellen van de strekking van een stelling is een feitelijke beslissing⁸⁵ die in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Hoewel het subonderdeel, als ik het goed zie, geen motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof heeft gericht, merk ik ten overvloede op dat dit oordeel, mede gelet op rov. 5.3.5 van het tussenarrest van 21 juni 2016, niet onbegrijpelijk is.

3.232 De klachten van subonderdeel 4.1 falen derhalve.

Bewijslastverdeling

3.233 Subonderdeel 4.2 (nr. 229-239) valt in twee onderdelen uiteen. Onderdeel 4.2.1 (nr. 229-235) is gericht tegen rov. 4.16.2 van het eindarrest en klaagt, kort samengevat, dat het hof heeft miskend dat de stelplicht en de bewijslast alsmede het bewijsrisico voor het bestaan van feiten en omstandigheden ter staving van de openbare orde-exceptie op [verweerders] rusten.

3.234 In rov. 4.16.2 van het eindarrest heeft het hof de standpunten van zowel Promneftstroy c.s. als [verweerders] met betrekking tot de verdeling van de stelplicht en bewijslast verworpen. Het hof heeft geoordeeld dat gelet op de aard van de materie – de toets aan de openbare orde – een ambtshalve toetsing moet plaatsvinden, met dien verstande dat de grenzen van de rechtsstrijd van partijen daarbij in acht zullen worden genomen. Aan enige bewijsopdracht op dit punt wordt niet toegekomen, aldus het hof.

3.235 In deze conclusie heb ik reeds bij de bespreking van onderdeel 1.3 opgemerkt dat de openbare orde niet ter dispositie van partijen staat. De rechter moet de openbare orde-exceptie ambtshalve toepassen.⁸⁶ Als gevolg daarvan krijgt de rechter meer bevoegdheden ten opzichte van partijen, in die zin dat de rechter zich voor zijn eindbeslissing niet behoeft te beperken tot gegevens die partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Indien de rechter zich actief bemoeit met het verschaffen van de feitelijke grondslag voor zijn beslissing, dan neemt de behoefte aan regels voor de verdeling van de bewijslast af. Wel zijn dan nog steeds de regels omtrent bewijslast van belang voor het antwoord op de vraag hoe de rechter moet beslissen bij onduidelijkheid van de feiten. Het gaat daarbij om het bewijsrisico.⁸⁷ In zoverre heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de standpunten van beide partijen ten aanzien van de verdeling van de stelplicht en de bewijslast niet te volgen. Wat betreft het bewijsrisico geldt dat het hof geen oordeel heeft gegeven over de vraag op welke partij het bewijsrisico rust indien sprake zou zijn van blijvende onduidelijkheid van de feiten – een non liquet. Aangezien die situatie zich niet heeft voorgedaan, was het hof daartoe ook niet gehouden. Het hof heeft immers geoordeeld dat sprake is van feiten en omstandigheden die tot de conclusie leiden dat de erkenning van het Russische faillissementsvonnis, in de zin dat daaraan in Nederland rechtsgevolgen worden toegekend, in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Van een geval van blijvende onduidelijkheid van de feiten is dus geen sprake.

3.236 Het subonderdeel (nr. 232) miskent dat de vergelijking met het Gazprombank-arrest⁸⁸ niet opgaat. In die zaak ging het om de erkenning van een vreemd vonnis op de voet van art. 431 lid 2 Rv. Aan de orde was de vraag of de erkenning afstuit op de grond dat de voor erkenning vatbare buitenlandse beslissing volgens het recht van het land van herkomst niet, nog niet dan wel niet meer uitvoerbaar is. Wat betreft de verdeling van de stelplicht en de bewijslast heeft de Hoge Raad in die zaak geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast ter zake van een beletsel met betrekking tot de uitvoerbaarheid rusten op degene die aanvoert dat sprake is van een dergelijk beletsel.⁸⁹ In de zaak die thans in cassatie aan de orde is, gaat het niet om de vraag of het gezag van het buitenlandse vonnis in het land van herkomst is aangetast, maar om de vraag of de erkenning van het buitenlandse (faillissements)vonnis in strijd is met de Nederlandse openbare orde. In tegenstelling tot de aantasting van het gezag van een buitenlandse beslissing toetst de rechter ambtshalve of sprake is van strijd met de Nederlandse openbare orde. De onderhavige zaak kan om die reden niet op één lijn worden gesteld met de zaak die ten grondslag ligt aan het Gazprombank-arrest. De regel inzake de verdeling van de stelplicht en de bewijslast die de Hoge Raad in het Gazprombank-arrest hanteert, speelt derhalve in de onderhavige zaak geen rol.

