Parket bij de Hoge Raad, 06-12-2018, ECLI:NL:PHR:2018:1358, 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334

Het verwijzingshof heeft de vijf zaken gezamenlijk op één zitting behandeld maar in afzonderlijke uitspraken gedaan. De volgende feitenvaststelling is in alle uitspraken (op de in r.o. 3.5 genoemde datum na) dezelfde:

“3.1. De moedervennootschap van de [A] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in [Q] (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [B] A.G. een centrale rol.

Het verwijzingshof heeft in alle uitspraken de volgende schriftelijke verklaring van [G] (een trader van [A]) opgenomen:

“I am a UK based trader with [A] . In that capacity I was responsible for the loans given by [C] (" [C] ") to [X1] B.V., (…) and (…) [Hof: andere vennootschappen behorend tot de [A] groep] (jointly: the "Dutch Companies") in the period 2007-2008. I was responsible for the funding (through our treasury department) of those loans.

The funds [C] used to provide the loans to the Dutch Companies were raised from the investors outside the [A] group, originally in the form of relatively small short term loans (usually up to six months) from individual investors, later also in the form of larger amounts of publicity listed longer term bonds. The amounts raised on these loans and bonds were earmarked for the loans to the Dutch Companies from the start and administered, together with the loans to the Dutch Companies, in a separate trading book, coded ALM4, that was specifically created for that purpose. In that way the loans to the Dutch Companies could at all time be traced to (parts of) one or several external loans or bonds.

The funding history of each of the Dutch Companies was recorded in individual spreadsheets, which were periodically updated. Attached to this statement, by way of example, are spreadsheets relating to (…), and to [X1] B.V. and [X2] B.V (both prepared in August 2008).

(…).

The spreadsheets for the loans to [X1] B.V. and [X2] B.V. show that these loans were wholly funded with two series of notes, one, for a total amount of € 2,000,000,000, issued in April 2008 (of that € 2,000,000,000 part was used for these loans and part for other purposes), the other, for a total amount of € 2,000,000,000 issued in June 2008 and both maturing in April 2011. Prints of the Bloomberg screens of these two bonds are also attached to this statement."

De hogere beroepen in de eerste ronde: het Gerechtshof Amsterdam ⁶

In de eerste ronde is het Hof Amsterdam niet toegekomen aan het subsidiaire beroep van de Inspecteur op art. 10a Wet Vpb omdat fraus legis de renteaftrek al verhinderde:

“4.4.14. Voor het eerst in hoger beroep heeft de inspecteur zich voor wat betreft de belastingheffing in het jaar 2008 beroepen op toepassing van artikel 10a van de Wet VPB (…). Het Hof begrijpt dat dit standpunt niet alleen betrekking heeft op [HR BNB 2017/156] maar ook op de belastingaanslagen over 2008 van de overige belanghebbenden. Met betrekking tot deze laatstgenoemde vennootschappen laat het Hof uit overwegingen van proceseconomie de juistheid van dit standpunt in het midden, nu het niet tot een voor de inspecteur gunstiger resultaat kan leiden (ook niet wat betreft de boeten (…)).”

De eerste cassatieronde (HR BNB 2017/162⁷)

In de eerste ronde achtte ik de principale middelen van de belanghebbenden ongegrond,⁸ waardoor ook ik niet toekwam aan toepassing van art. 10a Wet Vpb in 2008. U achtte de cassatieberoepen van de belanghebbenden echter deels gegrond waardoor toch de toepassing van art. 10a Wet Vpb aan de orde kwam voor zover renteaftrek niet reeds werd verhinderd door fraus legis. Die door de partijen ‘excesrente’ genoemde rente is de rente die staat tegenover winsten van de belanghebbenden die niet als door hun moeders ‘aangekocht’ kunnen worden beschouwd, dus ‘nieuwe winst’. U overwoog als volgt (curs. PJW):

