Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1315, 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, 18/01065
Parket bij de Hoge Raad, 23-11-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1315, 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062, 18/01065
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 23 november 2018
- Datum publicatie
- 1 februari 2019
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:1315
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:582
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:652
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:653
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:654
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:655
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:656
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2021:658
- Zaaknummer
- 18/01052
Inhoudsindicatie
Teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10 Wet Divbel aan een Schotse trust, in het VK onderworpen maar zonder rechtspersoonlijkheid, die Nederlands dividend geniet? Opbrengstgerechtigd of transparant? Niet-belastingplichtig voor de vennootschapsbelasting? EU-vrijheid van kapitaalverkeer; vergelijking met ingezeten fonds voor gemene rekening en met ingezeten doelvermogen
Het Hof Den Bosch heeft in zeven samenhangende zaken geoordeeld over de vraag of een open end authorised unit trust naar Schots recht, zonder rechtspersoonlijkheid, gevestigd (bestuurd) in Schotland, op grond van nationaal of EU-recht aanspraak heeft op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ex art. 10(1) Wet DB. Daarvoor is bepalend of een dergelijke trust (i) ‘opbrengstgerechtigd’ is in de zin van art. 1(1) Wet DB en (ii) niet aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen als hij in Nederland zou zijn gevestigd.
De belangrijkste vraag in geschil is vraag (i): zijn de belanghebbenden (of alleen hun unithouders) de opbrengstgerechtigden voor de dividendbelasting? Daartoe moet op basis van hun Schotsrechtelijke kenmerken beoordeeld worden met welke Nederlandse rechtsfiguur zij het meest vergelijkbaar zijn en welke fiscaalrechtelijke kwalificatie (opbrengstgerechtigd of transparant voor de dividendbelasting) dat oplevert. De belanghebbenden stellen dat zij vergelijkbaar zijn met een fonds voor gemene rekening dan wel met een doelvermogen.
A-G Wattel constateert dat een entiteit opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig kan zijn voor de dividendbelasting zonder belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, want juist voor die gevallen is de teruggaafregeling van art. 10 Wet DB bedoeld. Is de opbrengstgerechtigde wél eindheffingsplichtig, dan is er in beginsel geen reden voor teruggaaf, want dan is de dividendbelasting ofwel verrekenbaar met die eindheffing, ofwel zij is geen voorheffing, maar eindheffing ten laste van niet-ingezetenen in plaats van de gewone Nederlandse eindheffing.
Het EU-recht verplicht Nederland volgens de A-G niet om de Britse fiscale kwalificatie tot zelfstandig belastingsubject over te nemen (HvJ EU Aberdeen Property; HR BNB 2014/20). Het verplicht Nederland slechts om de procesbevoegdheid van de belanghebbenden te erkennen (HvJ EU Überseering), hetgeen Nederland heeft gedaan, en om hen qua teruggaaf niet te discrimineren ten opzichte van vergelijkbare ingezeten rechtsfiguren (HvJ EU Denkavit, Amurta). Wel brengt het EU-recht mee, evenals (thans) lid 2 van art. 10 Wet DB, dat hen niet tegengeworpen kan worden dat zij naar Schots recht geen rechtspersoon zijn. Evenmin kan hen tegengeworpen worden dat zij in het VK onderworpen zijn aan de lokale vennootschapsbelasting (HR BNB 2014/20).
De discussie over de vergelijkbaarheid van de belanghebbenden met een fonds voor gemene rekening ex art. 2(2) Wet Vpb ontgaat de A-G, want:
- als zij daarmee vergelijkbaar zijn, zoals zij stellen, dan zouden zij bij binnenlandse vestiging belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting (art. 2(1) Wet Vpb), hetgeen hen zou uitsluiten van beroep op art. 10 Wet DB; en
- als zij daarmee niet vergelijkbaar zijn, zoals de Inspecteur en het Hof menen, dan zegt dat niet zij niet opbrengstgerechtigd zijn voor de dividendbelasting, nu de kring van opbrengst-gerechtigden ruimer is dan de kring van entiteiten die onder art. 2 Wet Vpb vallen. Art. 10 Wet Vpb is immers juist bedoeld voor opbrengstgerechtigden die niet onder art. 2 Wet Vpb vallen.
Hij acht overigens ’s Hofs oordeel dat de units in de belanghebbenden niet vrij verhandelbaar zijn, feitelijk en niet-onbegrijpelijk.
De belanghebbenden stellen ook vergelijkbaar te zijn met een doelvermogen, dat blijkens (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb en HR BNB 1999/35 naar Nederlandse fiscale maatstaven niet transparant is (dus opbrengstgerechtigd voor de Wet DB), en blijkens art. 2 Wet Vpb niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, zodat aan de voorwaarden voor teruggaaf ex art. 10 Wet DB is voldaan. Zonder te onderzoeken of de belanghebbenden bij binnenlandse vestiging als doelvermogen zouden moeten worden aangemerkt, heeft het Hof verondersteld dat zij daarmee vergelijkbaar zijn, maar hen desondanks transparant geacht omdat zij geen Nederlands inkomen genieten, zoals (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb bepaalt. De A-G begrijpt dat oordeel niet: (i) de veronderstelling waarvan het Hof uitgaat (de belanghebbende is een doelvermogen in de zin van art. 3 Wet Vpb) is onverenigbaar met zowel de wet als zijn eerdere oordeel dat de belanghebbenden fiscaal transparant zijn. Uit art. 3 Wet Vpb en het Trustarrest HR BNB 1999/35 volgt onmiskenbaar dat een doelvermogen fiscaal niet transparant is; (ii) als de belanghebbenden doelvermogens zijn en zij in Nederland gevestigd zouden zijn, zouden zij wel degelijk Nederlands inkomen genieten, nl. de litigieuze dividenden; (iii) uit het niet onder art. 3 Wet Vpb vallen volgt niet dat de belanghebbenden geen opbrengstgerechtigden zijn in de dividendbelasting; (iv) de omstandigheid waarop het Hof baseert dat geen teruggaafrecht bestaat (nl. dat de belanghebbenden noch binnenlands, noch buitenlands belastingplichtig (zouden) zijn voor de vennootschapsbelasting) steunt hun standpunt juist. Art. 10(1) Wet DB is immers juist geschreven voor niet-belastingplichtige (en vrijgestelde) lichamen.
