Parket bij de Hoge Raad, 25-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:760, 13/03931
Parket bij de Hoge Raad, 25-06-2018, ECLI:NL:PHR:2018:760, 13/03931
Gegevens
- Instantie
- Parket bij de Hoge Raad
- Datum uitspraak
- 25 juni 2018
- Datum publicatie
- 13 juli 2018
- ECLI
- ECLI:NL:PHR:2018:760
- Formele relaties
- Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2018:2199, Gevolgd
- Zaaknummer
- 13/03931
Inhoudsindicatie
A-G IJzerman heeft een nadere conclusie genomen naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, alsmede het (voorwaardelijk incidenteel ingestelde) beroep in cassatie van belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 2 juli 2013, nr. 12/00627, ECLI:NL:GHARL:2013:4677.
De reden voor deze nadere conclusie is dat het HvJ EU bij arrest van 30 januari 2018 de prejudiciële vragen heeft beantwoord als gesteld door de Hoge Raad bij verwijzingsarrest van 5 juni 2015.
Belanghebbende was op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de Gemeente. Voor de aanleg van dit netwerk heeft belanghebbende, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet, instemming van het College verzocht omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van de benodigde onder- en bovengrondse werkzaamheden. In verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten zijn door de heffingsambtenaar van de Gemeente aan belanghebbende op grond van de Verordening leges 2010 van de Gemeente en bijbehorende Tarieventabel, diverse legesnota’s uitgereikt.
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (de Dienstenrichtlijn), en/of met artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (de Machtigingsrichtlijn). De toepasselijkheid van die richtlijnen zou volgens belanghebbende met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen (door middel van legesnota’s) dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten ter zake van de instemmingsbesluiten.
Het HvJ EU heeft bij arrest van 30 januari 2018 de door de Hoge Raad gestelde vragen beantwoord. Het HvJ EU is van oordeel dat de rechten (leges) verschuldigd worden in verband met het recht van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken mogen aanleggen, faciliteiten te installeren in de zin van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn. Volgens het HvJ EU staat het feit dat de gemeente Amersfoort geen nationale regelgevende instantie vormt in de zin van artikel 2, onder g, van de kaderrichtlijn er niet aan in de weg dat de rechten waarvan de betaling van belanghebbende is gevorderd moeten worden getoetst aan artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn.
Het komt de A-G voor dat na het arrest van het HvJ EU van 30 januari 2018 thans voor de Hoge Raad met name de volgende vragen ter beantwoording, althans ter behandeling, open staan.
Ten eerste de vraag of de onderhavige legesheffing op grond van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn dient te worden getoetst aan artikel 8 van de Kaderrichtlijn. En zo ja, wat de aan te leggen toetsingscriteria precies inhouden.
Ten tweede ligt voor of, en zo ja hoe, bij die toetsing rekening dient te worden gehouden met artikel 229b van de Gemeentewet en/of de volgens belanghebbende aanwezige kruissubsidiëring.
Het gaat volgens de A-G thans om de (nadere) beoordeling van een aantal vragen met resterende feitelijke vraagpunten, zodat de Hoge Raad, naar de A-G meent, zal moeten komen tot verwijzing naar een ander gerechtshof. Omtrent de inhoud van de door de Hoge Raad te formuleren verwijzingsopdracht merkt de A-G het volgende op.
Door het verwijzingshof dient volgens de A-G, als geplaatst in het kader van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, (ten minste) te worden beoordeeld of de onderhavige legesheffing: i) ten doel heeft een optimaal gebruik van de door artikel 13 bedoelde middelen te waarborgen, ii) objectief gerechtvaardigd is, iii) transparant is, iv) niet discriminerend is, v) in verhouding staat tot het beoogde doel en vi) voldoende rekening houdt met artikel 8 van de Kaderrichtlijn.
De conclusie strekt ertoe dat de over en weer ingestelde beroepen in cassatie, beide gegrond zullen worden verklaard, met verwijzing naar een ander gerechtshof voor nader onderzoek naar en beoordeling van de genoemde vragen en omstandigheden.
Conclusie
mr. R.L.H. IJzerman
Advocaat-Generaal
Conclusie van 25 juni 2018 inzake:
|
Nr. Hoge Raad: 13/03931bis |
College van B & W van de gemeente |
|
Nr. HvJ EU: C-360/15 Nr. Hoge Raad: 13/03931 Nr. Gerechtshof: 12/00627 Nr. Rechtbank: SBR 11/1157 |
Amersfoort |
|
Derde Kamer B |
tegen |
|
Leges 2010 en 2011 |
[X] B.V. en vice versa |
1 Inleiding
Heden neem ik een nadere conclusie in de zaak met nummer 13/03931bis, naar aanleiding van het beroep in cassatie van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort (hierna: het College), alsmede het (voorwaardelijk incidenteel ingestelde) beroep in cassatie van [X] B.V., belanghebbende, tegen de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het Hof) van 2 juli 2013, nr. 12/00627, ECLI:NL:GHARL:2013:4677.1
De reden voor deze nadere conclusie is dat de Hoge Raad bij arrest van 5 juni 2015 (in aansluiting bij mijn initiële conclusie van 20 november 2014)2 prejudiciële vragen heeft gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU), welke door het HvJ EU bij arrest van 30 januari 2018 zijn beantwoord.3
De uitgangspunten in deze zaak zijn als volgt. Belanghebbende was op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort (hierna: de Gemeente) gesloten overeenkomst belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in de Gemeente. Voor de aanleg van dit netwerk heeft belanghebbende, zoals voorgeschreven in de Telecommunicatiewet, instemming van het College verzocht omtrent tijdstip, plaats en werkwijze voor de uitvoering van de benodigde onder- en bovengrondse werkzaamheden. In verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten zijn door de heffingsambtenaar van de Gemeente (hierna: de Heffingsambtenaar) aan belanghebbende op grond van de Verordening leges 2010 van de Gemeente (hierna: de Legesverordening) en bijbehorende Tarieventabel, diverse legesnota’s uitgereikt.
Belanghebbende heeft zich in de procedure voor het Hof, voor zover thans in cassatie nog van belang, op het standpunt gesteld dat de door de Gemeente overeenkomstig haar Legesverordening opgelegde legesnota’s in overeenstemming moeten zijn met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), en/of met artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische-communicatienetwerken en -diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). De toepasselijkheid van die richtlijnen zou volgens belanghebbende met zich meebrengen dat de Gemeente aan aanvragers van instemmingsbesluiten geen hoger bedrag in rekening mag brengen (door middel van legesnota’s) dan overeenkomt met de door de Gemeente gemaakte kosten ter zake van de instemmingsbesluiten.
Volgens belanghebbende zijn, op individueel niveau, de aan haar opgelegde leges disproportioneel hoog in verhouding tot de kosten die de Gemeente heeft moeten maken in verband met de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten. Voorts stelt belanghebbende dat, op meer algemeen niveau, de totale opbrengsten van alle legesnota’s ter zake van de gemeentelijke instemmingsbesluiten op grond van de Telecommunicatiewet, disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de in verband daarmee door de Gemeente gemaakte kosten. Dat moet volgens belanghebbende leiden tot vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s.4
De Heffingsambtenaar is daarentegen van mening dat uit de Dienstenrichtlijn en/of de Machtigingsrichtlijn niet de door belanghebbende gestelde beperkingen volgen van de vrijheid die de nationale wetgever aan de gemeenten heeft gegeven in de Gemeentewet. Daarvan uitgaande stelt de Heffingsambtenaar zich op het standpunt dat de kostendekkendheid van de Legesverordening naar nationaal recht moet worden bezien op het niveau van de gehele Legesverordening, dus op basis van alle daarin genoemde leges.5 Dienaangaande heeft de Heffingsambtenaar gesteld dat de totale legesopbrengst niet kostendekkend is, hetgeen belanghebbende niet heeft betwist.6
Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde legesheffing en brengt dit mee dat ‘de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten’.7 Op basis daarvan heeft het Hof vervolgens in casu beslist dat ‘niet anders [kan] worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten’.8 Daaraan heeft het Hof het gevolg verbonden dat ‘aan de gehele Verordening verbindende kracht [dient] te worden ontzegd’.9 Het Hof heeft daarom de in geschil zijnde legesnota’s vernietigd.
Tegen die oordelen van het Hof is het principale beroep in cassatie van het College gericht. Belanghebbende heeft op haar beurt voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Op 20 november 2014 heb ik geconcludeerd in deze zaak en de Hoge Raad in overweging gegeven om op de voet van artikel 267 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), het HvJ EU te verzoeken om een prejudiciële beslissing te geven ten aanzien van in de conclusie genoemde vragen, en iedere verdere beslissing aan te houden totdat het HvJ EU daarop uitspraak heeft gedaan.10
De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 5 juni 201511 vooropgesteld dat de in het principale beroep aangevoerde eerste klacht terecht is voorgesteld. Volgens de eerste klacht heeft het Hof miskend dat de gemeente Amersfoort nimmer als ‘nationale regelgevende instantie’ in de zin van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn is aangewezen, en dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing is op de onderhavige leges. Volgens de Hoge Raad zijn ‘slechts de formele wetgever, de Kroon, de Minister van Economische Zaken en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) – per 1 april 2013 de Autoriteit Consument en Markt (ACM) – (…) nationale regelgevende instanties in vorenbedoelde zin (zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. A, blz. 6)’. Dit heeft volgens de Hoge Raad tot gevolg ‘dat de instemming geen aangelegenheden betreft die vallen onder de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn’, hetgeen meebrengt ‘dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, aanhef en letter c, van de Dienstenrichtlijn zich niet voordoet en er dus geen aanleiding is om de Dienstenrichtlijn op deze grond buiten toepassing te laten’. De Hoge Raad heeft de overige vier klachten van het College (die opkomen tegen oordelen van het Hof die voortbouwen op het uitgangspunt dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is) buiten behandeling gelaten, nu dat uitgangspunt onjuist is.
Ik merk op dat het aldus slagen van het beroep in cassatie van de Staatssecretaris betekent, dat de Hoge Raad vervolgens is toegekomen aan het door belanghebbende voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie. Dit ziet op gestelde strijd van de onderhavige legesheffing met Unierecht, waaronder de Dienstenrichtlijn en daarvan met name artikel 13.
Voorts heeft de Hoge Raad besloten ten aanzien van de toepassing van de Dienstenrichtlijn vijf prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ EU.
A-G Szpunar bij het HvJ EU heeft in zijn conclusie van 18 mei 2017 ten aanzien van de gestelde vragen onder meer als zijn opvatting gegeven dat het aanleggen van een glasvezelnetwerk een aangelegenheid is die valt onder artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn, zodat volgens hem de Dienstenrichtlijn op grond van artikel 2, tweede lid, onder c, van de Dienstenrichtlijn in dit geval niet van toepassing is.12
Artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn heeft als opschrift ‘Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren’ en luidt: ‘De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn)’.
Het HvJ EU heeft bij arrest van 30 januari 2018 de door de Hoge Raad gestelde vragen beantwoord. Het HvJ EU is van oordeel dat de ‘rechten verschuldigd worden in verband met het recht van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken mogen aanleggen, faciliteiten te installeren in de zin van artikel 13 machtigingsrichtlijn’. Volgens het HvJ EU staat het feit ‘dat de gemeente Amersfoort geen NRI [nationale regelgevende instantie, A-G] vormt in de zin van artikel 2, onder g, van de kaderrichtlijn (…) er niet aan in de weg dat de rechten waarvan de betaling van [belanghebbende] is gevorderd moeten worden getoetst aan artikel 13 van de machtigingsrichtlijn [cursief toegevoegd, A-G]’.
Vervolgens heeft het HvJ EU overwogen dat ‘anders dan is bepaald in artikel 12 van die richtlijn [de Machtigingsrichtlijn, A-G], de mogelijkheid om voor de rechten om faciliteiten op of onder openbaar of particulier eigendom te installeren vergoedingen te verlangen, bij de “betrokken instantie” berust en niet bij de NRI’.
Het eindoordeel van het HvJ EU (en tevens het antwoord op de eerste en derde prejudiciële vraag) is ‘dat het opleggen van rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en diensten mogen leveren, om kabels voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk aan te leggen, een onder de machtigingsrichtlijn vallende aangelegenheid in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2006/123 [de Dienstenrichtlijn, A-G] vormt’ en ‘artikel 2, lid 2, onder c, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn [de Dienstenrichtlijn, A-G] niet van toepassing is op rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en diensten mogen leveren, om kabels voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk aan te leggen’.
Ten aanzien van de tweede, vierde en vijfde vraag heeft het HvJ EU overwogen: ‘Uit het antwoord op de eerste en de derde vraag volgt dat richtlijn 2006/123 (de Dienstenrichtlijn, A-G] niet van toepassing is op het hoofdgeding. In die omstandigheden hoeven de tweede, de vierde en de vijfde vraag niet te worden beantwoord’.