3.237 Voorts volgt, in tegenstelling tot hetgeen het subonderdeel (nr. 233 en 234) betoogt, niet uit de Esmil-arresten⁹⁰ dat bij de openbare orde-toets de door Promneftstroy c.s. verdedigde verdeling van de stelplicht en de bewijslast geldt. In die arresten is bevestigd dat degene die een buitenlands vonnis heeft verkregen op vereenvoudigde wijze een Nederlandse executoriale titel kan verkrijgen.⁹¹ De arresten hebben geen betrekking op de verdeling van de stelplicht en de bewijslast in het geval dat de rechter ambtshalve de openbare orde-toets uitvoert of, meer algemeen, in het geval dat de vraag rijst of sprake is van een beletsel voor de erkenning van een buitenlandse beslissing.

3.238 Daarnaast miskent het subonderdeel (nr. 235) dat in de onderhavige zaak geen aansluiting kan worden gezocht bij de bepalingen van de EEX-Verordening (nr. 44/2001) of van de inmiddels ‘herschikte’ EEX-Verordening. Zoals het hof terecht heeft overwogen in rov. 4.16.2 kan geen beroep worden gedaan op jurisprudentie die ziet op de erkenning van beslissingen van rechters in lidstaten van de Europese Unie, nu Unietrouw en het binnen de EU bestaande vertrouwen in de rechtspraak in andere lidstaten zich niet leent voor analoge toepassing buiten dat kader. Om dezelfde reden kan in de onderhavige zaak ten aanzien van de verdeling van de stelplicht en bewijslast geen aansluiting worden gezocht bij art. 33 EEX-Vo (nr. 44/2001) of bij art. 45 van de ‘herschikte’ EEX-Vo.

3.239 De klachten van onderdeel 4.2.1 falen derhalve.

Passeren aanbod tot getuigenbewijs

3.240 Subonderdeel 4.2.2 (nr. 236-239) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.73 dat geen ter zake doende bewijsaanbiedingen zijn gedaan. Het onderdeel klaagt dat het hof hiermee ten onrechte het aanbod van Promneftstroy c.s. tot getuigenbewijs heeft gepasseerd.

3.241 Promneftstroy c.s. hebben in de memorie van antwoord in het incidenteel appel van 20 oktober 2009 onder punt 569 aangeboden bewijs te leveren van nadere feiten en omstandigheden die de conclusie rechtvaardigen dat: (i) de overeenkomstig Russisch recht gevoerde belastingprocedures niet zijn gevoerd in strijd met fundamentele beginselen; (ii) de (opening van de) insolventieprocedure geheel in overeenstemming is geweest met het toepasselijke Russische recht. Daarnaast hebben Promneftstroy c.s. in de Akte uitlating over stellingen en producties bij antwoordmemories na verwijzing van 20 september 2016 onder § 8.30 aangeboden bewijs door (in het aanbod met naam genoemde) getuigen te leveren, dat Theede, [verweerder 1] en [verweerder 2] het geld waarover zij beschikken op onaanvaardbare wijze aanwenden voor privédoeleinden.

3.242 Wat betreft het betoog van Promneftstroy c.s. dat de belastingprocedures die zijn gevoerd niet in strijd zijn met fundamentele beginselen, is van belang dat het door Promneftstroy c.s. aangeboden bewijs betrekking heeft op de vraag of sprake is van strijd met fundamentele beginselen, in het bijzonder met het beginsel van hoor en wederhoor. Promneftstroy c.s. hebben aangeboden dit bewijs te leveren door het doen horen van advocaten c.q. vertegenwoordigers van partijen die de zitting hebben bijgewoond.⁹²