Middel (ii) aldus lezende dat het Hof had moeten onderzoeken of de belanghebbenden een doelvermogens zijn en dat het Hof voor de opbrengstgerechtigdheid van doelvermogens in de dividendbelasting ten onrechte van belang heeft geacht of de belanghebbenden (binnenlands of buitenlands) belastingplichtig (zouden) zijn voor de vennootschapsbelasting, acht de A-G het gegrond. Daarom meent hij dat de zaken moeten worden verwezen voor feitelijk onderzoek. Zou daar uit komen dat de belanghebbenden inderdaad opbrengstgerechtigd zijn voor de dividendbelasting en – waren zij binnenslands gevestigd – niet vennootschaps-belastingplichtig zouden zijn omdat zij niet onder art. 2 Wet Vpb zouden vallen, dan rijst de vraag of en in hoeverre het daarmee geconstateerde discriminatoire karakter van teruggaafweigering geneutraliseerd wordt doordat de Nederlandse dividendbelasting in het VK is verrekend. Voor zover de Nederlandse dividendbelasting is verdwenen in de Britse eindheffing, hoeft Nederland geen teruggaaf te verlenen. Ook daarvoor moet verwezen worden
Conclusie: middel (ii) gegrond; verwijzen voor feitenonderzoek.
Conclusie
mr. P.J. Wattel
Advocaat-Generaal
Conclusies van 23 november 2018 inzake:
|
Nrs. Hoge Raad: 18/01052, 18/01053, 18/01056, 18/01058, 18/01061, 18/01062 en 18/01065 |
1. [X1] 2. [X2] |
|
Nrs. Gerechtshof: 16/03370 t/m 16/03385 en 16/03400 t/m 16/03418 Nrs. Rechtbank: BRE 14/5170, 16/1359, 16/1361, 16/1362, 14/7113, 16/1364 en 16/1365, BRE 14/5171, 16/1352, 16/1354 t/m 16/1356, 14/7114 en 16/1344 t/m 16/1346 en BRE 15/8833 t/m 15/5901 |
3. [X3] 4. [X4] 5. [X5] 6. [X6] 7. [X7] |
|
Derde Kamer A |
tegen |
|
Dividendbelasting 2003/2004 - 2007/2008 en 2010 t/m 2013 |
Staatssecretaris van Financiën |
1 Overzicht
Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft in zeven samenhangende zaken geoordeeld over de vraag of een open end authorised unit trust naar Schots recht1, zonder rechtspersoonlijkheid, gevestigd (bestuurd) in Schotland, op grond van nationaal of EU-recht aanspraak heeft op teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting ex art. 10(1) Wet op de dividendbelasting 1965 (Wet DB). Daarvoor is bepalend of een dergelijke trust (i) ‘opbrengstgerechtigd’ is in de zin van art. 1(1) Wet DB en (ii) niet aan de vennootschaps-belasting zou zijn onderworpen als hij in Nederland zou zijn gevestigd.
De zaken zijn tegelijk en op dezelfde zitting van het Hof behandeld. De belang-hebbenden kennen elkaars zaken en procedures en hun cassatieberoepen zijn nagenoeg identiek. De voornaamste verschillen liggen in de bedragen en de belastingjaren. Ik heb daarom één zaak uitgezocht als moederconclusie, die met nr. 18/01052 van [X1] , omdat die de meeste belastingjaren omvat. Indien relevant, geef ik eventuele bijzonderheden in de andere zes zaken aan in een voetnoot.
Het partijdebat en – wellicht daardoor – de uitspraken van de feitenrechters munten niet uit in overzichtelijkheid. Duidelijk is dat een entiteit opbrengstgerechtigd en daarmee belastingplichtig kan zijn voor de dividendbelasting zonder belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, want juist voor die gevallen is de teruggaafregeling van art. 10 Wet DB bedoeld: voor gevallen waarin de voorheffing misplaatst is omdat de opbrengstgerechtigde niet is onderworpen aan enige eindheffing. Is de opbrengstgerechtigde wél eindheffings-plichtig, dan is er in beginsel geen reden voor teruggaaf, want dan is de dividendbelasting ofwel verrekenbaar met die eindheffing, ofwel zij is geen voorheffing, maar eindheffing ten laste van niet-ingezetenen in plaats van de gewone Nederlandse eindheffing.
De belangrijkste vraag in geschil is de boven genoemde vraag (i): zijn de belanghebbenden (of alleen hun unithouders) de opbrengstgerechtigden voor de dividendbelasting? Daartoe moet op basis van hun Schotsrechtelijke kenmerken beoordeeld worden met welke Nederlandse rechtsfiguur zij het meest vergelijkbaar zijn en welke fiscaalrechtelijke kwalificatie (opbrengstgerechtigd of transparant voor de dividendbelasting) dat oplevert. De belanghebbenden stellen dat zij vergelijkbaar zijn met een fonds voor gemene rekening dan wel met een doelvermogen.