Zowel het College als belanghebbende hebben schriftelijk gereageerd op het arrest van het HvJ EU. Volgens het College is onderzoek door een verwijzingsrechter noodzakelijk, ten aanzien van de vraag of met de Legesverordening aan de vereisten van artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn is voldaan en hoeft artikel 8 van de Kaderrichtlijn daarbij niet te worden betrokken. Belanghebbende stelt daarentegen dat de Hoge Raad de zaak niet behoeft terug te wijzen naar het Hof, nu het Hof ‘de relevante feiten aan de Machtigingsrichtlijn en de evenredigheid (opbrengstlimiet) heeft getoetst’ en de voorliggende vraag juridisch van aard is. Belanghebbende ziet wel reden voor toetsing van de legesheffing aan artikel 8 van de Kaderrichtlijn.
Deze conclusie is verder als volgt opgebouwd. In onderdeel 2 worden delen van mijn eerste conclusie herhaald, namelijk de feiten, het oordeel van het Hof en de cassatiemiddelen; aanvullend heb ik de naar mijn mening nu van belang zijnde gegevens uit het procesdossier opgenomen. Vervolgens komt het verwijzingsarrest van de Hoge Raad aan bod in onderdeel 3. Onderdeel 4 omvat de conclusie van A-G Szpunar en het arrest van het HvJ EU. In onderdeel 5 zijn de reacties van de procespartijen op het arresten opgenomen. Onderdeel 6 bevat een overzicht van de relevante wet- en regelgeving en jurisprudentie.13 In onderdeel 7 volgt een beschouwing en worden de middelen over en weer beoordeeld, met inachtneming van het arrest van het HvJ EU, gevolgd door de conclusie in onderdeel 8.
2 De feiten, gegevens uit het dossier, het oordeel van de Rechtbank en het Hof en de cassatiemiddelen
Feiten
Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de volgende feiten vastgesteld:
Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente. Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan burgemeester en wethouders van de gemeente Amersfoort, telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, aanhef, en onderdeel b, van de Tw. In verband met deze instemming zijn aan belanghebbende (onder meer) de in 1.1 genoemde legesnota’s opgelegd.
In dit hoger beroep zijn van de aan belanghebbende opgelegde legesnota’s de volgende nog in geschil.
[001] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 15.610
[002] (5 maart 2010) tot een bedrag van € 19.449
[003] (11 juni 2010) tot een bedrag van € 26.761
[004] (10 september 2010) tot een bedrag van € 5.935
[005] (10 september 2010) tot een bedrag van € 4.083
[006] (17 september 2010) tot een bedrag van € 21.567
[007] (17 september 2010) tot een bedrag van € 10.701
[008] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 6.627
[009] (25 oktober 2010) tot een bedrag van € 9.083
[010] (27 december 2010) tot een bedrag van € 15.203
[011] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 785
[012] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 9.555
[013] (3 januari 2011) tot een bedrag van € 4.590
Gegevens uit het dossier
In de uitspraak op bezwaar heeft de Heffingsambtenaar geschreven:
De gemeenteraad komt in aanleg een ruime vrijheid toe om die tariefstructuur te hanteren die het best bij de plaatselijke situatie past, dan wel die zij in zijn algemeenheid redelijk, billijk en niet willekeurig acht. De gemeenteraad heeft gekozen voor de huidige structuur. Een andere manier van heffen had kunnen zijn om geen leges voor handholes te heffen, maar het tracétarief hoger vast te stellen. Door toepassing van de verordening ontstaat in de onderhavige situatie geen onredelijke of willekeurige situatie waarop bij de totstandkoming van de verordening de wetgever niet het oog kan hebben gehad.
(…)
Overigens dient te worden opgemerkt dat de kostendekkendheid niet per product bezien moet worden, maar per legesverordening als geheel. De legesverordening als geheel is bij lange na niet kostendekkend. Zo er al sprake is van posten die niet in de tarifering telecomleges zouden mogen worden meegenomen, wat ik bestrijd, gaat dit teniet door de onderdekking van de verordening als geheel.
In het verweerschrift in eerste aanleg heeft de Heffingsambtenaar opgemerkt:14, 15
Met de heffing van de betreffende leges mogen kosten worden verhaald die verbonden zijn met vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, waartoe tevens het verlenen van instemmingsbesluiten ingevolge de Telecommunicatiewet behoren. De werkzaamheden verbonden aan het verlenen van instemming bestaan onder andere uit coördinatie en (voor) overleg rondom een aanvraag, de administratieve intake, het opstellen van instemmingsvoorwaarden van het instemmingsbesluit, het bijwonen van een startvergadering ten behoeve van de uitvoering, het gereed melden en een proces-verbaal van oplevering en de financiële nazorg en archivering.
In de pleitnota van de Heffingsambtenaar van 22 maart 2012 in eerste aanleg is het navolgende opgenomen:16
Inhoudelijk
In 2008 is een voorzichtig begin gemaakt met het faciliteren van de uitrol van een glasvezelnetwerk in Amersfoort. Het betreft een omvangrijk project wat zich uitstrekt over een aantal jaren. Er is veel tijd en energie gestoken in de voorbereiding, algehele coördinatie en vergunningverlening. Bij het vaststellen van een tarief is uitgegaan van een scherp tarief, welke gunstig was voor de aantrekkelijkheid van de stad. Dit scherpe tarief is echter onvoldoende om de verwachte interne kosten volledig te kunnen ondervangen. De totaal geraamde kosten, inclusief investeringen over 2010 zijn geraamd op ruim € 740.000. De directe kosten welke niet ten laste van de investeringen komen bedragen € 300.000. Hiertegenover staan slechts legesinkomsten van circa € 195.000. Van een overdekking is derhalve geen sprake.
Legitimering
Artikel 229b van de Gemeentewet geeft de gemeente de mogelijkheid om leges te heffen conform de vastgestelde Verordening Leges 2010. Onder hoofdstuk 19 “Telecomwet” is geregeld dat leges in rekening worden gebracht voor het in behandeling nemen van een aanvraag tot het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid, van de Telecommunicatiewet. (…).
Kruissubsidiering is toegestaan bij diensten die niet onder de werksfeer van de richtlijn [de Dienstenrichtlijn] vallen. Daarnaast is kruissubsidiering toegestaan onder sterk samenhangende vergunningsstelsels die wel onder de Dienstenrichtlijn vallen. De VNG heeft de desbetreffende diensten in haar modellegesverordening in een afzonderlijke titel opgenomen, te weten titel 3, Dienstverlening vallend onder Europese Dienstenrichtlijn. Deze titel bevat zeven hoofdstukken; telecommunicatie is hiervan uitgesloten.
Achter de pleitnota van de Heffingsambtenaar zijn in het dossier diverse documenten te vinden:
Wijziging leges hoofdstuk 19: Telecomwet
Achtergrond
Voor 2010 worden hierbij de nieuwe bedragen voor de leges aangeleverd. Hoofdstuk 19 beschrijft de leges die op grond van de Telecommunicatiewet kunnen worden doorberekend. De methodiek voor legesberekening is gelijk aan vorig jaar. Het model dat in concept wordt toegepast binnen het Gemeentelijk Platform Kabels & Leidingen (GPKL) is gebruikt. De activiteiten zijn ten opzichte van vorig jaar nauwelijks gewijzigd. Vooropgesteld wordt om het tarief te indexeren met de verwachte loonkostenstijging over 2010 van 1,7%. Het uurtarief komt daarmee op € 105,00.
Activiteiten
In de bijlage is een uitgebreide toelichting opgenomen. Deze is gebaseerd op een verdeling in 3 soorten aanvragen:
• Aanvragen met een tracélengte van maximaal 20 meter.
• Aanvragen met een tracélengte vanaf 20 meter tot en met 100 meter.
• Aanvragen met een grotere tracélengte dan 100 meter.
• Een tarief voor het plaatsen van handholes (ondergrondse koppelpunten voor glasvezeltracés) omdat deze moeilijk zijn in te passen in de ondergrond.
|
Onderdeel Leges |
Tariefopbouw |
Tijd 2009 [uren] |
Tijd 2008 [uren] |
Stijging |
|
Lengte tracé |
||||
|
<=20m |
tarief tot 20 meter |
3,1 |
3,1 |
0,00% |
|
20-100m |
tarief 20-100 meter |
4,91 |
4,91 |
0,00% |
|
>100m |
tarief 20-100 meter + tarief > 100m/100m |
0,92 |
0,92 |
0,00% |
|
Overig |
||||
|
Plaatsing handhole |
tarief lente tracé + tarief per handhole |
1,64 |
1,64 |
0,00% |
|
Onderdeel Leges |
Tariefopbouw |
Tarief 2010 |
Tarief 2009 |
Stijging |
|
Lengte tracé |
||||
|
<=20m |
tarief tot 20 meter |
€ 326 |
€ 319 |
0,00% |
|
20-100m |
tarief 20-100 meter |
€ 516 |
€ 506 |
0,00% |
|
>100m |
tarief 20-100 meter + tarief > 100m/100m |
€ 97 |
€ 95 |
0,00% |
|
Overig |
||||
|
Plaatsing handhole |
tarief lente tracé + tarief per handhole |
€ 172 |
€ 169 |
0,00% |
De ‘uitgebreide toelichting’ als bedoeld in het voornoemde document bevat ten aanzien van de categorie ‘tracélengte groter dan 20 tot en met 100 meter’ de volgende uitwerking met daarin de verrichte diensten en de daarbij behorende tijdsduur in uren (h).17, 18
Bij de pleitnota in eerste aanleg van de Heffingsambtenaar zijn de volgende schema’s gevoegd:
Hoofdstuk 19 van de Tarieventabel behorende bij de Legesverordening luidt:
Het tarief bedraagt ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag in verband met het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet, voor tracés:
tot 20 meter € 326,00
van 20 tot 100 meter € 516,00
Voor tracés van 100 meter of meer wordt het in 19.1.2 genoemde tarief voor elke 100 meter verhoogd met € 97,00
Het onder 19.1 genoemde tarief wordt voor elke te plaatsen handhole verhoogd met € 172,00
Het onder 19.1 genoemde tarief wordt verhoogd met het bedrag van de voorafgaand aan het in behandeling nemen van de melding aan de melder meegedeelde kosten, blijkend uit een begroting die ter zake door het college van burgemeester en wethouders is opgesteld
indien onderzoek naar de status van de kabel plaatsvindt;
indien, gezien de omvang van de werkzaamheden, wijk- en/of stadsbrede communicatie plaatsvindt.
Indien een begroting als bedoeld in 19.4 is uitgebracht, wordt een melding in behandeling genomen op de vijfde werkdag na de dag waarop de begroting aan de aanvrager ter kennis is gebracht, tenzij de aanvraag voor deze vijfde werkdag schriftelijk is ingetrokken.
Op 2 april 2012 heeft de Rechtbank aan de Heffingsambtenaar gevraagd mee te delen hoe het bedrag van de legesheffing is samengesteld. In het dossier is het volgende schema opgenomen ter zake van legesheffing:19
|
Factuurnummer |
Datum factuur |
Tracélengte in meters vergund |
Aantal hardholes vergund |
Samenstelling legesheffing (basisbedrag + € 97 x voor elke 100 meter extra tracé + € 172 x aantal handholes) |
Totaalbedrag leges |
|
[001] |
5-mrt-10 |
9.050 |
37 |
516 + 97 x 90 + 172 x 37 |
€ 15.610 |
|
[002] |
5-mrt-10 |
18.110 |
8 |
516 + 97 x 181 + 172 x 8 |
€ 19.449 |
|
[004] |
10-sep-10 |
4.732 |
5 |
516 + 97 x 47 + 172 x 5 |
€ 5.935 |
|
[005] |
10-sep-10 |
3.600 |
1 |
516 + 97 x 35 + 172 |
€ 4.082 |
|
[006] |
17-sep-10 |
14.000 |
44 |
516 + 97 x 139 + 172 x 44 |
€ 21.567 |
|
[007] |
17-sep-10 |
10.582 |
0 |
516 + 97 x 105 |
€ 10.701 |
|
[008] |
25-okt-10 |
6.332 |
0 |
516 + 97 x 63 |
€ 6.627 |
|
[009] |
25-okt-10 |
8.365 |
3 |
516 + 97 x 83 + 172 x 3 |
€ 9.083 |
|
[010] |
27-dec-10 |
14.000 |
7 |
516 + 97 x 139 + 172 x 7 |
€ 15.203 |
|
[011] |
3-jan-11 |
125 |
1 |
516 + 97 + 172 |
€ 785 |
|
[012] |
3-jan-11 |
7.997 |
8 |
516 + 97 x 79 + 172 x 8 |
€ 9.555 |
|
[013] |
3-jan-11 |
4.300 |
0 |
516 + 97 x 42 |
€ 4.590 |
|
(Sub)totaal |
€ 123.187 |
||||
|
legesheffing 11 juni 2010 |
€ 26.761 |
||||
|
Totaal |
€ 149.948 |
Bij brief van 21 mei 2012 heeft belanghebbende (om een beeld te verkrijgen van de in rekening gebrachte kosten voor het verlenen van een instemmingsbesluit) zelf de samenstelling van de legesheffing van 5 maart 2010 met factuurnummer [001], naar aanleiding van de door de Heffingsambtenaar verstrekte toelichting, als volgt uitgewerkt in een schema:
Rechtbank
Voor zover in cassatie van belang heeft de Rechtbank overwogen:20
8. De rechtbank stelt vast dat eiseres niet heeft gesteld dat de in artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten, de in dat artikel bedoelde geraamde lasten ter zake van de Legesverordening in zijn geheel bezien, hebben overschreden. Onder verwijzing naar onder meer het arrest van de HR van 24 april 2009 (LJN: B11968), is de rechtbank van oordeel dat verweerder onder die omstandigheden niet is gehouden tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke diensten. Nu het bij de toetsing van de opbrengstlimiet van artikel 229b, eerste lid, van de Gemeentewet niet gaat om het kostendekkingspercentage per dienst of groep van diensten, maar om de kostendekking van alle in de Legesverordening opgenomen diensten, kan de juistheid van het standpunt van eiseres dat de baten van hoofdstuk 19 van de Tarieventabel de lasten overtreffen, wat daarvan overigens ook moge zijn, in het midden blijven. Gegrond bevinding van dat standpunt leidt niet tot het oordeel dat de Legesverordening om die reden onverbindend is. (…).