3.243 Ik merk op dat het hof in rov. 4.18.2 heeft overwogen dat het EVRM voor Nederland bindende regels kent, vooral betreffende het procedurele aspect van het in het geding centraal staande fundamentele rechtsbeginsel. Het gaat daarbij om het beginsel dat een buitenlandse beslissing tot stand dient te komen in een gerechtelijke procedure die voldoet aan de eisen van een behoorlijke en met voldoende waarborgen omklede rechtspleging (fair trial) (rov. 4.14.1 en 4.14.3). Het hof heeft aldus geoordeeld dat dit fundamentele rechtsbeginsel dat onderdeel uitmaakt van de nationale openbare orde, eveneens in bepalingen van het EVRM is neergelegd. Ik verwijs hierbij naar de bespreking van subonderdeel 2.2.2 omtrent de verhouding tussen fundamentele rechtsbeginselen die behoren tot de nationale rechtsorde en bepalingen van het EVRM. Aangezien het EHRM een schending van art. 6 EVRM heeft aangenomen en de nationale rechter wel meer, maar niet minder bescherming mag bieden, was het hof gehouden om zich bij de beoordeling of sprake is van schending van een fundamenteel rechtsbeginsel dat tot de Nederlandse rechtsorde behoort en eveneens is neergelegd in bepalingen van het EVRM, te richten naar de uitleg die het EHRM aan art. 6 EVRM heeft gegeven.

3.244 In lijn met het bovenstaande heeft het hof in rov. 4.19.2 verwezen naar de rechtspraak van het EHRM waaruit blijkt dat er wat betreft bepaalde aspecten van de fiscale procedures sprake is van schending van de procedurele vereisten van art. 6 EVRM. Hieronder valt het beginsel van hoor en wederhoor dat inhoudt het recht van partijen om kennis te nemen van en te reageren op stellingen die zijn ingenomen en bewijs dat is overgelegd door de wederpartij.⁹³ Het EHRM heeft, kort samengevat, geoordeeld dat Yukos Oil niet voldoende tijd had om het dossier van de zaak te bestuderen in eerste aanleg en dat zij ernstig is beperkt in de mogelijkheid om haar zaak te bepleiten gedurende de mondelinge behandeling in appel. Zoals het hof terecht in rov. 4.18.2 heeft overwogen, brengt de taakverdeling tussen de nationale rechter en het EHRM immers mee dat de nationale rechter zich bij zijn uitleg van de bepalingen van het EVRM richt naar de gevestigde rechtspraak van het EHRM en dat dit temeer geldt als de aan de Nederlandse rechter voorgelegde problematiek in feite dezelfde is als die waarover het EHRM heeft geoordeeld.⁹⁴ In het licht hiervan en gelet op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld, had het op de weg van Promneftstroy c.s. gelegen om aan te geven in hoeverre de getuigen konden verklaren over feiten en omstandigheden die afwijken van die waarvan het EHRM is uitgegaan. Het stond het hof derhalve vrij aan het bewijsaanbod, als onvoldoende specifiek, op dit punt voorbij te gaan.⁹⁵

3.245 Wat betreft het bewijsaanbod met betrekking tot het betoog van Promneftstroy c.s. dat de (opening van de) insolventieprocedure geheel in overeenstemming is geweest met het toepasselijke Russische recht verwijs ik naar de bespreking van subonderdeel 1.3. Zoals blijkt uit het rov. 2.17.2 (conform rov. 5.4.2 van het tussenarrest van 21 juni 2016), gaat het bij de openbare orde-toets die door het hof is uitgevoerd niet zozeer om de totstandkoming van het vonnis waarin het faillissement is uitgesproken, maar om de totstandkoming van het faillissement, in het bijzonder of er sprake is van uitlokking en het bewerkstelligen van het faillissement door de Russische autoriteiten die daartoe rechtsregels hebben geschonden. De omstandigheid dat aan het faillissementsvonnis zelf en die procedure geen gebreken kleven, is daarom niet beslissend voor het antwoord op de vraag of de erkenning van het faillissement in strijd is met de Nederlandse openbare orde. Het hof mocht derhalve op dit punt aan het bewijsaanbod als niet ter zake dienend voorbij gaan.

3.246 Het hof heeft eveneens terecht het bewijsaanbod van Promneftstroy c.s. gepasseerd dat ziet op het bewijzen van de stelling dat Theede, [verweerder 1] en [verweerder 2] het geld waarover zij beschikken op onaanvaardbare wijze aanwenden voor privédoeleinden. Ik verwijs hierbij naar de bespreking van subonderdeel 1.5.4. Het hof heeft in rov. 4.68 overwogen dat deze argumenten niet ertoe kunnen leiden dat het faillissementsvonnis toch erkend zou moeten worden.