Anders dan de belanghebbenden stellen, verplicht het EU-recht Nederland niet om hun Britse fiscale kwalificatie tot zelfstandig belastingsubject over te nemen (HvJ EU Aberdeen Property; HR BNB 2014/20). Het verplicht Nederland slechts om hun procesbevoegdheid te erkennen (HvJ EU Überseering), hetgeen Nederland heeft gedaan, zo blijkt uit het feit dat deze procedure wordt gevoerd, en om hen qua teruggaaf niet te discrimineren ten opzichte van vergelijkbare ingezeten rechtsfiguren (HvJ EU Denkavit, Amurta). Wel brengt het EU-recht mee, evenals (thans) lid 2 van art. 10 Wet DB, dat hen niet tegengeworpen kan worden dat zij naar Schots recht geen rechtspersoon zijn. Evenmin kan hen tegengeworpen worden dat zij in Schotland onderworpen zijn aan de lokale vennootschapsbelasting (HR BNB 2014/20).
De partijdiscussie over de vergelijkbaarheid met een fonds voor gemene rekening ex art. 2(2) Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb) ontgaat mij enigszins, want:
- als de belanghebbenden daarmee vergelijkbaar zijn, zoals zij stellen, dan zouden zij bij binnenlandse vestiging belastingplichtig zijn voor de vennootschapsbelasting (art. 2(1) Wet Vpb), hetgeen hen juist zou uitsluiten van beroep op art. 10 Wet DB; en
- als zij daarmee niet vergelijkbaar zijn, zoals de Inspecteur en het Hof menen, dan zegt dat nog niets over de vraag of zij opbrengstgerechtigd zijn voor de dividendbelasting, nu de kring van opbrengstgerechtigden ruimer is dan de kring van entiteiten die onder art. 2 Wet Vpb vallen. Art. 10 Wet Vpb is immers juist bedoeld voor opbrengstgerechtigden die niet onder art. 2 Wet Vpb vallen. Wellicht is deze discussie een overblijfsel van de eerdere fbi-discussie. Ik meen overigens dat ’s Hofs oordeel dat de units in de belanghebbenden niet vrij overdraagbaar zijn, feitelijk en niet onbegrijpelijk.
De belanghebbenden stellen ook vergelijkbaar te zijn met een doelvermogen, dat blijkens (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb en HR BNB 1999/35 naar Nederlandse fiscale maatstaven niet transparant is (dus opbrengstgerechtigd voor de Wet DB), en blijkens art. 2 Wet Vpb niet belastingplichtig is voor de vennootschapsbelasting, zodat aan de voorwaarden voor teruggaaf ex art. 10 Wet DB is voldaan. Zonder te onderzoeken of de belanghebbenden bij binnenlandse vestiging als doelvermogen zouden moeten worden aangemerkt, heeft het Hof verondersteld dat zij daarmee vergelijkbaar zijn, maar hen desondanks transparant geacht omdat zij geen Nederlands inkomen genieten, zoals (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb stipuleert. Ik begrijp dat oordeel niet. In de eerste plaats is de veronderstelling waarvan het Hof uitgaat (de belanghebbende is een doelvermogen in de zin van art. 3 Wet Vpb) onverenigbaar met zowel de wet als zijn eerdere oordeel dat de belanghebbenden fiscaal transparant (dus fiscaal nonexistent) zijn. Uit art. 3 Wet Vpb en uit het Trustarrest HR BNB 1999/35 volgt onmiskenbaar dat een doelvermogen fiscaal niet transparant is. In de tweede plaats is duidelijk dat als de belanghebbenden doelvermogens zijn en zij in Nederland gevestigd zouden zijn, zij wel degelijk Nederlands inkomen zouden hebben, nl. de litigieuze dividenden. In de derde plaats volgt uit het niet onder art. 3 Wet Vpb vallen niet dat de belanghebbenden geen opbrengstgerechtigden zijn in de dividendbelasting. In de vierde plaats is de omstandigheid waarop het Hof baseert dat geen teruggaafrecht zou bestaan (nl. dat de belanghebbenden noch binnenlands, noch buitenlands belastingplichtig zijn of zouden zijn voor de vennootschapsbelasting) juist een omstandigheid die hun standpunt steunt. Art. 10(1) Wet DB is immers juist geschreven voor niet-belastingplichtige (en vrijgestelde) lichamen.
Als de belanghebbenden doelvermogens zijn, zoals het Hof veronderstelt, zijn zij dus niet-transparant en wél opbrengstgerechtigd. Vallen zij bovendien bij binnenlandse vestiging niet onder art. 2 en 3 Wet Vpb, dan zijn zij dus niet vennootschapsbelastingplichtig en is dus voldaan aan de voorwaarden voor teruggaaf.
Middel (ii) aldus lezende dat het Hof had moeten onderzoeken of de belanghebbenden een doelvermogen is en dat het Hof voor de opbrengstgerechtigdheid van doelvermogens in de dividendbelasting ten onrechte van belang heeft geacht of de belanghebbenden (binnenlands of buitenlands) belastingplichtig (zouden) zijn voor de vennootschapsbelasting, acht ik het gegrond. Ik meen daarom dat de zaken moeten worden verwezen voor feitelijk onderzoek. Zou daar uit komen dat de belanghebbenden inderdaad als opbrengstgerechtigden in de dividendbelasting moeten worden aangemerkt en – waren zij binnenslands gevestigd – niet vennootschapsbelastingplichtig zouden zijn omdat zij niet onder art. 2 Wet Vpb zouden vallen, dan rijst de vraag of en in hoeverre het daarmee geconstateerde discriminatoire karakter van teruggaafweigering geneutraliseerd is doordat de Nederlandse dividendbelasting in het VK is verrekend. Voor zover de Nederlandse dividendbelasting is verdwenen in de Britse eindheffing, hoeft Nederland geen teruggaaf te verlenen.
Ik geef u in overweging middel (ii) gegrond te verklaren en de zaak te verwijzen voor feitenonderzoek.
2 De feiten en het geding in feitelijke instanties
De belanghebbende is een in Schotland gevestigde open-end authorised unit trust (AUT) naar Schots recht. Zijn ondernemingsactiviteiten bestaan uit het beleggen van vermogen ingelegd door participanten. Op grond van de Europese Richtlijn 85/611/EEG2 en de Britse Financial Services Act 1986 en Financial Services and Markets Act 2000 is hij een instelling voor collectieve belegging in effecten (UCITS/icbe). Belanghebbende wordt beheerd door een Manager: [A] Ltd.3 Hij belegt onder meer in Nederlandse aandelen.