“3.2.3.6. Het onderhavige geval kenmerkt zich daardoor dat er bij [D] , een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, behoefte bestaat aan financiering, voor welke financiering [D] afhankelijk is van andere vennootschappen van het concern. [C] heeft bij derden, in de markt, gelden aangetrokken. [C] heeft de aldus aangetrokken gelden – in tegenstelling tot andere financieringen – niet rechtstreeks aan [D] verstrekt, maar heeft die gelden in de vorm van geldleningen aan belanghebbenden verstrekt. De geleende gelden zijn door belanghebbenden aangewend voor stortingen in onderscheidenlijk verwervingen van concernvennootschappen, zodanig dat op de voordelen uit hoofde van die vennootschappen de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. De aldus aangewende gelden zijn, kort nadat belanghebbenden voornoemde leningen bij [C] hebben opgenomen, uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [D] . Voor de geleiding via belanghebbenden is gekozen vanwege een doorslaggevend fiscaal motief, te weten het door belanghebbenden ten laste van hun winst kunnen brengen van de door hen aan [C] verschuldigde rente, en wel zodanig dat feitelijk geen vennootschapsbelasting zou kunnen worden geheven over de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. Belanghebbenden zijn met dit doel door het concern aangekocht.

3.2.3.7. Onder deze omstandigheden leidt het in aftrek toelaten van de rente die belanghebbenden aan [C] zijn verschuldigd tot strijd met doel en strekking van de Wet Vpb, voor zover deze rente wordt afgezet tegen de winsten die door belanghebbenden zijn behaald voordat zij tot het concern gingen behoren. De door belanghebbenden opgezette structuur leidt er namelijk telkens toe dat zij door het creëren van rentelasten hun winsten onbeperkt, althans tot aanzienlijke bedragen, en naar willekeur kunnen verminderen met die lasten, terwijl zonder deze structuur vennootschapsbelasting zou zijn geheven over de winsten die belanghebbenden hebben behaald voordat zij tot het concern gingen behoren.

3.2.3.8. (…).

3.2.3.9. Dit een en ander heeft tot gevolg dat de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente niet voor aftrek in aanmerking komt tot het bedrag van de hiervoor in 3.2.3.7 bedoelde bij ieder van hen aanwezige ‘gekochte’ winst. (…).

3.2.3.10. Voor zover door belanghebbenden rente is verschuldigd tot hogere bedragen dan hiervoor in 3.2.3.9 bedoeld, zijn op dit meerdere de normale regels van de fiscale winstbepaling van toepassing. Van dit meerdere kan immers niet worden gezegd dat het Bosal-gat wordt gebruikt ter verijdeling van de heffing van vennootschapsbelasting bij belanghebbenden over winst die ten tijde van hun opneming in het concern reeds was behaald. In zoverre wordt een toelaatbaar gebruik gemaakt van het stelsel van de Wet Vpb, zoals dat na het Bosal-arrest moet worden opgevat.

3.2.3.11. Voorts brengt hetgeen hiervoor in 3.2.3.9 en 3.2.3.10 is overwogen mee dat indien door een belanghebbende fiscale verliezen worden geleden als gevolg van aftrek van de aan [C] verschuldigde rente in een jaar dat is gelegen ná het jaar waarin zij tot het concern ging behoren, die verliezen in zoverre in afwijking van de voor de verrekening van verliezen geldende bepalingen van de Wet Vpb, niet verrekend kunnen worden met de belastbare winst van dat jaar van overdracht, voor zover die kan worden aangemerkt als ‘gekochte’ winst als hiervoor in 3.2.3.9 bedoeld.

3.2.3.12. Voor zover in het jaar waarin de desbetreffende belastingplichtige tot het concern ging behoren, de aan [C] verschuldigde rente het bedrag van de ‘gekochte’ winst overtreft, heeft voorts het volgende te gelden. Het negatieve saldo van enerzijds het bedrag waarmee de verschuldigde rente die ‘gekochte’ winst overtreft en anderzijds het bedrag van het na het tijdstip van overgang naar het concern behaalde overige – positieve – resultaat, kan worden verrekend met belastbare winsten van de desbetreffende belanghebbende op de wijze waarop een verlies van dat jaar zou kunnen worden verrekend, doch uitsluitend met belastbare winsten van volgende jaren. Het saldo wordt door de inspecteur vastgesteld bij voor bezwaar vatbare beschikking met overeenkomstige toepassing van artikel 20b Wet Vpb als ware het een verlies.