Tevens is, anders dan eiseres veronderstelt, tussen de hoogte van de geheven leges enerzijds en de omvang van de ter zake van gemeentewege verstrekte diensten dan wel de door de gemeente gemaakte kosten anderzijds, geen rechtstreeks verband vereist. De rechtbank verwijst in dit kader naar onder meer het arrest van de HR van 14 augustus 2009 (LJN:B11943).
Hof
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de standpunten van partijen als volgt omschreven:
Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de aan haar opgelegde legesnota’s disproportioneel hoog zijn in verhouding tot de kosten die de gemeente Amersfoort in verband met de verleende instemming redelijkerwijs heeft moeten maken, dan wel, subsidiair, dat de opbrengst van alle legesnota’s in verband met alle instemmingsbesluiten die de gemeente Amersfoort op grond van de Telecommunicatiewet heeft moeten nemen disproportioneel hoog zijn in verhouding tot alle daartoe redelijkerwijs gemaakte kosten. Belanghebbende beroept zich er daarbij op dat zulks in strijd is met artikel 13, tweede lid, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (hierna: de Dienstenrichtlijn), dan wel, subsidiair, artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor communicatienetwerken en diensten (hierna: de Machtigingsrichtlijn). Verder heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat het begrip “handhole” onjuist wordt uitgelegd dan wel te vaag is, gelet op het feit dat hiermee feitelijk alle distributiepunten in de heffing worden betrokken.
De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is en dat artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn geen beperking geeft aan de vrijheid die de nationale wetgever de gemeenten bij de legesheffing heeft gegeven in de Gemeentewet. De kostendekkendheid dient derhalve te worden bezien op het niveau van de Verordening, waarbij de heffingsambtenaar heeft gesteld dat deze bij lange na niet kostendekkend is.
Het Hof heeft als volgt overwogen:
Op grond van artikel 229b, van de Gemeentewet moeten de tarieven van rechten die op grond van artikel 229, eerste lid, onder a en b, mogen worden geheven zodanig worden vastgesteld dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake (de ‘opbrengstlimiet’). Uit de ontstaansgeschiedenis van de opbrengstlimiet kan worden afgeleid dat deze limiet geldt voor alle in een legesverordening geregelde rechten tezamen, zodat de opbrengstlimiet in beginsel niet noopt tot het inzichtelijk maken van de kostentoerekening aan de afzonderlijke in een dergelijke verordening genoemde diensten (zie Hoge Raad 4 februari 2005, nr. 38.860, LJN AP1951). Belanghebbende heeft niet betwist dat de geraamde opbrengsten van de diensten die in de Verordening zijn vastgelegd, in de periode waarop de in onderdeel 1.1 genoemde legesnota’s betrekking hebben niet uitgingen boven de geraamde lasten ter zake. Belanghebbende heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat op grond van de Dienstenrichtlijn dan wel de Machtigingsrichtlijn de kostendekkendheid van enkel de aan belanghebbende verleende instemmingsbesluiten dient te worden beoordeeld, dan wel, subsidiair, de kostendekkendheid van alle (ook aan derden) op grond van de Verordening ex artikel 5.4 Tw verleende instemmingsbesluiten.
In artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn is het volgende bepaald.
“2. De vergunningsprocedures en -formaliteiten mogen geen ontmoedigend effect hebben en de dienstverlening niet onnodig bemoeilijken of vertragen. Zij zijn gemakkelijk toegankelijk en eventuele kosten voor de aanvragers in verband met hun aanvraag zijn redelijk en evenredig met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en mogen de kosten van de procedures niet overschrijden.”
In de Dienstenrichtlijn is evenwel in artikel 2, tweede lid, aanhef, en onder c, bepaald dat die richtlijn niet van toepassing is op elektronische communicatiediensten en netwerken, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder (onder andere) de Machtigingsrichtlijn. Het Hof zal derhalve eerst bezien of het opleggen van de in geschil zijnde legesnota’s een aangelegenheid betreft die valt onder de Machtigingsrichtlijn.
In de Machtigingsrichtlijn is onder meer het volgende opgenomen.
“ Artikel 1
Doel en toepassingsgebied
1. Deze richtlijn heeft tot doel door middel van harmonisatie en vereenvoudiging van de regels en voorwaarden inzake machtigingen, een interne markt voor elektronische-communicatienetwerken en diensten te realiseren teneinde het aanbieden ervan in de Gemeenschap te vergemakkelijken.
2. Deze richtlijn is van toepassing op machtigingen in verband met het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en -diensten.
Artikel 2
Definities
1. Voor de toepassing van deze richtlijn zijn de in Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn) gegeven definities van toepassing.
2. De volgende definitie is eveneens van toepassing: „algemene machtiging”: regelgeving door de lidstaten waarbij rechten worden verleend voor het aanbieden van communicatienetwerken of -diensten en specifieke sectorgebonden verplichtingen worden vastgesteld die overeenkomstig de richtlijn kunnen gelden voor alle of voor specifieke soorten elektronische communicatienetwerken en diensten, overeenkomstig deze richtlijn.
Artikel 12
Administratieve bijdragen
1. Administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend:
a) dienen uitsluitend ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit het beheer, de controle van en het toezicht op de naleving van het algemene machtigingssysteem van de gebruiksrechten en van de specifieke verplichtingen van artikel 6, lid 2, die ook de kosten kunnen omvatten voor internationale samenwerking, harmonisatie en normering, marktanalyse, controle op de naleving en ander markttoezicht, alsmede regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van afgeleide wetgeving en administratieve besluiten, zoals besluiten betreffende toegang en interconnectie; en
b) worden opgelegd aan individuele ondernemingen volgens een objectieve, transparante en evenredige verdeling, die de extra administratiekosten en daarmee samenhangende bijdragen tot een minimum beperkt.
2. Wanneer de nationale regelgevende instanties administratieve bijdragen heffen, publiceren zij een jaarlijks overzicht van hun administratieve kosten en het totale bedrag van de geïnde bijdragen. In het licht van het verschil tussen het totale bedrag aan vergoedingen en het totale bedrag aan administratieve kosten, vinden de nodige aanpassingen plaats.
Artikel 13
Vergoedingen voor gebruiksrechten en rechten om faciliteiten te installeren
De lidstaten kunnen de betrokken instantie toestaan de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen. De lidstaten zorgen ervoor dat deze vergoedingen objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn en in verhouding staan tot het beoogde doel en zij houden rekening met de doelstellingen van artikel 8 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).”
In Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (hierna: de Kaderrichtlijn) is onder meer het volgende opgenomen.
“ Artikel 2
Definities
Voor de toepassing van deze richtlijn wordt verstaan onder:
a) „elektronisch communicatienetwerk”: de transmissiesystemen en in voorkomend geval de schakel- of routeringsapparatuur en andere middelen, waaronder netwerkelementen die niet actief zijn, die het mogelijk maken signalen over te brengen via draad, radiogolven, optische of andere elektromagnetische middelen waaronder satellietnetwerken, vaste (circuit- en pakketgeschakelde, met inbegrip van internet) en mobiele terrestrische netwerken, elektriciteitsnetten, voor zover deze voor overdracht van signalen worden gebruikt, netwerken voor radio- en televisieomroep en kabeltelevisienetwerken, ongeacht de aard van de overgebrachte informatie;
(…)
e) „bijbehorende faciliteiten”: de bij een elektronisch communicatienetwerk en/of een elektronische communicatiedienst behorende diensten, fysieke infrastructuren en andere faciliteiten of elementen die het aanbieden van diensten via dat netwerk en/of dienst mogelijk maken en/of ondersteunen of het potentieel hiertoe bezitten en onder meer gebouwen of toegangen tot gebouwen, bekabeling van gebouwen, antennes, torens en andere ondersteunende constructies, kabelgoten, kabelbuizen, masten, mangaten en straatkasten omvatten;
(…)
g) „nationale regelgevende instantie”: één of meer lichamen die door een lidstaat zijn belast met een van de regelgevende taken die in deze richtlijn en de bijzondere richtlijnen worden opgelegd;”
De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 13 van de Machtingsrichtlijn ziet op de in geschil zijnde leges en dat dit artikel het heffen van deze leges niet beperkt, nu deze objectief gerechtvaardigd, transparant en niet-discriminerend zijn. Het Hof volgt dit standpunt niet. Indien onder “faciliteiten” in artikel 13 van de Machtigingsrichtlijn mede een geheel “elektronisch communicatienetwerk” als bedoeld in artikel 2 van de Kaderrichtlijn kan worden begrepen, vormen de in geschil zijnde leges niet een vergoeding waaraan het recht om faciliteiten te installeren is onderworpen. Immers, indien onder “faciliteiten” mede een geheel “elektronisch communicatienetwerk” moet worden verstaan, wordt het recht om een dergelijk netwerk aan te leggen, gegeven in artikel 5.2 van de Tw en dit recht is als zodanig niet aan enige vergoeding onderworpen. Bovendien hebben de in geschil zijnde leges niet ten doel een optimaal gebruik van het recht om faciliteiten te installeren te waarborgen, zodat zij ook om die reden niet kunnen worden bestreken door dit artikel.
Naar het oordeel van het Hof ziet artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn op de in geschil zijnde leges, zulks gelet op het verband dat artikel 5.4 Tw legt tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Hoewel de leges, zoals hiervoor is geoordeeld, niet direct een vergoeding vormen voor het recht om faciliteiten te installeren, worden deze bijdragen gelet op artikel 5.4 Tw wel onmiskenbaar opgelegd “in het kader van de algemene machtiging”. Namens de heffingsambtenaar is hiertegen ingebracht dat met “de nationale regelgevende instanties” de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) (thans de Autoriteit Consument & Markt) wordt bedoeld en niet een gemeente. Het Hof volgt de heffingsambtenaar niet. Nog daargelaten dat het gebezigde meervoud zich niet laat rijmen met de stelling dat uitsluitend de OPTA wordt bedoeld, vallen de gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van artikel 2, aanhef, en onderdeel g, van de Kaderrichtlijn zonder twijfel in beginsel onder het begrip “nationale regelgevende instantie”.
Blijkens artikel 18 van de Machtigingsrichtlijn dienen de lidstaten uiterlijk 24 juli 2003 bepalingen vast te stellen en bekend te maken om te voldoen aan die richtlijn en passen zij die bepalingen toe vanaf 25 juli 2003. De voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn moet voldoen zijn verder onvoorwaardelijk en naar het oordeel van het Hof voldoende bepaalbaar, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.
Het bovenstaande brengt mee dat de in geschil zijnde leges enkel mogen dienen ter dekking van de administratiekosten die voortvloeien uit de in artikel 12, eerste lid, aanhef, en onderdeel a, van de Machtigingsrichtlijn genoemde posten (hierna: de artikel 12 opbrengstlimiet). Hoewel deze opbrengstlimiet een andere is dan de opbrengstlimiet van artikel 229b, van de Gemeentewet, zal het Hof mutatis mutandis aansluiting zoeken bij de uitgangspunten zoals geformuleerd door de Hoge Raad in zijn arresten van 24 april 2009, nummer 07/12.961 (LJN BI1968), respectievelijk 10 april 2009 (nummer 32.747; LJN BC3691).
“3.2.2. Indien een belanghebbende aan de orde stelt of de in artikel 229b, lid 1, van de Gemeentewet bedoelde geraamde baten de in dat artikel bedoelde geraamde 'lasten ter zake' hebben overschreden, dient de heffingsambtenaar inzicht te verschaffen in de desbetreffende ramingen.
Indien de belanghebbende ten aanzien van één of meer posten in de raming in twijfel trekt of de post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake', dient de heffingsambtenaar nadere inlichtingen over deze post(en) te verstrekken, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen.
Indien de belanghebbende niet stelt dat de in deze inlichtingen begrepen feitelijke gegevens onjuist zijn, heeft de rechter slechts de rechtsvraag te beantwoorden of, uitgaande van die feiten, de desbetreffende post kan worden aangemerkt als een 'last ter zake'. Bij ontkennende beantwoording van die vraag dient hij te beoordelen of daardoor de opbrengstlimiet is overschreden.