Participanten kunnen in de belanghebbende deelnemen door accumulation units te kopen, waarvan de prijs wordt verhoogd met gerealiseerde winst. Voor uitdeling beschikbare winst wordt halfjaarlijks, op 31 mei en 30 november, geherinvesteerd.4
De belanghebbende is geen rechtspersoon,5 maar uit het dossier maak ik op dat hij (wel) is onderworpen aan de Britse vennootschapsbelasting. In een brief van 12 maart 2013 aan de Belastingdienst schrijft de belanghebbende immers:
“[ [X1] ] is subject to corporation tax in the UK. The submitted corporation tax returns are enclosed. Note that there are no separate assessments from the UK tax authorities as it is a self-assessment regime.”
Ook volgens het verweerschrift bij de Rechtbank (blz. 12) is de belanghebbende onderworpen aan de Britse belastingheffing (ik laat voetnoten weg):
“Belanghebbende is in het Verenigd Koninkrijk onderworpen aan corporation tax tegen een tarief van 20%. Dividenden ontvangen op aandelen in Engelse vennootschappen zijn vrijgesteld. Volgens het prospectus van 2013 zijn ‘overseas dividends’ eveneens vrijgesteld. Het is mijn begrip dat in eerdere jaren deze dividenden niet waren vrijgesteld, maar dat voorkoming van dubbele belastingheffing werd verleend in de vorm van verrekening van dividendbelasting.”
Ook belanghebbendes derde cassatiemiddel bevestigt dat hij zelfstandig belastingplichtig is in het Verenigd Koninkrijk.
De belanghebbende heeft de Inspecteur verzocht om teruggaaf van Nederlandse dividendbelasting over de boekjaren 2003/2004 - 2007/2008 en de kalenderjaren 2010 t/m 2013. De Inspecteur heeft teruggaaf geweigerd en daarin volhard bij uitspraken op belanghebbendes bezwaren daartegen.
De Rechtbank Zeeland-West-Brabant 6
Op belanghebbendes beroep daartegen heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant bij uitspraken van 26 april 2016 de beroepen ongegrond verklaard. Voor wat betreft de boekjaren 2003/2004 t/m 2007/2008 heeft de Rechtbank op belanghebbendes stelling dat hij vergelijk-baar is met een Nederlandse fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb als volgt over-wogen (de Rechtbank gaat er vanuit dat onder fbi’s ook vallen fondsen voor gemene rekening):
“4.3.1. Belanghebbende heeft in beroep aangevoerd dat hij vergelijkbaar is met een Nederlands beleggingsfonds met de status van een fiscale beleggingsinstelling. Tussen partijen is niet in geschil dat een in Nederland gevestigde fiscale beleggingsinstelling recht zou hebben op de onderhavige verzochte teruggaven.
Als fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 [Wet Vpb] kunnen - indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan - worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid en fondsen voor gemene rekening (dan wel naar bepaald buitenlands recht opgerichte of aangegane lichamen die naar aard en inrichting vergelijkbaar zijn met deze lichamen).
Belanghebbende – op wie de stelplicht en bewijslast rust – heeft in het beroepschrift niet aangevoerd met welke van de hiervoor genoemde lichamen hij zich vergelijkbaar acht. Uit de gedingstukken valt op te maken dat hij zich, vóór de beroepsfase op het standpunt heeft gesteld dat hij vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening. De rechtbank gaat – in navolging van de inspecteur – ervan uit dat hij zich ook in beroep op dat standpunt stelt.”
De belanghebbende is volgens de Rechtbank niet vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening (art. 2 Wet Vpb), nu niet aannemelijk is dat zijn units verhandelbaar zijn zoals bedoeld in art. 2(2) Wet Vpb, gegeven dat (i) hij uitsluitend certificaten op naam heeft uitgegeven, (ii) uit het prospectus en de trustakte niet blijkt dat de units vrij verhandelbaar zijn, (iii) het prospectus vermeldt dat een unithouder zijn units moet aanbieden aan belanghebbendes manager [A] Ltd die onderdeel is van de belanghebbende en dat de manager aankoop kan weigeren als hij daartoe noodzaak ziet, en (iv) overgang bij vererving niet kan worden aangemerkt als verhandelen, ook niet als daarvoor niet de toestemming van alle overige participanten nodig is. Volgens de Rechtbank heeft de belanghebbende evenmin aannemelijk gemaakt dat hij vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd belastingsubject dat naar intern recht aanspraak zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.
Voor de boekjaren 2010 t/m 2013 heeft de Rechtbank de belanghebbende vergeleken met een fonds voor gemene rekening:
“4.2.3. Belanghebbende – op wie de stelplicht en bewijslast rust – heeft in het beroepschrift niet aangevoerd met welke van de hiervoor genoemde lichamen hij zich vergelijkbaar acht. Tussen partijen is niet in geschil, en de rechtbank acht dit juist, dat belanghebbende geen rechtspersoonlijkheid heeft volgens Schots recht. De rechtbank gaat er daarom veronderstellenderwijs van uit dat belanghebbende zich vergelijkbaar acht met een fonds voor gemene rekening.”