3.247 Ook de klachten van onderdeel 4.2.2 kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Deugdelijk proces-verbaal?

3.248 Subonderdeel 4.3 (nr. 240-243) bevat in de kern primair de klacht dat rov. 4.66 en 4.70 van het eindarrest moeten worden vernietigd omdat het hof ten onrechte heeft verzuimd een deugdelijk proces-verbaal op te maken met een zakelijke weergave van hetgeen ter zitting (buiten de pleitnota’s om) is besproken, alsmede de klacht dat het hof ten onrechte heeft geweigerd de wel beschikbare geluidsband te verstrekken. Hiermee heeft het hof in strijd gehandeld met het bepaalde in art. 88, 91, 279 en 290 Rv, althans met de daaraan ten grondslag liggende gedachte dat de zakelijke inhoud van hetgeen ter zitting is besproken moet vastliggen, opdat dit kan worden betrokken bij het instellen van een rechtsmiddel. Thans worden Promneftstroy c.s. ten onrechte beperkt in haar mogelijkheid cassatieberoep in te stellen tegen de bestreden rechtsoverwegingen, omdat zij worden gehinderd aan te tonen dat het daadwerkelijk verhandelde ter zitting het tegendeel inhoudt van hetgeen in deze rechtsoverwegingen is weergegeven. Subsidiair wordt in de procesinleiding onder nr. 243 het Parket, althans Uw Raad, verzocht de geluidsopname op te vragen, opdat Promneftstroy c.s. de gelegenheid krijgen het cassatiemiddel op die beide onderdelen aan te vullen.

3.249 Het hof heeft een proces-verbaal opgemaakt van het verhandelde ter zitting in hoger beroep van 28 en 29 november 2016. Tijdens de zitting is door de voorzitter meegedeeld dat van de zitting een geluidsopname wordt gemaakt ten behoeve van het opmaken van het proces-verbaal en dat die geluidsopname niet aan partijen ter beschikking zal worden gesteld. De klacht (nr. 242) voert aan dat Promneftstroy c.s. bij brief van 3 juli 2017 om een kopie van de geluidsopname hebben verzocht en dat daartegen door [verweerders] bezwaar is gemaakt bij brief van 5 juli 2017. ⁹⁶ Het hof heeft bij brief van 13 juli 2017 het verzoek afgewezen omdat het geen aanleiding zag om terug te komen op zijn eerdere beslissing.⁹⁷

3.250 Voor zover de klacht inhoudt dat het hof in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 88, 91 en 290 Rv, kan de klacht niet tot cassatie leiden. Art. 88 en 91 Rv (welke bepalingen op de voet van art. 353 lid 1 Rv van overeenkomstige toepassing zijn in hoger beroep) bepalen dat van het verhandelde een proces-verbaal wordt opgemaakt resp. dat de griffier zo spoedig mogelijk een afschrift van processen-verbaal aan de eiser en aan de in het geding verschenen gedaagde verstrekt. Art. 290 Rv bepaalt voorts dat de verzoeker en iedere belanghebbende recht hebben op inzage van onder meer de processen-verbaal en dat de griffier hen daarvan zo spoedig mogelijk een afschrift verstrekt. In cassatie is onbestreden dat het hof een proces-verbaal heeft opgemaakt en een afschrift daarvan aan partijen heeft verstrekt. In zoverre geeft het subonderdeel niet aan waarom het hof toch in strijd heeft gehandeld met deze bepalingen. Voor zover het subonderdeel klaagt dat sprake is van strijd met art. 88 Rv, omdat het hof heeft nagelaten op deugdelijke wijze van het verhandelde ter zitting een proces-verbaal op te maken, geldt hetgeen ik hierna ten aanzien van art. 279 Rv opmerk over de eisen die aan de inhoud van een proces-verbaal kunnen worden gesteld.⁹⁸