Indien de belanghebbende wél stelt dat die feitelijke gegevens onjuist zijn, en de heffingsambtenaar deze stelling van de belanghebbende betwist, komt bewijslevering aan de orde. In dat geval draagt de belanghebbende de bewijslast van zijn stelling dat de door de heffingsambtenaar verschafte feitelijke gegevens onjuist zijn, omdat die onjuistheid een voorwaarde is voor het intreden van het rechtsgevolg dat hij inroept (onverbindendheid van de verordening). Na bewijslevering dient de rechter, uitgaande van de feiten die hij bewezen acht, de rechtsvraag te beantwoorden die hiervoor in 3.2.4 is omschreven, en in het licht daarvan te beoordelen of de opbrengstlimiet is overschreden.”
“3.3.2. In het onderhavige geval is strijd met het voorschrift van artikel 229b, lid 1, van de Wet ontstaan doordat in de raming van de lasten van de inzameling van bedrijfsvuil één of meer posten zijn opgenomen die niet, althans niet volledig dienen ter dekking van de kosten van deze inzameling. In zo'n geval geldt in beginsel dat de tariefstelling in de gemeentelijke verordening slechts partieel onverbindend is, namelijk voor zover - nadat uit de lastenraming de (gedeelten van) posten zijn geëlimineerd die daarin ten onrechte zijn opgenomen - de geraamde baten uitgaan boven de geraamde lasten. Van algehele onverbindendheid is echter sprake indien (a) het de gemeente op voorhand duidelijk moet zijn geweest dat de desbetreffende post(en) (in zoverre) niet diende(n) ter dekking van de kosten waarvoor het recht of de rechten op grond van artikel 229, lid 1, letters a en b, van de Wet en de desbetreffende verordening mochten worden geheven, en bovendien (b) na de eliminatie van de desbetreffende bedragen uit de lastenraming, de geraamde baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de geraamde lasten.”
Belanghebbende heeft gemotiveerd gesteld dat de in geschil zijnde leges de artikel 12 opbrengstlimiet overschrijden, omdat de opgevoerde lasten geen lasten “ter zake” (van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn) vormen. De heffingsambtenaar heeft zich op het standpunt gesteld dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen over deze posten verstrekt, teneinde - naar vermogen - deze twijfel weg te nemen. Nu de gemeente er bewust voor heeft gekozen zich bij de tariefstelling van de in geschil zijnde leges niet te laten beperken door artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn, moet het de gemeente op voorhand duidelijk zijn geweest dat de door belanghebbende bestreden posten niet dienden ter dekking van de kosten als bedoeld in dat artikel. Bovendien kan gelet op het feit dat de heffingsambtenaar de twijfel niet naar vermogen heeft weggenomen niet anders worden geoordeeld dan dat de baten in betekenende mate uitgaan boven het gecorrigeerde bedrag van de lasten. Het Hof constateert verder dat de gemeente niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting ingevolge artikel 12, tweede lid, van de Machtigingsrichtlijn.
Op grond van het bovenstaande dient aan de gehele Verordening verbindende kracht te worden ontzegd en kunnen de bestreden legesnota’s niet in stand blijven. De overige hoger beroepsgronden van belanghebbende behoeven geen behandeling.
Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd en het hoger beroep van belanghebbende gegrond verklaard.
Cassatiemiddelen
Het College heeft tijdig en ook overigens op regelmatige wijze beroep in cassatie ingesteld. Belanghebbende heeft een (principaal) verweerschrift ingediend. Tevens heeft belanghebbende voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld.
Vervolgens is namens het College een verweerschrift in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie ingediend, waarin ook het voornemen tot het indienen van een schriftelijke toelichting wordt aangekondigd. Belanghebbende heeft in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. Daarop is door de advocaat van het College een schriftelijke toelichting ingediend die zowel betrekking heeft op het door het College ingestelde principale beroep in cassatie als op het door belanghebbende voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep in cassatie. Ten slotte heeft het College hierop schriftelijk gereageerd.
Het principale beroep in cassatie van het College
Het College heeft vijf cassatiemiddelen voorgesteld.
Het eerste middel:
Het hof oordeelt in rov. 4.5 dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op de in geschil zijnde leges, gelet op het in art. 5.4 Tw gelegde verband tussen het recht een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen en de instemming die nodig is om dit recht daadwerkelijk te kunnen effectueren. Deze bijdragen worden volgens het hof onmiskenbaar opgelegd 'in het kader van de algemene machtiging'. Volgens het hof vallen de Gemeente en al haar (bestuurs)organen blijkens de definitie van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn in beginsel onder het begrip 'nationale regelgevende instantie’. Het hof heeft met dit oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
Het hof miskent dat door een gemeente krachtens een gemeentelijke verordening geheven leges in verband met de behandeling van een op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw te nemen instemmingsbesluit niet kwalificeren als 'administratieve bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging waaraan een gebruiksrecht is verleend' in de zin van art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn.
Het hof miskent dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn enkel betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden opgelegd aan een overeenkomstig art. 3 Machtigingsrichtlijn gemachtigde onderneming in verband met de uitoefening van het recht een elektronisch communicatienetwerk of -dienst aan te bieden in de zin van art. 4 lid 1 sub a Machtigingsrichtlijn en (dus) geen betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn).
Voor zover het hof er vanuit is gegaan dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 aanhef en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit kwalificeert als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht om elektronische communicatienetwerken en -diensten aan te bieden, miskent het hof dat het doen van zo'n aanvraag niet als zodanig kwalificeert.
Voor zover het hof er wel terecht vanuit is gegaan dat art. 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn betrekking heeft op administratieve bijdragen die worden geheven in verband met (uitoefening van) het in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn neergelegde recht op behandeling van een aanvraag voor de nodige rechten voor het installeren van faciliteiten overeenkomstig art. 11 van Richtlijn 2002/21/EG (Kaderrichtlijn), ziet het hof er in ieder geval aan voorbij dat het doen van een aanvraag tot het op grond van art. 5.4 lid 1 en onder b Tw nemen van een instemmingsbesluit (alsmede de behandeling daarvan door de gemeente) niet kwalificeert als uitoefening van dat in art. 4 lid 1 onder b Machtigingsrichtlijn (jo. art. 11 Kaderrichtlijn) neergelegde recht (en overigens evenmin als uitoefening van het in art. 4 lid 1 onder a Machtigingsrichtlijn neergelegde recht kwalificeert).
Het hof miskent voorts, althans in ieder geval, dat artikel 12 lid 1 Machtigingsrichtlijn slechts voor werkzaamheden van een 'nationale regelgevende instantie’ in de zin van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn grondslag biedt de door de bepaling bedoelde administratieve bijdragen op te leggen. Voor zover het hof dat niet heeft miskend, ziet het hof eraan voorbij dat een gemeente niet kwalificeert als "nationale regelgevende instantie' in de zin van art. 2 aanhef en onderdeel g Kaderrichtlijn, althans de Gemeente door de Nederlandse wetgever bij de implementatie van de Machtigingsrichtlijn niet (op grond van art. 3 lid 1 Kaderrichtlijn) als nationale regelgevende instantie is aangewezen.
Het tweede middel:
Het hof oordeelt in rov. 4.6 dat de voorwaarden waaraan het heffen van administratieve bijdragen op grond van art. 12 Machtigingsrichtlijn moet voldoen onvoorwaardelijk en voldoende bepaalbaar zijn, zodat zij zich lenen voor een richtlijnconforme uitleg van de nationale bepalingen.
Met dat oordeel miskent het hof allereerst dat richtlijnconforme uitleg een nationaalrechtelijke bepaling vereist die richtlijnconform kan worden uitgelegd.
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat art. 229b Gemeentewet zich leent voor uitleg conform art. 12 Machtigingsrichtlijn heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, omdat een conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegd art. 229b Gemeentewet niet strookt met de bewoordingen van die nationale bepaling (een contra legem-uitleg vereist). Art. 229b Gemeentewet bepaalt immers dat in de verordening op grond waarvan rechten als bedoeld in art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet worden geheven, de tarieven zodanig worden vastgesteld 'dat de geraamde baten van de rechten niet uitgaan boven de geraamde lasten ter zake.'
Art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet noemt (a) het gebruik van voor openbare dienst bestemde gemeentebezittingen of door haar beheerde openbare werken of inrichtingen en (b) het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten. Op grond van de tekst van art. 229b jo. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet mogen de geheven leges dus ook ten bate komen aan de lasten die gepaard gaan met andere door art. 229 lid 1 onder a en b Gemeentewet genoemde werkzaamheden dan de lasten die gemoeid zijn met (de door art. 229 lid 1 onder a of b Gemeentewet bedoelde) werkzaamheden waartoe de leges zijn geheven. Ook volgens de wetsgeschiedenis blijkt uit de tekst van de bepaling dat de kostendekking van de in de verordening geregelde werkzaamheden in zijn geheel bepalend is. Aan die 'Nederlandse' eis voldoet de Gemeente Amersfoort wel, naar het hof in rov. 4.1 - als tussen partijen niet in geschil - vaststelt. Art. 12 Machtigingsrichtlijn bepaalt daarentegen zeer specifiek dat de van de dienst- of netwerk aanbiedende ondernemingen geheven administratieve bijdragen slechts ter dekking van de in art. 12 onder a Machtigingsrichtlijn genoemde doelen worden opgelegd. Uitleg van art. 229b Gemeentewet conform art. 12 Machtigingsrichtlijn, leidt dus tot een met de bewoordingen strijdige (contra legem-)uitleg van art. 229b (jo. art. 229 lid 1sub a en b) Gemeentewet.
Het derde middel:
De heffingsambtenaar heeft in eerste aanleg gesteld - en in hoger beroep gehandhaafd - dat de Gemeente sinds 2008 bezig is met het faciliteren van de uitrol van een glasvezelnetwerk in Amersfoort en er veel tijd en energie is gestoken in de voorbereiding, algehele coördinatie en vergunningverlening. Het legestarief kan volgens de stellingen van de heffingsambtenaar de verwachte interne kosten niet volledig ondervangen. De directe daarmee gepaard gaande kosten die niet ten laste komen van de investeringen bedragen over 2010 € 300.000,- terwijl de legesinkomsten € 195.000,- bedragen. De heffingsambtenaar heeft ter zitting in eerste aanleg op 22 maart 2012 (ter onderbouwing van die stelling) voorts een (aan zijn pleitnota gehechte) uitgebreide toelichting overgelegd op de in art. 19 Verordening genoemde legestarieven waarop [X] bij brief van 21 mei 2012 nog (betwistend) heeft gereageerd. Voor zowel de aanvraag van tracélengtes tot 20 meter (art. 19.1.1 ad € 326,-), van groter dan 20 tot en met 100 meter (art. 19.1.2 ad € 516,-) is voor iedere extra 100 meter tracé (art. 19.2: € 97,- per extra 100 meter) alsmede voor elke te plaatsen handhole (art. 19.3; € 172,- per te plaatsen handhole) staat in die toelichting uitgesplitst en gedetailleerd beschreven welke met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden door welke ambtenaar moet worden verricht, hoelang die ambtenaar daarover naar verwachting doet en welk (forfaitair) uurtarief (€ 103,-, na indexering conform de verwachte loonkostenstijging met 1,7%: € 105,-) daarvoor geldt.
In dit licht is 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de heffingsambtenaar zich op het standpunt heeft gesteld dat art. 12 Machtigingsrichtlijn toepassing mist en geen nadere inlichtingen heeft verstrekt over de posten (lasten) en ‘s hofs oordeel dat de Gemeente de twijfel of de baten in betekenende mate uitgaan boven het corrigeerde bedrag van de lasten niet naar vermogen heeft weggenomen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen - voldoende nadere inlichtingen heeft overgelegd over de met het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande lasten, is dat onbegrijpelijk/onvoldoende gemotiveerd, omdat de overgelegde overzichten gedetailleerd inzicht bieden in zowel de aard als de duur van de met de behandeling van de aanvraag tot het nemen van het instemmingsbesluit gepaard gaande werkzaamheden alsmede wie die werkzaamheden tegen welk uurtarief verricht en ter dekking van welk bedrag de geheven leges dient. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de heffingsambtenaar niet - naar vermogen- voldoende nadere inlichtingen over de door art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn genoemde lasten heeft verstrekt, is 's hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat die posten (ten minste deels) betrekking hebben op de door die bepaling genoemde lasten ter dekking van regelgevende werkzaamheden in het kader van de opstelling en handhaving van administratieve besluiten.
In het licht van die door de heffingsambtenaar gegeven toelichting is voorts niet navolgbaar waarom de Verordening naar 's hofs oordeel geheel (in plaats van partieel) onverbindend is. Op grond van die toelichting was het immers wel mogelijk uit de lastenraming de posten te elimineren die daarin ten onrechte (in verband met strijdigheid met art 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn) zijn opgenomen, zodat de Verordening hoogstens partieel - voor zover die posten niet onder art. 12 aanhef en onder a Machtigingsrichtlijn vallen - onverbindend is.