Ook over de boekjaren 2010 t/m 2013 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de belanghebbende geen recht op teruggaaf heeft. De Rechtbank achtte hem niet vergelijkbaar met een in Nederland gevestigd fonds voor gemene rekening, noch met een ander in Nederland gevestigd belastingsubject dat naar intern recht aanspraak op teruggaaf zou hebben, omdat de belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat zijn units vrij verhandelbaar zijn:
“4.5.3. Belanghebbende heeft zowel in de fase van de behandeling van het verzoek als in de bezwaarfase desgevraagd geen inlichtingen verstrekt over onder meer – kort gezegd – de vraag of hij (non-)transparant is. Ook in het beroepschrift heeft belanghebbende geen stellingen betrokken wat betreft de (vrije) verhandelbaarheid van de units. Wel heeft belanghebbende –zonder toelichting - de (…) vermelde trustakte bij zijn beroepschrift gevoegd. Voor zover belanghebbende heeft bedoeld daarmee te stellen dat uit die trustakte blijkt dat de units (vrij) verhandelbaar zijn, volgt de rechtbank belanghebbende daarin niet. Dat staat niet in de trustakte.”
Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7
In hoger beroep voor het Hof Den Bosch stelde de belanghebbende primair dat hij een niet-transparant doelvermogen is zoals bedoeld in (thans) art. 3(1)(c) Wet Vpb (buitenlandse belastingplicht). Een dergelijk doelvermogen wordt in art. 2 Wet Vpb niet als binnenlands belastingplichtig aangemerkt, waaruit volgt dat de belanghebbende niet belastingplichtig zou zijn als hij in Nederland zou zijn gevestigd. De belanghebbende acht weigering van teruggaaf daarom in strijd met de verkeersvrijheden van het VwEU8, met name de vrijheid van kapitaalverkeer. Het Hof heeft overwogen dat voor de beoordeling daarvan:
“(…) van belang [is] of belanghebbende objectief vergelijkbaar is met een in Nederland gevestigd lichaam dat onder het bereik van artikel 10, lid 1, van de Wet DB valt (vgl. HR 15 november 2013, nr. 12/01866, ECLI:NL:HR:2013:1128, BNB 2014/20). Er moet daarom beoordeeld worden of belanghebbende, in het geval zij in Nederland zou zijn gevestigd, recht zou hebben op teruggaaf van dividendbelasting.”
Het Hof gaat ervan uit dat beroep op art. 10(1) Wet DB alleen gedaan kan worden door ‘een zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden’, dus een naar Nederlandse maatstaven fiscaalrechtelijk niet-transparant lichaam. De Inspecteur heeft voor het Hof gesteld dat de belanghebbende naar Nederlandse maatstaven fiscaal transparant is en dat hij daarom ook als hij in Nederland zou zijn gevestigd niet in aanmerking zou kunnen komen voor teruggaaf van dividendbelasting ex art. 10 Wet DB. Nu de belanghebbende geen rechtspersoonlijkheid heeft, heeft het Hof beslissend geacht of zijn participatiebewijzen vrij overdraagbaar zijn. Het Hof heeft die vrije verhandelbaarheid niet aannemelijk geacht, zodat de belanghebbende volgens het Hof naar Nederlandse maatstaven fiscaal niet-transparant is en daarmee geen ‘zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden’ dat toegang heeft tot art. 10 Wet DB. Gelet daarop faalt zijn beroep op art. 10(1) Wet DB volgens het Hof.
Op belanghebbendes standpunt dat hij aangemerkt moet worden als doelvermogen heeft het Hof als volgt overwogen:
“4.8.1. Aan dat betoog ligt de opvatting ten grondslag dat de kring van rechtssubjecten die als buitenlands belastingplichtigen aan de heffing van vennootschapsbelasting kunnen worden onderworpen, wegens het begrip “doelvermogen”, ruimer is dan de kring van binnenlands belastingplichtige rechtssubjecten. Het Hof overweegt dienaangaande dat met de term “doelvermogen” is beoogd om “(...) een sluitpost aan te brengen om gevallen waarin een door buitenlands recht beheerst, afzonderlijk vermogen optreedt dat naar Nederlandse rechtsbegrippen niet kan worden opgevat als vormende, onderscheidenlijk toebehorende aan, een rechtspersoon dan wel een commanditaire vennootschap op aandelen of een vereniging zonder rechtspersoonlijkheid, fiscaal op dezelfde wijze te kunnen behandelen als ten aanzien van de evengenoemde lichamen geschiedt” (Kamerstukken II, vergaderjaar 1959-1960, 6000, nr. 3, blz. 17, rk). Redenerend vanuit deze toelichting, kan niet worden uitgesloten dat een afzonderlijk vermogen weliswaar als doelvermogen in de in die toelichting bedoelde zin wordt aangemerkt, hoewel datzelfde vermogen, als zodanig, niet onder de kring van binnenlands belastingplichtige subjecten kan worden geschaard. Het Hof zal veronderstellenderwijs ervan uitgaan dat belanghebbende als doelvermogen in de onderhavige zin moet worden gekwalificeerd.
Het Hof stelt voorop dat belanghebbende geen Nederlands inkomen geniet zoals bedoeld in artikel 3, lid 1, in verbinding met hoofdstuk III, van de Wet Vpb. Aangezien het genieten van Nederlands inkomen een conditio sine qua non is voor de buitenlandse belastingplicht van (onder andere) doelvermogens (zie artikel 3, lid 1, van de Wet Vpb), is belanghebbende, bij gebreke van dat inkomen, niet buitenlands belastingplichtig. Zoals uit het hiervóór onder 4.7 overwogene volgt [PJW: dat de belanghebbende geen ‘zelfstandig subject voor Nederlandse fiscale doeleinden’ is], zou belanghebbende, indien zij in Nederland zou zijn gevestigd, evenmin als zodanig aan de heffing van vennootschapsbelasting worden onderworpen. Van enig verschil in behandeling in de context van de heffing van vennootschapsbelasting is derhalve geen sprake. Net zo min als dat belanghebbende als buiten Nederland gevestigd subject aanspraak kan maken op teruggaaf van dividendbelasting, zou belanghebbende bij vestiging in Nederland daarop aanspraak kunnen maken.