3.251 Het subonderdeel klaagt dat sprake is van strijd met art. 279 Rv omdat het proces-verbaal geen zakelijke weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken. De klacht faalt. Allereerst betreft de onderhavige zaak een dagvaardingsprocedure en ontbreken voor dagvaardingsprocedures bepalingen die vergelijkbaar zijn met art. 279 en 290 Rv. Deze bepalingen gelden uitsluitend in verzoekschriftprocedures.⁹⁹ Daarbij komt dat het hof niet verplicht was om een proces-verbaal van de pleidooizitting op te maken.¹⁰⁰

3.252 Ook al zou art. 279 Rv in casu wél van toepassing zijn, dan valt overigens niet in te zien dat het proces-verbaal niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. De Hoge Raad heeft ten aanzien van processen-verbaal van terechtzittingen van de Ondernemingskamer de cassatieklacht verworpen dat de processen-verbaal niet voldoen aan het bepaalde in art. 279 lid 4 Rv, omdat de processen-verbaal niet meer inhouden dan dat (de advocaten van) partijen op door de Ondernemingskamer gestelde vragen hebben geantwoord en dus niet een deugdelijke weergave bevatten van het verhandelde ter zitting en van de zakelijke inhoud van de afgelegde verklaringen. De Hoge Raad heeft daartoe het volgende overwogen:

‘Weliswaar is het, zoals het middel bepleit, wenselijk dat het proces-verbaal van een terechtzitting van de Ondernemingskamer als hier aan de orde is, een voldoende weergave bevat van hetgeen ter zitting is besproken, doch het is aan (de voorzitter van) de Ondernemingskamer om de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting vast te stellen en ervoor zorg te dragen dat in de daarop volgende beschikking wordt uitgegaan van een juiste waarneming van hetgeen tijdens deze terechtzitting is voorgevallen. Klachten over de onvolledigheid van het proces-verbaal kunnen niet leiden tot het oordeel dat de motivering van de desbetreffende beschikking onbegrijpelijk is.’¹⁰¹

Het is aldus aan het hof om de inhoud van het proces-verbaal vast te stellen. De omstandigheid dat in het proces-verbaal niet is vastgelegd wat door de advocaten buiten de pleitnota’s om is gezegd of wat zij hebben geantwoord op de vragen van het hof, maakt het proces-verbaal niet ondeugdelijk.

3.253 Voorts is het hof niet gehouden om alle waarnemingen die hij aan zijn beslissing ten grondslag legt in het proces-verbaal op te nemen. Het hof heeft in rov. 4.66 van het eindarrest overwogen dat ter zitting onbestreden is toegelicht dat, als de verkoop van de aandelen in Yukos Finance aan Promneftstroy in Nederland niet geldig blijkt, een procedure zal worden gevolgd die er, uiteindelijk, toe leidt dat de achterliggende belanghebbenden naar rato van hun rechten de beschikbare middelen ontvangen. Vervolgens heeft het hof in rov. 4.70 overwogen dat met betrekking tot de praktische consequenties van het onthouden van ‘erkenning’ aan het Russische faillissementsvonnis, ter zitting is verklaard dat geen behoefte bestaat aan het ter discussie stellen van alledaagse overeenkomsten (zoals ‘kleine’ aankopen) en dat partijen concrete, wel terug te draaien transacties niet konden noemen. Bij de vaststelling van het ter zitting verhandelde is de rechter niet gebonden aan de inhoud van het proces-verbaal.¹⁰² Om die reden bestrijdt het middel (nr. 242) rov. 4.66 en 4.70 van het eindarrest dan ook niet met een motiveringsklacht, maar wordt daarvan vernietiging gevraagd (nr. 243).

3.254 De vaststelling van hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard, kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is voorbehouden aan de feitenrechter om vast te stellen wat partijen ter zitting hebben verklaard of aangevoerd.¹⁰³ Dit geldt ook indien een geluidsopname van de zitting is gemaakt ten behoeve van het opmaken van het proces-verbaal. Dat, zoals het middel betoogt, de bestreden overwegingen niet kunnen worden gecontroleerd, doet aan het voorgaande niet af. Het is immers aan het hof om het proces-verbaal op te maken en om vast te stellen wat partijen ter zitting hebben verklaard. Daarop stuit de klacht, alsmede het subsidiair gedane verzoek tot het opvragen van de geluidsopname, af.

3.255 De slotsom is dat onderdeel 4.3 niet tot cassatie kan leiden.

3.256 Nu geen van de onderdelen slaagt, faalt het principale middel in zijn geheel.