Het vierde middel:
Voor zover het hof heeft geoordeeld dat de Verordening wegens strijd met een hoger (nationaal) verbindend voorschrift onverbindend is wegens de schending door de Gemeente van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting, heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent allereerst dat er geen nationaal verbindend voorschrift is dat zich conform art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn zo (richtlijnconform) laat uitleggen dat een gemeente verplicht is zo'n op de door art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn bedoelde administratieve bijdragen en kosten betrekking hebbend overzicht jaarlijks te publiceren.
In ieder geval miskent het hof dat schending van de in art. 12 lid 2 Machtigingsrichtlijn neergelegde verplichting niet tot (rechts)gevolg heeft dat opgelegde legesnota's (ver)nietig(baar) zijn en/of de wettelijke grondslag voor die legesnota's om die reden onverbindend is of buiten toepassing moet blijven.
Het vijfde middel:
In ieder geval heeft het hof met zijn oordeel in rov. 4.9 dat de gehele Verordening onverbindend is, miskend dat de door het hof geconstateerde strijdigheid van (art. 19 van) de Verordening met (het conform art. 12 Machtigingsrichtlijn uitgelegde) art. 229b Gemeentewet niet tot algehele onverbindendheid van de Verordening leidt, althans is ‘s hofs oordeel onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Slechts art. 19 van de Verordening heeft immers betrekking op kosten voor de aanleg van een elektronisch communicatienetwerk. De overige bepalingen van de Verordening zien daarop niet en kunnen dus ook niet in verband met strijdigheid met (het conform) art. 12 Machtigingsrichtlijn (uitgelegde art. 229b Gemeentewet) onverbindend zijn of buiten toepassing blijven.
Het voorwaardelijk incidentele beroep in cassatie van belanghebbende
Belanghebbende heeft drie middelen voorgesteld in haar voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep in cassatie.
In het eerste incidentele middel stelt belanghebbende dat het Hof ‘gezien de overeenstemming tussen de artikelen 12 en 13 Machtigingsrichtlijn en gezien de eigen conclusies van het Hof dat de voorwaarden in artikel 12 Machtigingsrichtlijn onvoorwaardelijk, voldoende bepaalbaar en voldoende nauwkeurig zijn’, de nationale bepalingen inzake het heffen van administratieve bijdragen ten onrechte richtlijnconform heeft uitgelegd en heeft miskend dat aan artikel 12 Machtigingsrichtlijn directe werking toekomt.
In het tweede middel stelt belanghebbende dat, indien de Hoge Raad mocht oordelen dat het Hof de in geschil zijnde legesnota’s ten onrechte op grond van artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn heeft vernietigd, een vernietiging van de in geschil zijnde legesnota’s op grond van artikel 13, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn dient plaats te vinden. ‘Voor zover nodig doet [X], nu de implementatiedatum op 28 december 2009 is verstreken, een beroep op de verplichting van het Hof tot een richtlijnconforme uitleg van de Legesverordening.’ Indien ‘een richtlijnconforme uitleg niet aan de orde zou zijn, geldt dat er geen aanvullende maatregelen op nationaal of Europees niveau vereist zijn om artikel 13 lid 2 Dienstenrichtlijn direct te kunnen inroepen.’
Belanghebbende stelt in het derde middel dat het College op basis van een met belanghebbende gesloten samenwerkingsovereenkomst de leges had dienen te beperken tot de coördinatiekosten voor het realiseren van het, door belanghebbende aan te leggen, glasvezelnetwerk. Hieruit volgt, volgens belanghebbende, voor de Gemeente ‘de verplichting om bij het opleggen van de leges niet meer in rekening te brengen dan de daadwerkelijke met de instemmingsbesluiten gemoeide kosten’. Zelfs in het geval noch de Machtigingsrichtlijn, noch de Dienstenrichtlijn van toepassing zou zijn, dienen de legesnota’s, volgens belanghebbende, op grond van die samenwerkingsovereenkomst te worden vernietigd.
3 Het verwijzingsarrest van de Hoge Raad
De Hoge Raad heeft in zijn verwijzingsarrest van 5 juni 2015 uitgangspunten in cassatie opgetekend, alsook het juridisch kader geschetst:
Op grond van een in december 2009 met de gemeente Amersfoort gesloten overeenkomst is belanghebbende belast met de aanleg van een glasvezelnetwerk in die gemeente (hierna: de overeenkomst). Voor de aanleg hiervan heeft belanghebbende aan het College, telkens voor een deel van het tracé, instemming verzocht als bedoeld in artikel 5.4, lid 1, aanhef en letter b, van de Telecommunicatiewet (hierna: de instemming). Ter zake van het in behandeling nemen van dit verzoek om instemming zijn aan belanghebbende de onderhavige legesnota’s opgelegd tot een totaalbedrag van € 149.949.
Artikel 5.2, lid 1, Telecommunicatiewet (hierna: Tw) luidt als volgt:
“De rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden is verplicht te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, instandgehouden of opgeruimd”.
Artikel 5.4 Tw luidt voor zover van belang:
“1. De aanbieder van een openbaar elektronisch communicatienetwerk die het voornemen heeft werkzaamheden uit te voeren in of op openbare gronden in verband met de aanleg, instandhouding of opruiming van kabels, gaat slechts over tot het verrichten van deze werkzaamheden indien deze:
a. het voornemen daartoe schriftelijk heeft gemeld bij burgemeester en wethouders van de gemeente binnen wier grondgebied de uit te voeren werkzaamheden plaats zullen vinden, en
b. van burgemeester en wethouders instemming heeft verkregen omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden.
2. Burgemeester en wethouders kunnen om redenen van openbare orde, veiligheid, het voorkomen of beperken van overlast, de bereikbaarheid van gronden of gebouwen, dan wel ondergrondse ordening in het instemmingsbesluit voorschriften opnemen.
3. De voorschriften kunnen slechts betrekking hebben op:
a. de plaats van de werkzaamheden;
b. het tijdstip van de werkzaamheden, met dien verstande dat het toegestane tijdstip van aanvang, behoudens zwaarwichtige redenen van publiek belang als genoemd in het tweede lid, niet later mag liggen dan 12 maanden na de datum van afgifte van het instemmingsbesluit;
c. de wijze van uitvoering van de werkzaamheden;
d. het bevorderen van medegebruik van voorzieningen;
e. het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken.”
Voormelde leges zijn geheven op grond van de ‘Verordening leges 2010’ (hierna: de Verordening). De Verordening luidt, voor zover van belang:
“Artikel 1 Aard van de heffing en belastbaar feit
Onder de naam ‘leges’ worden rechten geheven ter zake van het genot van door of vanwege het gemeentebestuur verstrekte diensten, genoemd in deze verordening en de daarbij behorende tarieventabel.
(…)
Hoofdstuk 19 Telecomwet
19.1
Het tarief bedraagt ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag in verband met het verkrijgen van instemming omtrent tijdstip, plaats en werkwijze van uitvoering van werkzaamheden als bedoeld in artikel 5.4, eerste lid van de Telecommunicatiewet (…)”
Artikel 2, lid 2, aanhef en letter c, van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (Pb. 2006, L 376/36, hierna: de Dienstenrichtlijn) luidt:
“2. Deze richtlijn is niet van toepassing op de volgende activiteiten:
(…)
c. elektronische-communicatiediensten en -netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de Richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG, 2002/22/EG en 2002/58/EG”.
In geschil is of de leges zijn geheven in strijd met artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn dan wel artikel 12 van Richtlijn 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische‑communicatienetwerken en diensten (Pb. 2002, L 108/21, hierna: de Machtigingsrichtlijn).
Het Hof heeft geoordeeld dat te dezen artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is omdat de onderhavige leges betrekking hebben op de in die bepaling genoemde diensten en de gemeente Amersfoort een “nationale regelgevende instantie” is in de zin van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en diensten (Pb. 2002, L 108/33, hierna: de Kaderrichtlijn) en de Machtigingsrichtlijn. Met een beroep op de arresten van de Hoge Raad van 10 april 2009, nr. 43747, ECLI:NL:HR:2009:BC3691, BNB 2009/194, respectievelijk 24 april 2009, nr. 07/12961, ECLI:NL:HR:2009:BI1968, BNB 2009/159, heeft belanghebbende gemotiveerd gesteld dat de in artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn vervatte opbrengstlimiet is overschreden. Naar het oordeel van het Hof heeft de heffingsambtenaar de aldus gerezen twijfel niet naar vermogen weggenomen. Derhalve dient aan de gehele Verordening verbindende kracht te worden ontzegd en kunnen de bestreden legesnota’s niet in stand blijven, aldus nog steeds het Hof. Tegen deze oordelen richten zich de in het principale beroep in cassatie aangevoerde klachten.
De Hoge Raad heeft bij arrest van 5 juni 2015 ten aanzien van de in het principale beroep aangevoerde klachten overwogen:21
Klacht I klaagt erover dat het Hof heeft miskend dat de gemeente Amersfoort nimmer als “nationale regelgevende instantie” in de zin van de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn is aangewezen, en dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn niet van toepassing is op de onderhavige leges.
Deze klacht wordt terecht voorgesteld. Slechts de formele wetgever, de Kroon, de Minister van Economische Zaken en de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA) - per 1 april 2013 de Autoriteit Consument en Markt (ACM) – zijn nationale regelgevende instanties in vorenbedoelde zin (zie Kamerstukken II 2002/03, 28 851, nr. A, blz. 6). Dit heeft tot gevolg dat de instemming geen aangelegenheden betreft die vallen onder de Kaderrichtlijn en de Machtigingsrichtlijn. Dit brengt mee dat de uitzondering van artikel 2, lid 2, aanhef en letter c, van de Dienstenrichtlijn zich niet voordoet en er dus geen aanleiding is om de Dienstenrichtlijn op deze grond buiten toepassing te laten.
De overige klachten komen op tegen de oordelen van het Hof die voortbouwen op ’s Hofs uitgangspunt dat artikel 12 van de Machtigingsrichtlijn van toepassing is. Aangezien dat uitgangspunt blijkens het hiervoor overwogene onjuist is, kunnen die overige klachten buiten behandeling blijven.
Ten aanzien van de in het incidentele beroep in cassatie voorgestelde middelen heeft de Hoge Raad overwogen:
De middelen in het incidentele beroep worden alleen voorgesteld voor het geval het principale beroep gegrond is. Aangezien klacht I van het principale beroep doel treft wordt aan die voorwaarde voldaan.
Het tweede middel van het incidentele beroep in cassatie klaagt erover dat het Hof ten onrechte artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn niet heeft toegepast. De Hoge Raad overweegt dienaangaande als volgt.
De legesnota's die aan de orde zijn dateren uit de periode 5 maart 2010 tot en met 3 januari 2011, derhalve na 27 december 2009, de uiterste datum waarop ingevolge artikel 44, lid 1, van de Dienstenrichtlijn aan deze richtlijn moest worden voldaan. De legesnota's vallen derhalve onder de temporele werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.
De dienst ter zake waarvan de onderhavige leges zijn geheven betreft het in behandeling nemen van een verzoek om instemming van burgemeester en wethouders met betrekking tot tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van de werkzaamheden in verband met de aanleg van glasvezelkabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk.
Volgens artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn is deze richtlijn niet van toepassing op het gebied van belastingen. Daarmee rijst de vraag of de onderhavige legesheffing valt binnen de materiële werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn.
Uit overweging 29 van de preambule van de Dienstenrichtlijn blijkt dat belastingmaatregelen zijn uitgezonderd van de werkingssfeer van deze richtlijn vanwege de omstandigheid dat het VWEU specifieke rechtsgrondslagen verschaft op belastinggebied en reeds Unierechtelijke instrumenten zijn aangenomen op dit gebied.
De (nationale) wetgever gaat ervan uit dat burgemeester en wethouders door middel van het instemmingsbesluit uitvoering geven aan de coördinerende taak waarop wordt gedoeld in artikel 5.4 Tw. De wetgever beschouwt dit instemmingsbesluit als een dienst die wordt verleend aan de aanbieder van een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk. Hetzelfde geldt voor het in behandeling nemen van een aanvraag om een dergelijk besluit. Op grond van het nationale recht kunnen ter zake van dergelijke diensten leges worden geheven.
De leges verschillen naar Nederlandse opvatting van belastingen doordat zij, anders dan belastingen, worden beschouwd als de tegenprestatie voor een individuele dienst. Zij worden niettemin geheven en geïnd op dezelfde wijze als belastingen. Ook vloeit de opbrengst van de legesheffing in de algemene middelen van de desbetreffende gemeente. Daartegenover staat dat de leges niet meer dan kostendekkend mogen zijn. Dit laatste uitgangspunt is aldus vormgegeven dat de in één gemeentelijke verordening opgenomen legestarieven ter zake van verschillende diensten niet zo hoog mogen worden vastgesteld dat het totaalbedrag van de geraamde baten op grond van die verordening uitgaat boven de geraamde lasten ter zake.