Ten overvloede overweegt het Hof dat men zich op unierechtelijke gronden kan afvragen of het begrip “doelvermogen” wel aldus kan worden uitgelegd dat een afzonderlijk vermogen, dat niet aan een lichaam in de zojuist bedoelde zin kan worden toegerekend, dat in binnenlandse verhoudingen niet als zelfstandig lichaam aan de vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen, wél aan die heffing zou zijn onderworpen indien het zou gaan om een buiten Nederland gesitueerd vermogen. Een dergelijke wetsuitleg zou immers op gespannen voet staan met de fundamentele vrijheden uit het VWEU. Zij zou namelijk ertoe kunnen leiden dat Nederlands inkomen in de heffing van vennootschapsbelasting van het doelvermogen wordt betrokken dat in binnenlandse verhoudingen niet aan die heffing zou worden onderworpen, althans niet op het niveau van het desbetreffende vermogen. Gelet daarop kan men zich afvragen of de in 4.8.1 bedoelde sluitpostfunctie niet aldus moet worden opgevat dat met de term “doelvermogen” (slechts) rechtssubjecten onder de reikwijdte van de buitenlandse belastingplicht voor de vennootschapsbelasting worden gebracht die vergelijkbaar zijn met in Nederland gevestigde, binnenlands belastingplichtige, lichamen, zoals in het bijzonder de open fondsen voor gemene rekening. Deze vraag behoeft in het onderhavige geding echter geen beantwoording, aangezien de ene noch de andere interpretatie tot het door belanghebbende gewenste resultaat (een teruggaaf van dividendbelasting) kan leiden.”
Over belanghebbendes subsidiaire standpunt dat hij als open fonds voor gemene rekening moeten worden aangemerkt en dat hij vergelijkbaar is met, althans gelijk moet worden behandeld als een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb, overwoog het Hof:
“4.11. Onder verwijzing naar het (…) overwogene over de verhandelbaarheid van de participatiebewijzen en de fiscale kwalificatie van belanghebbende naar Nederlandse maatstaven, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk gemaakt dat zij vergelijkbaar is met een fonds voor gemene rekening in de zin van artikel 2 van de Wet Vpb. Reeds vanwege de omstandigheid dat belanghebbende voor fiscale doeleinden moet worden gekwalificeerd als een transparante entiteit, is belanghebbende niet vergelijkbaar met een fiscale beleggingsinstelling in de zin van artikel 28 van de Wet Vpb. De stellingen van belanghebbende inhoudende dat de eisen die ingevolge artikel 28 van de Wet Vpb aan een fiscale beleggingsinstelling worden gesteld in strijd zijn met het Unierecht behoeven daarom geen behandeling meer.
Voor het geval het Hof van oordeel is dat belanghebbende voor fiscale doeleinden als een transparante entiteit moet worden aangemerkt, heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het beginsel van effectieve rechtsbescherming met zich brengt dat de verzoeken om teruggaaf van dividendbelasting aangemerkt dienen te worden als verzoeken gedaan door de achterliggende participanten in belanghebbende. De besluiten van de Inspecteur jegens belanghebbende dienen dan te worden aangemerkt als besluiten jegens de participanten.
Ook in het geval het Hof er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de verzoeken om teruggaaf (mede) namens de achterliggende participanten zijn gedaan, dienen deze verzoeken te worden afgewezen. Gelet op de onduidelijkheid over de identiteit van de achterliggende participanten kan niet worden vastgesteld of de participanten objectief vergelijkbaar zijn met in Nederland woonachtige personen of in Nederland gevestigde entiteiten die recht hebben op teruggaaf van dividendbelasting. Belanghebbende heeft het Hof in zijn stuk van 18 augustus 2017 verzocht om in de gelegenheid te worden gesteld om de belemmering van het vrije kapitaalverkeer op het niveau van de achterliggende participanten aannemelijk te maken.”
Volgens het Hof verzette de goede procesorde zich ertegen dat de belanghebbende alsnog in de gelegenheid zou worden gesteld om deze zeer late stelling te onderbouwen.
Het Hof heeft het hogere beroep ongegrond verklaard.
3 Het geding in cassatie
De belanghebbende heeft tijdig en regelmatig beroep in cassatie ingesteld. De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend. De partijen hebben elkaar van re- en dupliek gediend.
De belanghebbende stelt drie middelen van cassatie voor, die ik als volgt samenvat:
(i) Schending van met name art. (thans) 2(3) Wet Vpb en art. 8:77 Algemene wet bestuursrecht (Awb) doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd belanghebbendes participatiebewijzen als niet vrij verhandelbaar heeft aangemerkt (waardoor hij niet vergelijkbaar is met een open fonds voor gemene rekening);
(ii) Schending van het recht en art. 8:77 Awb in het bijzonder doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd uitsluitend de overdraagbaarheid van belanghebbendes participatiebewijzen beslissend heeft geacht voor de vraag of hij naar Nederlandse fiscale maatstaven fiscaal transparant is;
(iii) Schending van met name art. 56 EG9 en/of art. 63 VwEU en/of art. 8:77 Awb doordat het Hof ten onrechte of onvoldoende gemotiveerd heeft overwogen dat de EU-verkeersvrijheden niet tot teruggaaf van dividendbelasting kunnen leiden.
Ad (i) stelt de belanghebbende dat het Hof art. 2(3) Wet Vpb verkeerd heeft uitgelegd door feitelijk vast te stellen dat de verhandelbaarheid van zijn units niet volledig vrij is en dat hij om die reden fiscaal transparant is. Gelet op het criterium in art. 2(3) Wet Vpb had het Hof volgens de belanghebbende moeten onderzoeken of uit de overlegde stukken blijkt dat alle participanten toestemming moe(s)ten geven voor de vervreemding van de units. Dat heeft het Hof ten onrechte nagelaten. Uit het feit dat de door het Hof aangehaalde stukken niets zeggen over verhandelbaarheid heeft het Hof ten onrechte de conclusie getrokken dat de units niet vrij verhandelbaar zouden zijn. Het Hof heeft ten onrechte de mogelijkheid tot inkoop door de belanghebbende uitgelegd als beperking van overdraagbaarheid tot uitsluitend overdraagbaar-heid aan het fonds. De inkoopmogelijkheid achten de belanghebbende alleen relevant als voor unitoverdracht wél de toestemming van alle participanten vereist zou zijn, hetgeen het Hof niet heeft onderzocht. Uit het feit dat voor overdracht aan een derde de medewerking van de fondsbeheerder is vereist, kan volgens de belanghebbende niet het gevolg worden getrokken dat de unithouders hun units alleen aan de belanghebbende zelf kunnen vervreemden.