3.2.3.13. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met doel en strekking van de Nederlandse belastingwet indien de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente in aftrek wordt gebracht op de winsten die belanghebbenden hebben behaald vóór het moment waarop zij tot het concern gingen behoren, is dat oordeel, in het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.9 is overwogen, juist. In zoverre faalt het derde onderdeel van het eerste middel.

3.2.3.14. (…).

3.2.3.15. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.2.3.6 tot en met 3.2.3.10 is overwogen, slaagt het derde onderdeel van het eerste middel, evenals het vierde middel, voor zover daarin wordt betoogd dat het Hof ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake is van strijd met doel en strekking van de Wet Vpb indien de rente in aftrek wordt gebracht op de winsten die belanghebbenden hebben behaald ná het moment waarop zij tot het concern gingen behoren. (…).

b. Artikel 10a Wet Vpb

3.2.3.16. Voor het hiervoor in 3.2.3.10 bedoelde deel van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente (het meerdere) is nog het volgende van belang. Voor het Hof heeft de Inspecteur subsidiair betoogd dat de aan [C] verschuldigde rente bij de winstberekening niet in aftrek kan worden gebracht op de grond dat (wat betreft de jaren 2005 tot en met 2007) daarmee in strijd zou worden gekomen met doel en strekking van het in die jaren geldende artikel 10a Wet Vpb, onderscheidenlijk (wat betreft 2008) wegens strijd met artikel 10a Wet Vpb.

Voor de jaren 2005 t/m 2007 heeft u het beroep van de Inspecteur op fraus legis ter zake van art. 10a Wet Vpb verworpen, maar voor zijn beroep voor 2008 op art. 10a Wet Vpb moesten feiten onderzocht worden. U heeft de gedingen verwezen naar het Hof Den Haag met de volgende opdracht:

“Verwijzing moet volgen voor een hernieuwde beoordeling van de vraag tot welke bedragen de aftrek van de door belanghebbenden aan [C] verschuldigde rente wordt verhinderd door toepassing van het leerstuk van fraus legis. Voor het jaar 2008 zal (tevens) het beroep van de Inspecteur op artikel 10a Wet Vpb moeten worden beoordeeld met inachtneming van het heden in de zaak met kenmerk 16/03669, ECLI:NL:HR:2017:640, gewezen arrest.”

In het door u in de verwijzingsopdracht genoemde arrest met kenmerk 16/03669 (HR BNB 2017/156⁹) overwoog u:

“2.4.4. Indien een schuld (…) binnen het bereik van artikel 10a, lid 1, van de Wet valt, komt de rente ter zake van die schuld bij het bepalen van de winst in beginsel niet in aftrek. (…).

2.4.5.1. Ingevolge artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet vindt het eerste lid geen toepassing indien de belastingplichtige aannemelijk maakt dat aan de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen.

2.4.5.2. Bij het onderzoek naar de beweegredenen voor het verrichten van de rechtshandeling en het daartoe aangaan van de schuld, is van belang dat in het systeem van de Wet besloten ligt dat een belastingplichtige keuzevrijheid heeft bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin hij deelneemt (vgl. HR 7 februari 2014, nr. 12/03540, ECLI:NL:HR:2014:224, BNB 2014/79, en HR 5 juni 2015, nr. 14/00343, ECLI:NL:HR:2015:2167, BNB 2015/165). Voor zover artikel 10a, lid 1, van de Wet, in samenhang gelezen met lid 3, letter a, van dat artikel, een inbreuk vormt op deze systematiek door het niet in aftrek toelaten van verschuldigde rente, moet deze regeling, mede gelet op de wetsgeschiedenis en de daarin gebruikte voorbeelden, beperkt worden uitgelegd.

