Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358, 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334

Dit is een tweede cassatieronde na uw eerdere arrest HR BNB 2017/162¹ in deze zaken over grootschalige exploitatie van het Bosalgat door een buitenlandse bank. De resterende geschillen zijn zeer aanzienlijk beperkt ten opzichte van de eerste ronde en het aantal belanghebbenden is geslonken van tien tot vijf. In deze tweede ronde is enkel nog in geschil de tegenbewijsregeling van art. 10a(3)(a) Wet Vpb (regeling tegen winstdrainage door renteaftrek), en alleen voor het jaar 2008. Het gaat nog om de vraag hoe te beoordelen of een verdachte interne schuld ‘in feite’ is aangegaan bij een externe financier en daardoor geacht moet worden overwegend zakelijke doelen te dienen.

[B] A.G. is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [C] . [C] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

[D] Ltd ( [D] ) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [D] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [D] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

Het concern is in Nederland actief via - onder meer – [E] B.V. (...), een kleindochtervennootschap van [B] .

Belanghebbenden hebben in hun aangiften voor de vennootschapsbelasting voor de desbetreffende jaren de aan [C] verschuldigde rente, voor zover nodig met een beroep op (...) C-168/01 (...) ((...) het Bosal-arrest) (...), als aftrekbare lasten in aanmerkingen genomen (...).”

In die eerste ronde heeft de Inspecteur voor het Hof Amsterdam subsidiair betoogd dat de door de belanghebbenden in 2008 aan [C] verschuldigde rente niet in aftrek kon komen op grond van het toen geldende art. 10a Wet Vpb.² Het Hof Amsterdam heeft zich om proces-economische redenen over dat standpunt niet inhoudelijk uitgelaten omdat het niet tot een voor de Inspecteur gunstiger resultaat kon leiden, nu renteaftrek al strandde op fraus legis.³

De zaken van de belanghebbenden zijn vervolgens behandeld door het gerechtshof Den Haag (het verwijzingshof). De partijen hebben overeenstemming bereikt (zie r.o. 5.1.2) over het bedrag van de door hen aan [C] verschuldigde rente waarvan aftrek wordt verhinderd door de toepassing van fraus legis. Daardoor was enkel nog in geschil of de aftrek van het rentedeel dat niet door fraus legis wordt getroffen (de ‘excesrente’), wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb, met name of (on)voldoende ‘parallellie’ bestond tussen leningen van derden aan [C] en leningen van [C] aan de belanghebbenden om de laatsten geslaagd te achten in het door art. 10a Wet Vpb verlangde tegenbewijs.

Naar het oordeel van het verwijzingshof hebben de belanghebbenden tegenover de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat voldoende parallellie bestond tussen hun schulden aan [C] en de uiteindelijk externe financiering van [C] . Het verwijzingshof heeft onder meer overwogen dat de belanghebbenden, gelet op de aanzienlijke verschillen in kenmerken tussen de interne leningen en de externe financiering, niet inzichtelijk hebben gemaakt dat de eigenschappen van de beide schuldverhoudingen voldoende vergelijkbaar zijn.

De belanghebbenden hebben tegen dat oordeel opnieuw cassatieberoep ingesteld. Zij stellen allen één middel voor. Zij achten art. 10a(3)(a) Wet Vpb of art. 8:77(1)(b) Awb geschonden door het huns inziens onjuiste of onvoldoende gemotiveerde oordeel dat de renteaftrek die niet door fraus legis wordt getroffen, wordt beperkt door art. 10a Wet Vpb.

De belanghebbenden achten ‘s Hofs opvatting over de mate van vereiste parallellie tussen interne en externe lening te streng. De door hem gebruikt criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen) zijn volgens de belanghebbenden slechts een hulpmiddel om te beoordelen waar het werkelijk om gaat, nl. of de rechtens jegens een verbonden lichaam aangegane schuld in feite is aangegaan jegens een derde. De belanghebbenden beroepen zich op HR BNB 2017/156 (Zustervennootschapsarrest) over een zustervennootschap van de belanghebbenden, waarin dezelfde parallellievraag aan de orde was en de relevante feiten identiek waren. Het enige verschil was dat de inspecteur in die zaak niet had weersproken de verklaring van een trader van de bank waartoe de belanghebbenden behoren, die erop neerkwam dat de interne lening aan de belanghebbende in die zaak in de boekhouding steeds herleid konden worden tot (vooraf) extern ingeleende gelden. In de nu te beslissen zaken betwist de Inspecteur die verklaring wél, maar dat doet volgens de belanghebbenden niet ter zake omdat vast staat dat de gelden uiteindelijk van derden afkomstig zijn en dat is volgens hen voldoende tegenbewijs.

Volgens de Staatssecretaris blijkt uit het enkele feit dat u de zaken heeft verwezen voor feitelijk onderzoek naar de schuldparallellie dat u een strengere parallellie eist dan de parallellie die reeds vóór verwijzing vaststond en die de belanghebbenden voldoende achten. U heeft het verwijzingshof opgedragen in ieder geval looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, en omvang en tijdstip van aangaan van de leningen te onderzoeken en dat heef dat Hof dan ook terecht gedaan. Nu de belanghebbenden niets hebben aangedragen over deze wezenlijke aspecten, acht de Staatssecretaris ’s Hofs bewijsoordeel niet onbegrijpelijk, gegeven de geconstateerde verschillen in tijdstip van aangaan, looptijd, etc.