Ad (ii) stelt de belanghebbende dat voor fiscale (niet-)transparantie van een doelvermogen niet alleen de verhandelbaarheid van zijn units relevant is, maar ook andere omstandigheden, zoals wie civielrechtelijk eigenaar is van zijn vermogensbestanddelen, of de aansprakelijkheid van zijn participanten al dan niet beperkt is en of zijn participanten al dan niet pas na voorafgaand uitdelingsbesluit tot zijn inkomsten zijn gerechtigd. De belanghebbende baseert dit standpunt op jurisprudentie10 en literatuur.11 Hij merkt op dat het Hof zelf heeft vastgesteld (r.o. 4.4) dat voor fiscale (niet-)transparantie ‘onder meer’ van belang is of de units vrij overdraagbaar zijn, aldus zelf erkennende dat vrije overdraagbaarheid slechts één van de criteria is voor de beoordeling van fiscale (non)transparantie. Het Hof heeft verzuimd de andere relevante criteria te benoemen en daaraan te toetsen.
Ad (iii) stelt de belanghebbende primair dat het Hof er ten onrechte aan voorbij is gegaan dat hij naar Brits recht een fiscaal zelfstandige entiteit is. Het vrije kapitaalverkeer ex art. 56 EG en art. 63 VwEU en de HvJ-arresten Centros12 en Inspire Art13 brengen volgens hem mee dat die Britse fiscale kwalificatie ook voor Nederlandse fiscale doeleinden moet worden gevolgd en dat hij dus als fiscaal zelfstandige entiteit moet worden aangemerkt, anders zou het recht op vrij verkeer zijn nuttig effect worden ontnomen. Kwalificatieconflicten zoals het litigieuze komen immers veelvuldig voor en de werking van de vrij-verkeerbepalingen zou ervan afhankelijk worden of de betrokken lidstaten toevallig al dan niet tot eenzelfde fiscale kwalificatie komen. Subsidiair stelt de belanghebbende dat uit de vrij-verkeerbepalingen volgt dat een trust in het EU-recht als zelfstandig subject geldt en dat deze EU-rechtelijke zelfstandigheidserkenning de Nederlandse niet-erkenning opzij zet. Hij leidt dit af uit het HvJ-arrest in de zaak Trustees of the P Panayi Accumulation & Maintenance Settlements (Panayi)14. Uit dit arrest volgt volgens hem dat een trust die naar nationaal recht rechten en plichten heeft die hem in staat stellen als zodanig aan het rechtsverkeer deel te nemen en die daadwerkelijk een economische activiteit uitoefent, voor de toepassing van de vrijheid van vestiging als zelfstandig subject geldt. De belanghebbende ziet geen aanleiding om daar voor de toepassing van het in casu toepasselijke vrije kapitaalverkeer anders over te denken.
Ik begrijp de cassatiemiddelen aldus dat de belanghebbende in de kern stelt dat hij ex art. 10 Wet DB recht heeft op teruggaaf van dividendbelasting omdat hij, ware hij binnenslands gevestigd, niet belastingplichtig zou zijn voor de vennootschapsbelasting, hoewel hij wel dividendbelastingplichtig (opbrengstgerechtigd) is voor de Nederlandse dividendbelasting omdat hij naar Nederlandse maatstaven fiscaal niet transparant is wegens zijn vergelijkbaarheid met een (open) fonds voor gemene rekening of een doelvermogen, of omdat het Unierecht eist dat zijn bestaan als fiscaal zelfstandig rechtssubject naar Brits recht ook wordt erkend door de andere EU-lidstaten.
Bij verweer acht de Staatssecretaris, gezien de tekst van art. 2(2) (thans 2(3)) Wet Vpb onjuist belanghebbendes standpunt dat als voor de vervreemding van zijn units niet de toestemming van alle unithouders is vereist, hij reeds daardoor fiscaal zelfstandig zou zijn. Volgens de Staatssecretaris ligt in ‘s Hofs feitelijke oordeel dat de units niet vrij verhandelbaar zijn besloten dat ze uitsluitend aan het fonds kunnen worden vervreemd. Daarvoor is weliswaar niet de toestemming van alle participanten vereist, maar ook vervreemdbaarheid alleen aan het fonds zelf staat in de weg aan erkenning van fiscale zelfstandigheid. Mochten de units volgens u wel vrij verhandelbaar zijn, dan laat dit volgens de Staatssecretaris onverlet dat voor kwalificatie als niet-transparant fonds voor gemene rekening ook vereist is dat voor gemene rekening, dus collectief wordt belegd, hetgeen volgens de Staatssecretaris niet het geval is in de jaren van geschil indien en voor zover belanghebbende toen maar één deelgerechtigde had.
Middel (ii) berust volgens de Staatssecretaris op onjuiste lezing van ‘s Hofs uitspraak. Het Hof heeft slechts verondersteld dat de belanghebbende een doelvermogen is, maar dat neemt niet weg de juistheid van ’s Hofs oordeel dat de belanghebbende, ware hij in Nederland gevestigd, niet aan de heffing van vennootschapsbelasting zou zijn onderworpen.