2.4.5.3. Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat moet worden aangenomen dat de wetgever niet heeft beoogd de renteaftrekbeperking van het eerste lid van toepassing te laten zijn op rente ter zake van een schuld die feitelijk is aangegaan met een derde. Dit volgt in het bijzonder uit Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 20-21, en Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 8, blz. 27, zoals aangehaald in de uitspraak van het Hof onder 4.3.3.4 en in de conclusie van de Advocaat-Generaal, in de onderdelen 4.4 en 4.6 [PJW: zie onderdeel 4.5 en 4.6 van deze conclusie]. Indien de belastingplichtige de feiten stelt, en bij betwisting aannemelijk maakt, die de conclusie rechtvaardigen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam in feite is verschuldigd aan een derde, heeft die belastingplichtige voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, van de Wet. Dat geldt dan ten aanzien van zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling, zoals bedoeld in die bepaling. Evenals bij de toepassing van het eerste en het derde lid, letter b, van artikel 10a van de Wet moeten bij de beoordeling van de vraag of een dergelijk geval zich voordoet in ieder geval worden betrokken looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen (vgl. HR 8 juli 2016, nr. 15/00194, ECLI:NL:HR:2016:1350, BNB 2016/197, rechtsoverweging 2.7.3). Het gaat om beoordeling van deze omstandigheden in onderlinge samenhang (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 1995/96, 24 696, nr. 3, blz. 17-18, geciteerd in onderdeel 4.7 van de conclusie van de Advocaat-Generaal).

Het verwijzingshof heeft in alle vijf geschillen na verwijzing geoordeeld dat de door de belanghebbenden verschuldigde excesrente door de werking van art. 10a Wet Vpb niet in aftrek komt. Hij heeft overwogen dat volgens het in 2.6 geciteerde arrest HR BNB 2017/156: (i) bij de vraag naar de parallellie tussen de schulden van de belanghebbenden aan [C] (interne leningen) en de derdenschulden van [C] (externe leningen) in ieder geval beoordeeld moeten worden: looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding, omvang en tijdstip van aangaan van de leningen, in onderlinge samenhang en (ii) de stelplicht en - bij voldoende gemotiveerde betwisting door de inspecteur - de bewijslast op de belanghebbenden rust. Het verwijzingshof achtte de belanghebbenden, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet geslaagd in het leveren van het in art. 10a(3)(a) Wet Vpb vereiste tegenbewijs, met name niet van voldoende parallellie van interne en externe financiering:¹¹

“6.5. De Inspecteur weerspreekt in de eerste plaats dat de door [C] aan belanghebbende geleende gelden door [C] zijn aangetrokken in de vorm van vreemd vermogen. Naar het oordeel van het Hof staat gelet op de uitgangspunten in cassatie vast dat extern is ingeleend, zodat dit standpunt van de Inspecteur faalt. Ook voor zover de Inspecteur in dit verband heeft gesteld dat weliswaar externe leningen zijn aangetrokken om te voorzien in de financieringsbehoefte van [D] maar dat er geen causaal verband bestaat tussen die externe leningen en de interne lening aan belanghebbende, volgt het Hof hem daarin niet. Na verwijzing moet ervan uit worden gegaan dat wat betreft de tussengelegen stap in de financieringsstructuur (het doorlenen aan belanghebbende) sprake is van een causaal verband. Vaststaat dat belanghebbende een lening heeft opgenomen bij [C] en dat [C] daartoe bij derden, in de markt, gelden heeft aangetrokken (zie 3.6.1; zie bovendien r.o. 2.11 en 3.2.3.6 van het verwijzingsarrest). De Inspecteur heeft ter zitting van het Hof nog gesteld dat het voor een bank ongebruikelijk is om gelden in te lenen en vervolgens pas maanden later door te lenen. Dienaangaande geldt - gelet op het voorgaande: ten overvloede - dat belanghebbende deze stelling over wat gebruikelijk is bij banken heeft weersproken, zodat het is gebleven bij een niet nader onderbouwde (blote) stelling van de Inspecteur.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van voldoende parallellie tussen de schuld aan [C] en de uiteindelijke externe financiering daarvan. Belanghebbende heeft ter zitting van het Hof laten weten dat de achterliggende gegevens bij de verklaring van [G] niet in detail kunnen worden gereproduceerd, maar dat slechts een aantal gegevens globaal kon worden achterhaald. Slechts in zeer algemene zin heeft zij in haar nader stuk ten aanzien van de externe financiering van de interne leningen van [C] aan belanghebbende en de onder 2.6 vermelde vennootschappen van de [A] verklaard: (i) dat de externe financiering steeds moest zijn opgenomen voordat de interne leningen konden worden verstrekt; (ii) dat in sommige gevallen de externe leningen doorliepen nadat de interne leningen waren afgelost en werden gebruikt om nieuwe interne leningen te financieren; (iii) dat in bepaalde gevallen de externe leningen afliepen, terwijl de interne leningen nog doorliepen en nieuwe externe financiering werd aangetrokken om de oude leningen te herfinancieren; (iv) dat in andere gevallen één enkele interne lening was gefinancierd met meerdere kleinere externe leningen; en (v) dat de zakelijke rente op de interne leningen niet steeds gelijk is aan de rente op de corresponderende schulden aan derden. Belanghebbende heeft, mede gelet op de in rechte vaststaande, aanzienlijke verschillen tussen de onderhavige interne lening en de externe financiering daarvan (zie 3.6.3 en 3.6.4), niet inzichtelijk gemaakt dat de eigenschappen van de beide schulden voldoende vergelijkbaar zijn.