De vraag rijst of deze volgens het Nederlandse recht geheven leges bij de toepassing van het recht van de Unie kunnen worden aangemerkt als belastingen, althans tenminste als belastingen in de zin van artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn.
Voor een bevestigende beantwoording van deze vraag pleit dat het gaat om een verplichte afdracht aan de overheid om het bij de wet gegeven recht om kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk aan te leggen te kunnen effectueren (zie artikel 5.2 Tw). Artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn is bovendien gelet op de formulering veelomvattend.
Daar staat tegenover dat de vormgeving van de leges meebrengt dat de heffing ervan slechts strekt tot compensatie van lasten die zijn verbonden aan de in de desbetreffende verordening genoemde overheidsactiviteiten. Indien artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn aldus zou worden uitgelegd dat deze uitzondering mede betrekking heeft op bedragen die de (gemeentelijke) overheid verlangt in verband met de uitvoering van de op haar rustende taak inzake de coördinatie van werkzaamheden in verband met het leggen van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zou die interpretatie consistent zijn met het bepaalde in artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn.
Aangezien de reikwijdte van artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn, gelet op het voorgaande, niet zonder redelijke twijfel is en de uitleg van deze bepaling noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil, zal de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Unie verzoeken ter zake een prejudiciële beslissing te geven.
Indien uit het antwoord op de voorgaande vraag volgt dat artikel 2, lid 3, van de Dienstenrichtlijn in het onderhavige geval niet in de weg staat aan toepassing van deze richtlijn, komt de vraag aan de orde of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op een situatie als de onderhavige, die zich daardoor kenmerkt dat een in Nederland gevestigde ondernemer een Nederlandse gemeente verzoekt in te stemmen met graafwerkzaamheden.
Hoofdstuk III van de Dienstenrichtlijn, betreffende de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, bepaalt niet uitdrukkelijk dat de vestiging van de dienstverlener waar de richtlijn op van toepassing is, een vestiging in de zin van artikel 49 VWEU moet zijn. De bewoordingen van de Dienstenrichtlijn staan een interpretatie toe die meebrengt dat in zuiver interne situaties een beroep op die richtlijn kan worden gedaan.
Anderzijds wordt in artikel 4 van de Dienstenrichtlijn ter bepaling van de begrippen "dienst", "dienstverrichter", "afnemer" en "vestiging" uitdrukkelijk verwezen naar de relevante bepalingen in het VWEU. Dit zou kunnen worden begrepen als incorporatie van het uit het primaire recht van de Unie voortvloeiende vereiste van een grensoverschrijdende economische activiteit als voorwaarde voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn. Ook overwegingen 5 en 39 van de preambule van de Dienstenrichtlijn vormen een aanwijzing dat deze richtlijn betrekking heeft op de daadwerkelijke uitoefening van twee fundamentele vrijheden van het VWEU, te weten het dienstenverkeer en de vrijheid van vestiging en aldus geen betrekking heeft op zuiver interne situaties.
Zoals ook blijkt uit de vragen die de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State aan het Hof van Justitie heeft voorgelegd (ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL:ABRVS: 2014: 2488, geregistreerd bij het Hof van Justitie onder nummer C-340/14 en ABRvS 9 juli 2014, ECLI:NL :ABRVS: 2014 : 24 95, geregistreerd bij het Hof van Justitie onder nummer C-341/14), is de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn op dit punt niet buiten iedere redelijke twijfel. Om deze reden zal de Hoge Raad ook ter zake daarvan een prejudiciële beslissing verzoeken aan het Hof van Justitie.
Indien uit het antwoord op de voorgaande vragen niet volgt dat de onderhavige legesheffing ligt buiten de werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn, rijst de vraag of het instemmingsvereiste kan worden aangemerkt als een eis met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit waarop de Dienstenrichtlijn van toepassing is. Of moet dit instemmingsvereiste gerekend worden tot de eisen waarop de Dienstenrichtlijn blijkens overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn niet van toepassing is, zoals verkeersregels, regels betreffende de ontwikkeling of het gebruik van land, voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw?
Het instemmingsvereiste houdt in dat het voornemen tot het verrichten van werkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels voor een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk in of op openbare gronden moet worden gemeld bij burgemeester en wethouders. Deze melding moet worden gedaan door de aanbieder van een netwerk. Het instemmingsbesluit ziet op de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden. Voorschriften die aan de instemming worden verbonden kunnen slechts betrekking hebben op de plaats van de werkzaamheden, het tijdstip van de werkzaamheden, de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, het bevorderen van medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de voorgenomen werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken. Blijkens de parlementaire geschiedenis van de Telecommunicatiewet kunnen voorschriften in het instemmingsbesluit alleen worden gesteld met het oog op de publieke belangen van de gemeente (Kamerstukken II 2004/05, 29 834, nr. 3, blz. 52-53). Hierbij gaat het onder meer om de openbare orde en het waarborgen van de veiligheid. Daarbij kan worden gedacht aan de doorstroming van het verkeer en het openhouden van een verkeersweg voor ambulance, politie of brandweer. Ook kunnen voorwaarden worden gesteld ter beperking of voorkoming van overlast, bijvoorbeeld met betrekking tot het bereikbaar houden van de desbetreffende en omringende gronden. Voorts kunnen voorwaarden worden gesteld in het belang van de ondergrondse ordening. In zoverre lijkt het instemmingsrecht te behoren tot de in overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn genoemde voorschriften van ruimtelijke ordening waarop die richtlijn volgens deze overweging niet van toepassing is. De juistheid van deze interpretatie is echter niet buiten iedere redelijke twijfel omdat niet zeker is of kan worden gesproken van een verplichting die dienstverrichters bij de uitvoering van hun economische activiteiten op dezelfde wijze in acht dienen te nemen als particulieren (vergelijk het slot van overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn).
De betekenis die op dit punt aan overweging 9 van de preambule van de Dienstenrichtlijn moet worden gehecht is daarom niet buiten iedere redelijke twijfel.
Bovendien rijst de vraag wat de juridische betekenis is van deze overweging in de preambule, omdat de daarin vermelde begrenzing niet in de bewoordingen van de Dienstenrichtlijn zelf tot uitdrukking lijkt te zijn gebracht.
Gelet op het in 4.5.3 en 4.5.4 overwogene zal de Hoge Raad het Hof van Justitie ter zake eveneens een prejudiciële beslissing verzoeken.
Verder rijst de vraag of de onderhavige nationale regeling, die instemming van burgemeester en wethouders verlangt, kan worden gekwalificeerd als een vergunningstelsel als bedoeld in artikel 4, aanhef en onder 6, van de Dienstenrichtlijn. Die vraag lijkt niet zonder meer bevestigend te kunnen worden beantwoord. Het instemmingsrecht betreft namelijk geen bevoegdheid waarmee het verrichten van graafwerkzaamheden wordt toegestaan of verboden. Het graafrecht vloeit immers rechtstreeks voort uit artikel 5.2 Tw. De instemming is slechts een instrument waarmee burgemeester en wethouders uitvoering geven aan hun coördinerende taak. Aangezien de uitleg van de Dienstenrichtlijn ook op dit punt niet zonder twijfel is, zal de Hoge Raad het Hof van Justitie ter zake eveneens een prejudiciële beslissing verzoeken.
Indien de antwoorden op de voorgaande vragen meebrengen dat de Dienstenrichtlijn op de onderhavige legesheffing van toepassing is, komt de vraag aan de orde of artikel 13, lid 2, van die richtlijn zich leent voor rechtstreekse toepassing.
Indien de hiervoor in 4.7.1. bedoelde vraag bevestigend moet worden beantwoord, is aan de orde de vraag of de kosten die aan belanghebbende in rekening zijn gebracht voor de aanvraag om een instemmingsbesluit voldoen aan de voorwaarden die artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn hieraan stelt. Ingevolge deze bepaling is het de lidstaten toegestaan kosten in verband met de aanvraag van een vergunning in rekening te brengen. De kosten die in rekening worden gebracht moeten aan drie voorwaarden voldoen: (i) zij moeten redelijk zijn, (ii) zij moeten evenredig zijn met de kosten van de vergunningprocedures in kwestie en (iii) zij mogen de kosten van die procedures niet overschrijden. De betekenis van met name de tweede voorwaarde is niet op voorhand duidelijk. Naar Nederlands nationaal recht mogen de in één gemeentelijke verordening opgenomen legestarieven ter zake van verschillende diensten niet zo hoog worden vastgesteld dat het totaalbedrag van de geraamde baten uitgaat boven de geraamde lasten ter zake. Denkbaar is dat deze nationaalrechtelijke norm aansluit bij de zojuist genoemde tweede voorwaarde. Maar ook is denkbaar dat alleen kosten in aanmerking mogen worden genomen die worden opgeroepen door de behandeling van verzoeken om instemming als de onderhavige. Een derde mogelijke lezing van die voorwaarde zou inhouden dat per instemmingsverzoek de kosten en baten tegen elkaar afgezet moeten worden. Ook rijst de vraag of vooraf opgestelde ramingen in dit verband beslissend zijn, dan wel achteraf vastgestelde werkelijke resultaten. En tot slot is onzeker volgens welke (bedrijfseconomische) methode de kostencalculatie moet plaatsvinden. In het bijzonder is onduidelijk of, en zo ja, naar welke maatstaf, indirecte en vaste kosten, zoals afschrijvingen, personeelskosten en overhead, in aanmerking mogen worden genomen.
Het hiervoor in 4.3.2. tot en met 4.6 overwogene brengt mee dat gerede twijfel bestaat over het antwoord op de vraag of de Dienstenrichtlijn in gevallen als het onderhavige van toepassing is. Zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, brengt het in 4.7 overwogene mee dat geen duidelijkheid bestaat over het antwoord op de vraag hoe artikel 13, lid 2, van de Dienstenrichtlijn moet worden uitgelegd.
In verband daarmee zal de Hoge Raad op de voet van artikel 267 VWEU vragen voorleggen aan het Hof van Justitie met betrekking tot de uitlegging van het recht van de EU.
De Hoge Raad heeft de Nederlandse procedure geschorst, in afwachting van de beantwoording door het HvJ EU van de volgende door de Hoge Raad prejudicieel gestelde vragen:
(1) Moet artikel 2, lid 3, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aldus worden geïnterpreteerd dat deze bepaling van toepassing is op een heffing van leges door een orgaan van een lidstaat ter zake van het in behandeling nemen van een aanvraag om instemming omtrent tijdstip, plaats en wijze van uitvoering van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk?
(2) Moet Hoofdstuk III van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aldus worden geïnterpreteerd dat zij ook van toepassing is in zuiver interne situaties?
(3) Moet Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt tegen de achtergrond van overweging 9 van de preambule zo worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op een nationale regeling die vereist dat het voornemen tot het verrichten van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg, instandhouding en opruiming van kabels voor een openbaar elektronisch telecommunicatienetwerk wordt gemeld bij burgemeester en wethouders en burgemeester en wethouders niet bevoegd zijn gemelde werkzaamheden te verbieden maar wel bevoegd zijn voorschriften te stellen met betrekking tot de plaats, tijdstip en wijze van uitvoering van de werkzaamheden en tot het bevorderen van het medegebruik van voorzieningen en het afstemmen van de werkzaamheden met beheerders van overige in de grond aanwezige werken?
(4) Moet artikel 4, aanhef en onder 6, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aldus worden geïnterpreteerd dat deze bepaling van toepassing is op een besluit tot instemming dat ziet op de plaats, het tijdstip en de wijze van uitvoering van het verrichten van graafwerkzaamheden in verband met de aanleg van kabels voor een openbaar elektronisch communicatienetwerk, zonder dat het desbetreffende orgaan van een lidstaat bevoegd is tot het verbieden van deze werkzaamheden als zodanig?
(5)
(A) Indien artikel 13, lid 2, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt, gelet op de beantwoording van de voorgaande vragen, in het onderhavige geval van toepassing is, heeft deze bepaling dan rechtstreekse werking?
(B) Indien het antwoord op vraag 5 (A) bevestigend is, brengt artikel 13, lid 2, van Richtlijn
2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt dan mee dat de in rekening te brengen kosten mogen worden berekend op basis van de geraamde kosten voor alle aanvraagprocedures, of op basis van de kosten van alle aanvragen als de onderhavige, of op basis van de kosten van de individuele aanvragen?
(C) Indien het antwoord op vraag 5 (A) bevestigend is, volgens welke criteria moeten indirecte en vaste kosten overeenkomstig artikel 13, lid 2, van Richtlijn 2006/123/EEG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt aan concrete vergunningaanvragen worden toegerekend?
4 De conclusie van A-G Szpunar en het arrest van het HvJ EU in de zaak C-360/15
Conclusie A-G Szpunar
A-G Szpunar heeft, voor zover in casu relevant, bij conclusie van 18 mei 2017 overwogen:22
A. Zaak C‑360/15, X
33. De eerste drie vragen betreffen de werkingssfeer van richtlijn 2006/123, terwijl de vragen 4 en 5 gaan over de materiële bepalingen van die richtlijn.