De Staatssecretaris stelt – kennelijk voorwaardelijk - incidenteel een cassatiemiddel voor dat erop neerkomt dat de belanghebbenden moeten bewijzen dat de geboekte leningen aansluiten bij de daadwerkelijke geldstromen en dat het verwijzingshof, voor zover hij van een andere rechtsopvatting is uitgegaan, het recht heeft geschonden .

De cassatieberoepen stellen u voor de vraag of voor het tegenbewijs ex art. 10a(3)(a) Wet Vpb voldoende is dat aannemelijk wordt dat de interne leningen uiteindelijk gedekt worden door extern geleend geld (standpunt belanghebbenden; hierna te noemen: boekhoudkundige-dekkingsparallellie), of aannemelijk moet worden dat de gelieerde financier een doorgeefluik is van een externe lening aan de interne debiteur, dus dat een nauw verband bestaat tussen de interne en externe lening, zich uitende in min of meer samenvallende hoofdsommen, looptijden en voorwaarden (standpunt fiscus; hierna te noemen: back to back of doorgeefluikparallellie), of iets genuanceerds er tussenin.

Ik heb moeite uw verwijzingsarrest en het Zustervennootschaparrest met elkaar te verenigen. In het Zustervennootschaparrest was de onvoldoende weersproken verklaring van een trader van de belanghebbenden voldoende als bewijs voor de vereiste parallellie. Die verklaring hield niet meer in dan dat de interne leningen uiteindelijk steeds werden gedekt door extern ingeleende gelden. Het Zustervennootschapsarrest impliceert daardoor dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie voldoende is als tegenbewijs. Ook in de nu te beoordelen vijf identieke zaken staat processueel vast dat uiteindelijk extern is ingeleend, waarbij niet ter zake doet dat de(zelfde) verklaring van de(zelfde) trader nu wél weersproken wordt, want u heeft in uw verwijzingsarrest zelf vastgesteld dat de interne leningen stammen uit externe leningen (zie r.o. 2.11 in het citaat hierboven: ‘.... daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken ...’). Toch heeft u deze zaken verwezen om door de feitenrechter te doen onderzoeken of de schuldparallellie voldoende is. Dat impliceert dus dat méér vereist is dan de ook in casu vast staande boekhoudkundige-dekkingsparallellie die in het Zuster-vennootschapsarrest voldoende was.

De makkelijke uitweg is gebruik van cassatietechniek: zolang de feitenrechter er maar blijk van geeft de door u in navolging van de wetsgeschiedenis genoemde criteria (looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan) in zijn beoordeling te hebben betrokken, is elk feitelijk oordeel akkoord behalve als het onbegrijpelijk is.

Gegeven de onontkoombare implicatie van uw verwijzingsarrest dat boekhoudkundige-dekkingsparallellie niet voldoende is, lijkt het mij echter mede vanuit rechtszekerheidsoogpunt en proceseconomie opportuun dat u aangeeft welke die méér-eisen boven boekhoudkundige dekking zijn. Uit de parlementaire geschiedenis leid ik af - en het Zustervennootschapsarrest impliceert - dat doorgeefluikparallellie niet vereist is. Dat betekent dat de vereiste parallellie ergens tussen boekhoudkundige-dekking en back to back in ligt. Nu het om (tegen)bewijs van zakelijke financieringsoverwegingen gaat, moet de belastingplichtige mijns inziens aannemelijk maken dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek haar activiteiten te (her)financieren. Anders gezegd: de belastingplichtige moet aannemelijk maken dat zij een reële financieringsbehoefte heeft en dat haar interne financier met dat financierings-doel extern geld heeft aangetrokken. Nog anders gezegd: de mate van parallellie moet zodanig zijn dat de in 4.3 genoemde wetswijziging van 2018 (afschaffing safe haven bij feitelijke derdenfinanciering) overbodig is. Als de financieringsbehoefte van de belastingplichtige reëel is, gaat het immers per definitie om een zakelijk project dat gefinancierd moet worden.

Het verwijzingshof heeft mijns inziens dus terecht nauwkeuriger schuldparallellie geëist dan boekhoudkundige-dekkingsparallellie. Hij is mijns inziens niet te streng geweest, want hij heeft geen doorgeefluikparallellie geëist. Hij heeft de door de wetgever en door u genoemde criteria nagelopen en te weinig overeenkomsten gevonden. Uit zijn oordeel volgt mijns inziens dat hij is uitgegaan van de in 1.14 genoemde maatstaf. Het in zijn uitspraak besloten liggende oordeel dat de belanghebbenden niet aannemelijk hebben gemaakt dat en welke lening(en) extern is/zijn aangetrokken om specifiek hen te (her)financieren, is mijns inziens ook niet onbegrijpelijk. Ik meen daarom dat de principale cassatieberoepen niet tot cassatie leiden.

De kennelijk voorwaardelijk ingestelde cassatiemiddelen komen dan niet aan snee.

Ik geef u in overweging de principale cassatieberoepen ongegrond te verklaren en de incidentele cassatieberoepen buiten behandeling te laten.