Hoge Raad, 22-03-2019, ECLI:NL:HR:2019:394, 18/02329, 18/02330, 18/02332, 18/02333, 18/02334

De moedervennootschap van de [A] groep (hierna ook: het concern) is gevestigd in [Q] (Zwitserland). Binnen het concern, dat het bankbedrijf uitoefent, vervult [B AG] (hierna: [B AG] ) een centrale rol.

[B AG] is gevestigd in Zwitserland. Zij heeft een vaste inrichting in het Verenigd Koninkrijk, [C] (hierna: [C] ). [C] is een van de twee belangrijkste entiteiten van het concern waar het gaat om het aantrekken van vreemd vermogen in de markt.

[D] Ltd (hierna: [D] ) maakt ook deel uit van het concern en is eveneens in het Verenigd Koninkrijk gevestigd. [D] heeft geen banklicentie. Voor het verkrijgen van financiering is [D] afhankelijk van andere onderdelen van het concern.

Het concern is in Nederland actief via - onder meer - [E] B.V. (hierna: [E] ), een kleindochtervennootschap van [B AG] .

In de periode 2006 tot en met 2008 heeft [E] de aandelen in belanghebbenden verworven.

Belanghebbenden hebben na hun overname door [E] leningen opgenomen bij [C] . [C] heeft daartoe bij derden, in de markt, gelden aangetrokken (hierna: de externe financiering). De geleende gelden houden verband met rechtshandelingen van belanghebbenden als bedoeld in artikel 10a van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: Wet Vpb). De aldus aangewende gelden zijn uiteindelijk als vreemd vermogen ter beschikking gekomen van [D] , kort nadat belanghebbenden deze leningen hebben opgenomen bij [C] .

Het Hof heeft geoordeeld dat artikel 10a Wet Vpb in de weg staat aan aftrek van het gedeelte van de door belanghebbenden verschuldigde rente op de interne leningen dat niet door fraus legis wordt getroffen. Daartoe heeft het Hof overwogen dat de interne schulden in feite niet zijn verschuldigd aan een derde omdat belanghebbenden niet hebben voldaan aan de tegenbewijsregeling van artikel 10a, lid 3, letter a, Wet Vpb voor zowel de schuld als de daarmee verband houdende rechtshandeling.

Het Hof heeft in dit verband overwogen dat belanghebbenden, gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, niet aannemelijk hebben gemaakt dat voldoende parallellie bestaat tussen de interne leningen en de externe financiering. Belanghebbenden hebben volgens het Hof slechts in zeer algemene zin ten aanzien van de externe financiering van de interne leningen verklaard: (i) dat de externe financiering steeds moest zijn opgenomen voordat de interne leningen konden worden verstrekt, (ii) dat in sommige gevallen de externe leningen doorliepen nadat de schulden op de interne leningen waren afgelost en werden gebruikt om nieuwe interne leningen te financieren, (iii) dat in bepaalde gevallen de externe leningen afliepen, terwijl de interne leningen nog doorliepen en nieuwe externe financiering werd aangetrokken om de oude leningen te herfinancieren, (iv) dat in andere gevallen één enkele interne lening was gefinancierd met meerdere kleinere externe leningen, en (v) dat de zakelijke rente op de interne leningen niet steeds gelijk is aan de rente op de corresponderende schulden aan derden. Belanghebbenden hebben, aldus het Hof, niet inzichtelijk gemaakt dat de eigenschappen van de interne leningen en de externe financiering voldoende vergelijkbaar zijn.

Het Hof heeft daaraan toegevoegd dat hieraan niet in de weg staat dat in de zaak betreffende een zustermaatschappij van belanghebbenden (te weten [H] B.V.; hierna: de zaak [H] ) tot en met de procedure bij de Hoge Raad (HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:640) de aan [C] verschuldigde rente wel aftrekbaar is bevonden. Het Hof heeft daarbij van belang geacht dat het Gerechtshof Amsterdam in de zaak [H] parallellie heeft aangenomen op basis van een verklaring van de bij [C] werkzame trader [G] , welke verklaring in die zaak door de inspecteur niet gemotiveerd is weersproken. Dat oordeel was volgens de Hoge Raad niet onbegrijpelijk en gaf voorts geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In de thans aan de orde zijnde zaken heeft de Inspecteur, aldus het Hof, de inhoud van de verklaring van [G] wel gemotiveerd betwist, zodat belanghebbenden aan zet waren.