(….).

Buitenhek heeft de uitspraak als volgt becommentarieerd in NTFR 2018/1397:

“(…). Aldus volgt een hernieuwde beoordeling van de parallelliteit, waarbij Hof Den Haag tot een ander, feitelijk getint oordeel komt [dan Hof Amsterdam 9 juni 2016, 13/00794, NTFR 2016/2151; PJW]. Dat Hof Den Haag tot een ander oordeel komt, is in zekere zin te begrijpen bij een hernieuwde beoordeling van het volledige feitencomplex. Hoewel uit de betreffende verklaring van de UK Trader en de vaststaande feiten in voldoende mate blijkt dat sprake is van een ‘causaal verband’ tussen de interne en de externe leningen, geeft het hof aan dat ‘parallelliteit’ weliswaar een causaal verband vereist, maar tevens meeromvattend is. Dit lijkt me zonder meer een juist uitgangspunt, mede omdat, zoals het hof zelf ook terecht aangeeft, de Hoge Raad deze kwestie anders niet had hoeven verwijzen voor nadere beoordeling van parallelliteit. Voor de beoordeling van parallelliteit valt het hof terug op de omstandigheden zoals deze door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2017 zijn opgenomen, en die omvatten looptijd, aflossingsschema, rentevergoeding en omvang en tijdstip van aangaan van de lening. Omdat is komen vast te staan dat op deze relevante punten sprake is van verschillen tussen de interne en de externe lening, komt het hof tot het begrijpelijke oordeel dat ondanks het geconstateerde causale verband niet aan de voorwaarde van parallelliteit is voldaan.”

Van Lindonk annoteerde in NLFiscaal 2018/1012 (ik laat voetnoten weg):

“Verband en parallelliteit

(….). In het onderhavige geval had de Inspecteur in de oorspronkelijke procedure de inhoud van die verklaring [van [G] ; PJW] wel gemotiveerd betwist, waardoor de parallelle externe financiering juist niet zonder meer vaststond en belanghebbende dit dus nog aannemelijk diende te maken. Voor de invulling van deze toets verwijst Hof Den Haag allereerst naar hetgeen de Hoge Raad hieromtrent heeft geoordeeld in het eerdergenoemde arrest van 21 april 2017. De Hoge Raad overwoog:

[zie r.o. 2.4.5.3, geciteerd in 2.5 hierboven; PJW]

In het arrest van 8 juli 2016 [bedoeld is HR BNB 2016/197; PJW] spreekt de Hoge Raad in dit kader van de ‘feitelijke financier’. Wat mij betreft zou uit deze bewoordingen kunnen worden afgeleid dat aan de hand van de genoemde omstandigheden zou moeten worden beoordeeld of er een direct verband bestaat tussen de interne en de externe lening op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de feitelijke financier een ander is dan de directe crediteur. Ik lees hier niet zonder meer in dat in dat kader sprake dient te zijn van volledige parallelliteit tussen de interne en de externe financiering in die zin dat alle voorwaarden parallel zijn. Ook het Hof lijkt hiervan uit te gaan door te overwegen dat is vereist dat de belangrijkste kenmerken van de interne en de externe lening(en) voldoende vergelijkbaar zijn.