1. Werkingssfeer van richtlijn 2006/123 (eerste tot en met derde vraag)
a) Artikel 2 van richtlijn 2006/123 (eerste vraag)
34. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat hieronder ook valt het heffen van leges door een autoriteit van een lidstaat voor het behandelen van een verzoek om instemming met betrekking tot het tijdstip, de plaats, de wijze van uitvoering van de graafwerkzaamheden voor de aanleg van de kabels ten dienste van een openbaar elektronische-communicatienetwerk.
35. De werkingssfeer van richtlijn 2006/123 is afgebakend in artikel 2. Artikel 2, lid 1, bepaalt dat de richtlijn van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. In artikel 2, lid 2, wordt een reeks activiteiten van de werkingssfeer van de richtlijn uitgezonderd, zoals [onder c)]: „elektronische-communicatiediensten en netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de aangelegenheden betreft die vallen onder de richtlijnen 2002/19/EG, 2002/20/EG, 2002/21/EG, 2002/22/EG en 2002/58/EG”. In artikel 2, lid 3, is vervolgens gepreciseerd dat de richtlijn niet van toepassing op het gebied van belastingen.
36. Uit deze opbouw leid ik af dat artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123 pas aan de orde komt indien de vereisten van artikel 2, lid 1, zijn vervuld en indien de toepasselijkheid van de richtlijn niet reeds op grond van artikel 2, lid 2, uitgesloten is.
37. De verwijzende rechter lijkt ervan uit te gaan dat de toepasselijkheid van de richtlijn niet vanwege een van de in artikel 2, lid 2, van richtlijn 2006/123 genoemde activiteiten is uitgesloten. Aangezien dit oordeel mij evenwel niet geheel overtuigt[23], zal ik om te beginnen artikel 2, lid 2, onderzoeken alvorens de aandacht te richten op artikel 2, lid 3, van de richtlijn.
38. Ik zal dus eerst ingaan op de vraag of het leggen van kabels met het oog op het aanleggen van een glasvezelnetwerk een aangelegenheid is die onder de uitzondering van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 valt.
1) Artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123
39. Het Unierechtelijke regelgevingskader voor telecommunicatie bestaat uit richtlijn 2002/21 en vier specifieke richtlijnen, waarvan richtlijn 2002/20 er één is.[24]
40. Richtlijn 2002/21 bevat algemene bepalingen en definities en bepaalt de werkingssfeer van het regelgevingskader dat van toepassing is op alle elektronische-communicatienetwerken, ongeacht hoe de gegevens worden overgedragen.[25]
41. De doelstelling van richtlijn 2002/20 is om ervoor te zorgen dat enkel een zo licht mogelijk machtigingssysteem wordt gehanteerd voor het afgeven van machtigingen voor het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken.[26] Deze richtlijn schaft het vorige systeem van individuele machtigingen voor netwerkactiviteiten af en vervangt dit door een „algemene machtiging” waarbij netwerkaanbieders bepaalde minimumrechten worden verleend.[27]
42. De aanleg van een glasvezelnetwerk dat bedoeld is om gegevens voor elektronische communicatie over te dragen vormt een „elektronische-communicatienetwerk” in de zin van artikel 2, onder a), van richtlijn 2002/21.[28] De activiteiten van X vallen dus binnen de werkingssfeer van de bepalingen van het Unierechtelijke regelgevingskader voor telecommunicatie.
43. Deze bevinding betekent als zodanig echter nog niet dat de voorwaarden van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 zijn vervuld, aangezien in die bepaling specifiek wordt verwezen naar „de aangelegenheden [...] die vallen onder” de richtlijnen inzake elektronische-communicatiediensten en netwerken. Mitsdien moet verder worden onderzocht of vergoedingen/heffingen zoals de leges in het hoofdgeding daadwerkelijk aangelegenheden zijn die onder die richtlijnen vallen.
44. Artikel 12 van richtlijn 2002/20 stelt beperkingen aan de bijdragen die een nationale regelgevende instantie in rekening mag brengen. Het artikel verwijst naar bijdragen die worden opgelegd aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht[29] is verleend. Het artikel is toepasselijk geoordeeld in zaken waarin een algemene machtiging is verleend of een gebruiksrecht is toegekend.[30] In deze procedure is dit artikel echter niet van toepassing, aangezien er geen sprake is van een algemene machtiging[31] of een gebruiksrecht, en bovenal omdat de gemeente Amersfoort geen nationale regelgevende instantie is [32].
45. Artikel 13 van richtlijn 2002/20 zou evenwel van belang kunnen zijn. De werkingssfeer daarvan is zeker ruimer in die zin dat deze verder strekt dan de procedure in verband met algemene machtigingen.
46. Ingevolge artikel 13 „kunnen [de lidstaten] de betrokken instantie toestaan de [...] rechten om faciliteiten te installeren [...] te onderwerpen aan vergoedingen”.[33] Anders dan in artikel 12 wordt daarin niet verwezen naar algemene machtigingen of een nationale regelgevende instantie. Veeleer sluit dit artikel aan bij de bewoordingen van artikel 11, lid 1, van richtlijn 2002/21 („Doorgangsrechten”), waarin is bepaald dat „een bevoegde instantie” doorgangsrechten kan verlenen.[34] Dit is begrijpelijk aangezien door plaatselijke autoriteiten ingevoerde bijdragen voor doorgangsrechten even ontmoedigend kunnen zijn als bijdragen in het kader van de procedure voor een algemene machtiging.[35]
47. Deze uitlegging vindt bovendien steun in de doelstelling van richtlijn 2002/20, namelijk om markttoegang eenvoudiger te maken.[36] In dit verband is het vaste rechtspraak dat de lidstaten in het kader van de toepassing van richtlijn 2002/20 geen andere heffingen of vergoedingen voor de verstrekking van elektronische-communicatienetwerken en diensten kunnen opleggen dan die waarin die richtlijn voorziet.[37] Het zou inconsequent zijn indien deze door richtlijn 2002/20 geboden bescherming van de markttoegang zou kunnen worden ondermijnd doordat niet de eis wordt gesteld van een door een nationale regelgevende instantie verleende algemene machtiging.
48. De algemene doelstellingen van het regelgevend kader voor telecommunicatie [38] steunen een ruime lezing van artikel 13 van richtlijn 2002/20. Het doel als omschreven in artikel 8, lid 2, onder a), van richtlijn 2002/21 is om ervoor te zorgen dat de gebruikers optimaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. De kosten van vergunningen voor civieltechnische werkzaamheden voor elektronische netwerken hebben invloed op de prijzen die de eindgebruikers moeten betalen om toegang te krijgen tot het netwerk in hun regio, en op de vraag of zij überhaupt toegang tot het netwerk kunnen krijgen.[39] Zware procedures voor het mogen aanleggen van faciliteiten kunnen een effect hebben dat vergelijkbaar is met dat van obstakels in de vorm van machtigingssystemen. De werkingssfeer van artikel 13 van richtlijn 2002/20 is dus niet beperkt tot de context van specifieke algemene machtigingen, maar omvat mede andere vergoedingen voor de aanleg van faciliteiten die nodig zijn voor de markttoegang van telecomaanbieders.[40]
49. Deze uitlegging van artikel 13 van richtlijn 2002/20 is ook in lijn met het arrest in de zaak Vodafone España en France Telecom España41, waarin het Hof oordeelde dat artikel 13 in de weg staat aan een regionale heffing op het gebruik van telefoonmasten van derde partijen. Duidelijk is dat er wezenlijke verschillen bestaan tussen de in het hoofdgeding aan de orde zijnde maatregel en die welke in de zaak Vodafone España en France Telecom España ter discussie stond, maar in het arrest zijn twee belangrijke aspecten verhelderd die voor het voorliggende geval van belang zijn.
50. Ten eerste leidde de heffing in de zaak Vodafone España en France Telecom España tot hogere vestigingskosten voor nieuwe aanbieders in vergelijking met aanbieders die al over infrastructuur beschikten.[42] De bijdragen/vergoedingen in deze zaak leiden ook tot een verhoging van de kosten voor het aanleggen van faciliteiten, en benadelen aanbieders die niet al over eigen infrastructuur in de gemeente beschikken, ten opzichte van aanbieders die daarover wel beschikken.
51. Ten tweede werd de heffing in die zaak in rekening gebracht door een gemeente die geen nationale regelgevende instantie was. Vanwege de ruimere werkingssfeer van artikel 13, en gelet op het feit dat de gemeenten de bevoegde instanties waren voor het goedkeuren van de aanleg van faciliteiten, was die bepaling in de zaak Vodafone España en France Telecom España van toepassing. Hetzelfde zou moeten gelden voor de voorliggende zaak.
52. Daaraan moet worden toegevoegd dat het Hof in latere zaken over algemene belastingen in plaats van heffingen voor de aanleg van faciliteiten, heeft geoordeeld dat richtlijn 2002/20 niet van toepassing is.[43] Ten aanzien van de hier aan de orde zijnde maatregelen kan er echter geen twijfel over bestaan dat de leges in rekening zijn gebracht voor de aanleg van een faciliteit. Door kabels in particuliere of openbare gronden te leggen maakt X gebruik van een doorgangsrecht in de zin van artikel 11 van richtlijn 2002/21 zoals omgezet in de Telecommunicatiewet.[44] Artikel 13 van richtlijn 2002/20 is de verbijzondering van dit doorgangsrecht voor gevallen waarin het gaat om de aanleg van telecommunicatiefaciliteiten, een activiteit waar het leggen van kabels zonder twijfel deel van uitmaakt.
53. De aangelegenheid valt dus onder artikel 13 van richtlijn 2002/20, zodat richtlijn 2006/123 op grond van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 in dit geval niet van toepassing is.
54. De vraag of nationale maatregelen zoals de bijdragen/vergoedingen die in het hoofdgeding zijn geheven, verenigbaar zijn met artikel 13 van richtlijn 2002/20, een rechtstreeks toepasselijke bepaling[45] waarop particulieren zich kunnen beroepen, vergt een feitelijke beoordeling door de verwijzende rechter. Het is bovendien niet het onderwerp van deze procedure.
2) Artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123
55. Bij wijze van hypothetische exercitie, namelijk voor het geval het Hof mocht oordelen dat de vereisten van artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 niet zijn vervuld, zal ik thans onderzoeken of een maatregel zoals de onderhavige leges betrekking heeft op het gebied van belastingen (artikel 2, lid 3, van richtlijn 2006/123).
56. Het begrip „belastingen” dient autonoom te worden uitgelegd, een en ander in overeenstemming met de vaste rechtspraak van het Hof waarin is geoordeeld dat met het oog op de eenvormige toepassing van het Unierecht en het beginsel van gelijke behandeling de bewoordingen van een Unierechtelijke bepaling die voor de vaststelling van de inhoud en strekking ervan niet uitdrukkelijk verwijst naar het recht van de lidstaten, in de gehele Europese Unie zelfstandig en uniform moeten worden uitgelegd.[46]
57. Er bestaat een wezenlijk verschil tussen een belasting die in de algemene middelen van een openbare entiteit vloeit, en een administratieve heffing als tegenprestatie voor een specifieke dienst.
58. In dit geval geldt dat ook indien de bevoegde gemeente een bedrag in rekening heeft gebracht dat de kosten van de bestuursrechtelijke procedure ter zake van het in behandeling nemen van de aanvraag om instemming omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering van de graafwerkzaamheden overschrijdt, het enkele feit dat een dergelijk geheven overschot in de algemene begroting van de gemeente vloeit, de bijdrage niet verandert in een algemene belasting. Die bijdrage wordt enkel in rekening gebracht in het kader van de bestuursrechtelijke procedure. Entiteiten kunnen een administratieve bijdrage niet veranderen in een belasting en daarmee ontsnappen aan de toepassing van richtlijn 2006/123 simpelweg doordat het in rekening gebrachte bedrag de kosten van de administratieve procedure te boven gaat. Een dergelijke uitlegging van artikel 2, lid 3, zou indruisen tegen het doel van artikel 13, lid 2, van richtlijn 2006/123, dat erin bestaat bijdragen die moeten worden betaald voor de verlening van machtigingen aan dienstverrichters, te begrenzen.
59. Ik ben daarom van opvatting dat nationale maatregelen zoals de leges in het hoofdgeding, geen belasting vormen, aangezien zij worden geheven voor de gemeentelijke dienst bestaande in het in behandeling nemen van de aanvraag om instemming omtrent het tijdstip, de plaats en de wijze van uitvoering van de graafwerkzaamheden.
b) Overweging 9 van richtlijn 2006/123 (derde vraag)
60. Nu richtlijn 2006/123 op grond van artikel 2, lid 2, onder c), van die richtlijn naar mijn opvatting niet van toepassing is in een situatie zoals de voorliggende, is de derde vraag over de betekenis die overweging 9 van die richtlijn heeft voor de procedure in de zaak bij de verwijzende rechter hypothetisch, en hoeft hierop geen antwoord te worden gegeven.
c) Zuiver interne situaties (tweede vraag)
61. De tweede vraag betreft zuiver interne situaties in het kader van hoofdstuk III van richtlijn 2006/123. Aangezien deze vraag binnen de context van deze zaak ook hypothetisch van aard is, zal ik daarop (enkel) hieronder ingaan, in de zaak C‑31/16, Visser.