Ad middel (iii) merkt de Staatssecretaris op dat uit het arrest van uw strafkamer van 8 juli 199815 al volgt dat de vraag of de belanghebbende al dan niet fiscaal transparant is, beoordeeld wordt naar in het Nederlandse belastingrecht ontwikkelde maatstaven en niet naar Britse maatstaven. De vraag is slechts of de belanghebbende, uitgaande van haar Britse civielrechtelijke kenmerken, bij vestiging in Nederland een fiscaal zelfstandig subject zou zijn. Dat is volgens de Staatssecretaris niet het geval omdat de belanghebbende op basis van zijn Britse kenmerken niet aangemerkt kan worden als fonds voor gemene rekening ex art. 2(2) Wet Vpb. Belanghebbendes standpunt dat hij in Nederland als fiscaal zelfstandig subject moet worden aangemerkt hoewel een vergelijkbare binnenlandse entiteit niet zelfstandig aan belasting is onderworpen (maar alleen de participanten in die entiteit), zou volgens de Staatssecretaris tot EU-rechtelijk verboden discriminatie leiden. Hij acht de HvJ-arresten Centros en Inspire Art niet relevant omdat het in die zaken, anders dan in belanghebbendes geval, ging om de vrijheid van vestiging en de toelaatbaarheid van oprichting van een filiaal door een in een andere lidstaat gevestigde onderneming. Uit de zaak Columbus Container Services16 leidt de Staatssecretaris af dat het EU-recht een lidstaat niet bindt aan de fiscale behandeling van een lichaam in een andere lidstaat, naar wiens recht dat lichaam is opgericht.
Bij repliek handhaaft de belanghebbende zijn stellingen dat (i) zijn units vrij verhandelbaar zijn en dat zijn vermogen voor gemene rekening wordt belegd, ook in jaren waarin mogelijk tijdelijk sprake was van slechts één participant, nu hij in alle jaren erkend was als icbe en (dus) in alle jaren diende voor collectieve belegging, (ii) hij als fiscaal niet-transparante entiteit moet worden aangemerkt en het Hof op dit punt een verkeerde maatstaf heeft aangelegd, en (iii) het EU-recht hem als zelfstandig rechtssubject aanmerkt. Ad (ii) stelt hij als buitenlands niet-transparant doelvermogen subjectief (buitenlands) belastingplichtig te zijn voor de vennootschapsbelasting, maar bij gebrek aan Nederlands inkomen niet objectief belastingplichtig. Dat geen objectieve belastingplicht bestaat, laat zijn subjectieve belastingplicht volgens hem onverlet en dus ook zijn classificatie als non-transparante entiteit. Ad (iii) stelt de belanghebbende dat Columbus Container Services gaat over een outbound situatie en over een kwalificatieconflict (over het belastingobject) terwijl belanghebbendes zaak gaat over een inbound geval en over een classificatieconflict over het belastingsubject. Volgens de belanghebbende moet Nederland na de inwerkingtreding17 van het 2008-belasting-verdrag met het VK, met name art. 22(3) van dat verdrag de Britse fiscale classificatie van de belanghebbende als niet-transparant volgen. Ook uit de lopende staatssteunzaak McDonald’s18 en uit de zaak Van der Weegen19 volgt volgens de belanghebbende dat Nederland de (fiscale) kwalificatie van de oorsprongstaat moet volgen.
Bij dupliek meent de Staatssecretaris dat een staatssteunonderzoek naar rulings geen licht werpt op belanghebbendes vrij-verkeerberoep en dat de Commissie haar onderzoek in de staatssteunzaak McDonald’s heeft gestaakt en geen bewijs voor verboden staatssteun heeft aangetroffen. Belanghebbendes zaak is volgens de Staatssecretaris (ook) niet vergelijkbaar met de zaak Van der Weegen omdat geen sprak is van nationaalrechtelijke voorwaarden voor teruggave waaraan een niet-ingezeten opbrengstgerechtigde nauwelijks of niet kan voldoen.
Hoewel de belanghebbende bij de Rechtbank en (subsidiair) bij het Hof heeft gesteld dat hij (ook) vergelijkbaar is met een fiscale beleggingsinstelling ex art. 28 Wet Vpb (zie r.o. 4.9 Hof en r.o. 4.2.1/4.3.1 Rechtbank), neemt hij die stelling in cassatie niet meer in, wellicht in verband met de prejudiciële vragen van de rechtbank Zeeland-West-Brabant in twee zaken die bij u bekend zijn onder de rolnummers 16/03954 (Köln-Aktienfonds Deka) en 16/03955 (X Fund). Ik heb in die zaken op 9 november 2016 geconcludeerd20 dat, kort gezegd, een niet-ingezeten fonds niet vergelijkbaar is met een fbi omdat hij niet inhoudings- en afdrachtplichtig is voor de Nederlandse dividendbelasting. U heeft op 3 maart 2017 in beide zaken prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld.21 Dat Hof heeft u bij brief van 22 juni 2018 gevraagd of u uw vragen handhaaft na ‘s Hofs arrest in de Deense zaak Fidelity Funds,22 dat inhoudt dat niet-ingezeten beleggingsfondsen aanspraak hebben op dezelfde restitutie als ingezeten fondsen mits zij net als die ingezeten fondsen – maar dan vrijwillig – bij dooruitdeling dividendbelasting inhouden en afdragen aan de bronstaat van het dividend. Ik heb naar aanleiding daarvan op 27 september 2018 aanvullend geconcludeerd23 dat uw vragen aan het HvJ EU kunnen worden ingetrokken omdat duidelijk is dat voorwaarde voor teruggaaf of verrekening van Nederlandse dividendbelasting ten gunste van niet-ingezeten niet-inhoudingsplichtige fondsen is dat zij (vrijwillig) voldoen aan dezelfde eisen als Nederlandse fbi’s, met name aan de dooruitdelingseis en de inhoudings- en afdrachtplicht jegens de Nederlandse fiscus. De belanghebbende voldoet denkelijk niet aan die vereisten. De zaken zijn thans bij u in studie.