Gewekt vertrouwen

In relatie tot het beroep van de belanghebbende op het vertrouwensbeginsel, gaat het Hof op basis van onderdeel 2.1.2 van het besluit van 23 december 2005, CPP2005/2662M, echter uit van parallelliteit. In dit besluit werd destijds ten aanzien van de toepassing van de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, Wet VpB 1969 de beleidsregel geformuleerd, dat als de lening van een verbonden lichaam of verbonden natuurlijke persoon uiteindelijk extern is gefinancierd, voldaan wordt aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, onderdeel a, zolang parallelliteit aanwezig was. Het Hof onderschrijft dit standpunt, waarmee parallelliteit een vereiste – en niet slechts een hulpmiddel – is, om vast te stellen dat een schuld die rechtens is verschuldigd aan een verbonden lichaam, in feite is verschuldigd aan een derde. Een opmerkelijk oordeel, dit te meer nu uit onderdeel 4.2.2 van het opvolgende besluit van 25 maart 2013, BLKB2013/110M uitdrukkelijk volgt dat voor het bestaan van een voldoende verband tussen een interne en een externe financiering parallelliteit als een aanwijzing en dus niet als voorwaarde heeft te gelden. Weliswaar dateert dit laatste besluit van na het jaar waarover wordt geprocedeerd, maar uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat nieuwe beleidsregels onmiddellijke werking hebben, ook voor voorafgaande jaren, tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald.

Doorgeefluik

Indien volledige parallelliteit inderdaad een voorwaarde zou zijn, dringt zich een vergelijking op met het tijdens de parlementaire behandeling bij de Wet werken aan winst omschreven begrip ‘doorgeefluik’. Een vennootschap fungeert, aldus de memorie van antwoord, als doorgeefluik wanneer sprake is van parallelliteit van een opgenomen respectievelijk een verstrekte lening. Indien dit inderdaad de uitleg zou moeten zijn, zou dit wel direct in tegenspraak zijn met hetgeen de staatssecretaris in voornoemd besluit van 25 maart 2013 als beleid heeft neergelegd in onderdeel 4.3.4 ten aanzien van de feitelijke financier voor de beoordeling van de compenserende heffing. De staatssecretaris geeft daarin te kennen dat als de directe ontvanger van de rente in feite niet degene is aan wie de rente uiteindelijk is verschuldigd, de beoordeling van de compenserende heffing plaatsvindt bij de volgende schakel:

‘Dit wordt materieel getoetst. Een niet-parallelliteit tussen de in- en uitgaande leningen bij de directe crediteur leidt daarbij niet automatisch tot de conclusie dat de toetsing bij de directe crediteur plaats dient te vinden.’

Zoals hiervoor uit de overwegingen van de Hoge Raad in het arrest van 8 juli 2016 volgt, is de toets wie de feitelijke financier is bij een parallelle externe financiering dezelfde als de toets wie de feitelijke financier is bij de toepassing van artikel 10a, lid 3, onderdeel b, Wet VpB 1969. Kortom, als het Hof hier inderdaad bedoelt dat volledige parallelliteit een voorwaarde is voor de bepaling van de feitelijke financier bij een uiteindelijke externe financiering, zou dat ook hebben te gelden voor de feitelijke financier bij de compenserende heffing. Dit zou dan wel weer in overeenstemming zijn met de uitlatingen tijdens de parlementaire behandeling bij de Wet werken aan winst inzake de compenserende heffing, op grond waarvan niet werd vereist dat de ontvangst van de rentebetaling daadwerkelijk tot belastingheffing leidt indien tegenover de rentebaten rentelasten staan, tenzij de directe crediteur fungeerde als doorgeefluik. Alleen in dat laatste geval moest de compenserende heffing wel in een volgende schakel worden beoordeeld.

Vooralsnog houd ik het erop dat dit niet in overeenstemming is met de overwegingen van de Hoge Raad en dat voor de toets wie de feitelijke financier is een direct verband voldoende is. Overigens zou ik menen dat daarvan in casu, gelet op de verschillen tussen de interne en de externe leningen, geen sprake is en dat het enkele feit dat de leningen uiteindelijk extern zijn gefinancierd daarvoor ook zeker niet voldoende is. Anders had, zoals het Hof terecht opmerkt, de Hoge Raad inderdaad niet hoeven te verwijzen.”