2. Vierde en vijfde vraag
62. Gegeven het feit dat ik het Hof in overweging geef om te oordelen dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is in een zaak zoals de voorliggende, en de vierde en de vijfde vraag uitgaan van de veronderstelling dat de richtlijn van toepassing is, zijn deze vragen hypothetisch. Ik wil er verder nog op wijzen dat de regeling waarin richtlijn 2006/123 voorziet wat betreft vergunningen en vergunningsstelsels (hoofdstuk III, afdeling 1) en (verboden) eisen (afdeling 2), niet is toegespitst op het sterk gereguleerde en uiterst technische gebied van de telecommunicatie, hetgeen precies de reden is waarom dit terrein buiten de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 valt, zoals we hierboven hebben gezien.[47]
Arrest HvJ EU
Het HvJ EU heeft bij arrest van 30 januari 2018 als volgt geantwoord op de door de Hoge Raad gestelde prejudiciële vragen:48
De eerste en de derde vraag
54. Met de eerste en de derde vraag, die samen moeten worden onderzocht, wenst de verwijzende rechterlijke instantie in essentie te vernemen of richtlijn 2006/123, gelet op artikel 2, lid 3, en overweging 9 ervan, op het hoofdgeding in die zaak van toepassing is.
55. Om te beginnen dient erop te worden gewezen dat volgens vaste rechtspraak van het Hof, de omstandigheid dat de verwijzende rechterlijke instantie haar vragen formeel tot de uitlegging van bepaalde bepalingen van Unierecht beperkt, het Hof niet belet om haar alle uitleggingsgegevens met betrekking tot het Unierecht te verschaffen die van nut kunnen zijn voor de beslechting van de voor haar dienende zaak (zie in die zin arrest van 14 november 2017, Lounes, C‑165/16, EU:C:2017:862, punt 28 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
56. Bovendien is het Hof, dat de verwijzende rechterlijke instantie een nuttig antwoord dient te verschaffen, bevoegd om deze laatste aanwijzingen te geven op basis van de stukken van het hoofdgeding en de bij hem ingediende schriftelijke en mondelinge opmerkingen (arrest van 1 oktober 2015, Trijber en Harmsen, C‑340/14 en C‑341/14, EU:C:2015:641, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
57. In het onderhavige geval blijkt uit de gegevens in het verzoek om een prejudiciële beslissing dat de twijfel van de verwijzende rechterlijke instantie die ten grondslag ligt aan haar eerste en haar derde vraag betrekking heeft op de omvang van de werkingssfeer van richtlijn 2006/123.
58. Volgens artikel 2, lid 1, van richtlijn 2006/123 is deze laatste van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd. Artikel 2, lid 2, van die richtlijn sluit echter een aantal activiteiten van de werkingssfeer ervan uit. In artikel 2, lid 3, wordt vervolgens gepreciseerd dat de richtlijn niet van toepassing is op het gebied van belastingen.
59. Allereerst moet dus worden geverifieerd of het hoofdgeding niet valt onder een van de uitsluitingen bedoeld in artikel 2, lid 2, van richtlijn 2006/123.
60. Artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 bepaalt in dat verband dat deze richtlijn niet van toepassing is op elektronische-communicatiediensten en netwerken en bijbehorende faciliteiten en diensten, wat de onder meer onder de kaderrichtlijn en de machtigingsrichtlijn vallende aangelegenheden betreft.
61. Bovendien volgt uit overweging 19 van richtlijn 2006/123 dat „aangezien in 2002 een wetgevingspakket betreffende elektronische-communicatiediensten en netwerken en bijbehorende middelen en diensten is aangenomen, dat een regelgevingskader heeft ingesteld om de toegang tot deze activiteiten binnen de interne markt te vergemakkelijken”, de wetgever van de Unie „de vraagstukken die in dat pakket worden geregeld” van de werkingssfeer van deze richtlijn heeft willen uitsluiten.
62. Voorts preciseert overweging 20 van voormelde richtlijn dat het uitsluiten van de werkingssfeer van deze richtlijn van de aangelegenheden die betrekking hebben op elektronische-communicatiediensten zoals geregeld in onder meer de kaderrichtlijn en de machtigingsrichtlijn, niet alleen van toepassing dient te zijn op zaken die specifiek in die richtlijnen geregeld worden, maar ook op die zaken waarvoor de lidstaten in die richtlijnen expliciet de mogelijkheid wordt gelaten bepaalde maatregelen op nationaal niveau te nemen.
63. In het onderhavige geval wordt niet bestreden dat X elektronische-communicatienetwerken in de zin van de machtigingsrichtlijn aanlegt. De verwijzende rechterlijke instantie baseert zich echter op het uitgangspunt dat het hoofdgeding niet valt onder een materie waarop die richtlijn, meer in het bijzonder artikel 12 daarvan, van toepassing is, zodat de uitsluiting bedoeld in artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 naar haar oordeel niet toepasselijk is. Volgens haar gaat het bij de in artikel 12 van de machtigingsrichtlijn bedoelde administratieve bijdragen om door een NRI opgelegde bijdragen. De gemeente Amersfoort bezit die hoedanigheid volgens haar niet.
64. In dat verband moet eraan worden herinnerd dat de administratieve bijdragen ter financiering van de werkzaamheden van de NRI, die de lidstaten uit hoofde van artikel 12 van de machtigingsrichtlijn kunnen opleggen aan ondernemingen die een dienst of een netwerk aanbieden in het kader van de algemene machtiging of waaraan een gebruiksrecht is verleend, uitsluitend mogen worden bestemd om de administratiekosten te dekken die samenhangen met de in artikel 12, lid 1, onder a), van deze richtlijn genoemde activiteiten (arrest van 28 juli 2016, Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, C‑240/15, EU:C:2016:608, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
65. Uit het dossier waarover het Hof beschikt blijkt niet dat de rechten die de gemeente Amersfoort in het hoofdgeding van X vordert bestemd zijn om de administratiekosten te dekken die samenhangen met een of meer van genoemde activiteiten.
66. Artikel 12 van de machtigingsrichtlijn is echter niet de enige bepaling van die richtlijn betreffende de financiële lasten die de lidstaten aan de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken of -diensten leveren kunnen opleggen in het kader van die richtlijn (zie in die zin arrest van 17 december 2015, Proximus, C‑454/13, EU:C:2015:819, punten 19‑24 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
67. Ingevolge artikel 13 van de machtigingsrichtlijn kunnen de lidstaten de betrokken instantie immers toestaan, de gebruiksrechten voor radiofrequenties of nummers of rechten om faciliteiten te installeren op, boven of onder openbare of particuliere eigendom, te onderwerpen aan vergoedingen die ten doel hebben een optimaal gebruik van deze middelen te waarborgen.
68. Uit de rechtspraak van het Hof betreffende artikel 13 van de machtigingsrichtlijn volgt dat de in dat artikel gebruikte termen „faciliteiten” en „installeren” verwijzen naar respectievelijk de fysieke infrastructuur die het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en diensten mogelijk maakt, en naar de fysieke plaatsing ervan op de betrokken openbare of particuliere eigendommen (arrest van 6 oktober 2015, Base Company, C‑346/13, EU:C:2015:649, punt 21 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
69. In casu blijkt uit het dossier waarover het Hof beschikt dat volgens artikel 5.2, lid 1, van de Telecommunicatiewet de rechthebbende op of de beheerder van openbare gronden verplicht is te gedogen dat ten dienste van een openbaar elektronisch communicatienetwerk kabels in en op deze gronden worden aangelegd, in stand worden gehouden of worden opgeruimd.
70. Om het hun in genoemd artikel 5.2, lid 1, toegekende recht om voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk bestemde kabels aan te leggen te kunnen uitoefenen, kunnen de leveranciers van elektronische-communicatienetwerken krachtens artikel 229, lid 1, onder b), van de Gemeentewet en krachtens de verordening leges 2010 worden verplicht, de openbare instanties rechten te betalen zoals de leges die de gemeente Amersfoort in het hoofdgeding van X heeft gevorderd, ter verkrijging van de noodzakelijke instemming omtrent de plaats, het tijdstip, en de wijze van uitvoering van de werkzaamheden, overeenkomstig artikel 5.4, lid 1, onder b), van de Telecommunicatiewet.
71. In dat verband moet worden geoordeeld dat die rechten verschuldigd worden in verband met het recht van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken mogen aanleggen, faciliteiten te installeren in de zin van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn.
72. Het feit dat de gemeente Amersfoort geen NRI vormt in de zin van artikel 2, onder g, van de kaderrichtlijn, noch, ingevolge de verwijzing in artikel 2, lid 1, van de machtigingsrichtlijn, in de zin van deze laatste richtlijn, staat er niet aan in de weg dat de rechten waarvan de betaling van X is gevorderd moeten worden getoetst aan artikel 13 van de machtigingsrichtlijn.
73. In dat verband berust overeenkomstig de bewoordingen van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn, anders dan is bepaald in artikel 12 van die richtlijn, de mogelijkheid om voor de rechten om faciliteiten op of onder openbaar of particulier eigendom te installeren vergoedingen te verlangen, bij de „betrokken instantie” en niet bij de NRI.
74. Aangaande het regelgevingskader van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn zij opgemerkt dat de bewoordingen van die bepaling, wat de betrokken instantie betreft, overeenstemmen met die van artikel 11, lid 1, van de kaderrichtlijn, waarin wordt verwezen naar de situatie waarin de „bevoegde instantie” een aanvraag behandelt voor het verlenen van rechten om faciliteiten te installeren op, over of onder openbaar of particulier eigendom.
75. Artikel 11, lid 2, van de kaderrichtlijn bepaalt dat de lidstaten, wanneer „lokale of andere overheden” de eigendom van of zeggenschap behouden over ondernemingen die openbare elektronische-communicatienetwerken en/of voor het publiek beschikbare elektronische-communicatiediensten exploiteren, ervoor zorgen dat er een daadwerkelijke structurele scheiding is tussen „de verantwoordelijkheid voor het verlenen van de in [artikel 11, lid 1, van die richtlijn] bedoelde rechten” en de activiteiten die verband houden met de eigendom of zeggenschap.
76. Bovendien bepaalt artikel 12, lid 4, van de kaderrichtlijn dat de „bevoegde nationale autoriteiten” van ondernemingen moeten kunnen verlangen dat deze de nodige informatie verstrekken, zodat die autoriteiten, „samen met de [NRI]”, een gedetailleerd overzicht kunnen opstellen van de aard, de beschikbaarheid en de geografische locatie van de faciliteiten op, over of onder openbaar of particulier eigendom.
77. Wat het doel van de machtigingsrichtlijn betreft, blijkens artikel 1, lid 1, gelezen in het licht van overweging 1 ervan, heeft deze tot doel de kosten van de toegang tot de markt te verlagen teneinde het aanbieden van elektronische-communicatienetwerken en diensten in de gehele Unie te vergemakkelijken.
78. Uit de bewoordingen van artikel 13 van de machtigingsrichtlijn en uit het regelgevingskader van dat artikel blijkt dus niet, evenmin als uit het doel van die richtlijn, dat de term „bevoegde autoriteit” aldus moet worden begrepen dat hij enkel doelt op de NRI, zodat financiële lasten die worden opgelegd door een andere bevoegde nationale autoriteit dan een dergelijke NRI niet aan dat artikel 13 zouden mogen worden getoetst.
79. Hoe dan ook kunnen de lidstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof in het kader van de machtigingsrichtlijn geen andere heffingen of vergoedingen voor de levering van elektronische-communicatienetwerken en diensten opleggen dan die waarin deze richtlijn voorziet (arrest van 4 september 2014, Belgacom en Mobistar, C‑256/13 en C‑264/13, EU:C:2014:2149, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Derhalve moet aan de hand van die richtlijn worden bepaald, welke financiële lasten de bevoegde nationale autoriteiten al dan niet kunnen opleggen voor het aanbieden van dergelijke netwerken of diensten.
80. Uit het voorgaande volgt dat het opleggen van rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en diensten mogen leveren, om kabels voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk aan te leggen, een onder de machtigingsrichtlijn vallende aangelegenheid in de zin van artikel 2, lid 2, van richtlijn 2006/123 vormt.
81. In die omstandigheden hoeft in de onderhavige zaak geen uitspraak meer te worden gedaan over de uitlegging van artikel 2, lid 3, en overweging 9 van richtlijn 2006/123.
82. Gelet op het voorgaande moet op de eerste en de derde vraag worden geantwoord dat artikel 2, lid 2, onder c), van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat deze richtlijn niet van toepassing is op rechten die verschuldigd worden in verband met de rechten van de ondernemingen die elektronische-communicatienetwerken en diensten mogen leveren, om kabels voor een openbaar elektronische-communicatienetwerk aan te leggen.
Tweede, vierde en vijfde vraag
83. Uit het antwoord op de eerste en de derde vraag volgt dat richtlijn 2006/123 niet van toepassing is op het hoofdgeding. In die omstandigheden hoeven de tweede, de vierde en de vijfde vraag niet te worden beantwoord.