Parket bij de Hoge Raad, 31-12-2019, ECLI:NL:PHR:2019:1379, 19/00778

Het geschil in deze zaak spitst zich vooral toe op de vraag of de houders van het via de websites PokerStars.eu en Fulltilt.eu gespeelde online poker in de EU (Malta) of daarbuiten (het eiland Man) zijn gevestigd en hoe de bewijslast dienaangaande moet worden verdeeld. Voor zover de houders van deze internetkansspelen in Malta zijn gevestigd, is heffing van kansspelbelasting op grond van de huidige wetgeving van belanghebbende, gerechtigde tot prijzen uit een internetkansspel, in strijd met de vrijheid van dienstenverkeer in de zin van artikel 56 en verder van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU).

Bij arresten van 16 maart 2018¹ en 17 mei 2019² heeft de Hoge Raad – in andere zaken van andere belastingplichtigen – beslist dat toepasselijkheid van de vrijheid van dienstenverkeer afhangt van waar de houder van het kansspel is gevestigd. Irrelevant is waar de aanbieder van het kansspel c.q. degene die gelegenheid geeft tot deelname daaraan is gevestigd.

Vooropgesteld kan worden dat het Hof de bezwaren van belanghebbende betreffende de tijdvakken mei 2013, juni 2013, maart 2014, september 2014 en oktober 2014 niet-ontvankelijk heeft geacht en de beroepen in zoverre ongegrond heeft verkaard. Tegen dit oordeel heeft belanghebbende geen beroep in cassatie ingesteld. Aangaande de overige tijdvakken is het volgende van belang.

Van belanghebbende, inwoner van Nederland, is kansspelbelasting geheven – door voldoening op aangifte en naheffing – over zijn in de betrokken tijdvakken behaalde resultaten van deelname aan online pokerspelen via onder meer de websites PokerStars.eu en Fultillt.eu. PokerStars en Fulltilt zijn handelsmerken van de Rational-groep. Aan het hoofd van die groep staat Rational Group Ltd. (RG), een vennootschap met statutaire zetel en feitelijke leiding op het eiland Man. Tot de groep behoren verder onder meer de in Malta gevestigde vennootschappen Rational Gaming Europe Ltd. (RGEL), Rational Networks Ltd. (RNL) en Rational FT Enterprises (Malta) Ltd (RFTE). Deze vennootschappen zijn houder van bepaalde Maltese vergunningen op het gebied van kansspelen. Wat PokerStars.eu betreft heeft de Hoge Raad in de arresten van 16 maart 2018 overwogen dat RG en RGEL betrokken zijn bij de online pokerspelen waaraan belanghebbende heeft deelgenomen. Tot mei 2012 speelden spelers met een Nederlands IP-adres via de website PokerStars.com (waarvan de houder destijds op het eiland Man gevestigd lijkt te zijn geweest, al heeft het Hof dat in zijn uitspraak in deze zaak niet uitdrukkelijk vastgesteld). RFTE is betrokken bij het aanbieden van online pokerspelen via de website Fulltilt.eu.

De rechtbank Zeeland-West-Brabant (de Rechtbank) heeft alle beroepen van belanghebbende gegrond verklaard. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 27 februari 2015 met nummer 13/04929⁴ heeft zij in dat kader onder meer geoordeeld dat belanghebbende aannemelijk heeft gemaakt dat het door hem gespeelde internetpoker via de websites PokerStars.eu en Fulltilt.eu werd aangeboden door in Malta gevestigde dienstverrichters, RFTE en RGEL. Daarom dient heffing van kansspelbelasting over het netto bij deze aanbieders behaalde resultaat achterwege te blijven. In cassatie zijn verder niet van belang de beslissingen die de Rechtbank heeft genomen over de ontvankelijkheid van het bezwaar (zie hiervoor), (de vestigingsplaats van) de aanbieders van twee andere online pokerspelen en de wijze waarop negatieve resultaten in aanmerking dienen te worden genomen.

Het Hof heeft het hoger beroep van de Inspecteur deels gegrond en deels ongegrond verklaard. Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen, gelijk de Rechtbank, dat op belanghebbende de bewijslast rust dat de vrijheid van dienstenverkeer in zijn geval aan heffing van kansspelbelasting in de weg staat (punt 4.10). Conform de arresten van de Hoge Raad van 16 maart 2018 heeft het Hof aangenomen dat belanghebbende hiertoe aannemelijk moet maken dat de houders – en niet zozeer de aanbieders – van de via PokerStars.eu en Fulltilt.eu gespeelde internetkansspelen in Malta zijn gevestigd.

Voor de beantwoording van de vraag wie de houder is van het via PokerStars.eu gespeelde online pokerspel, moet volgens het Hof worden aangesloten bij de initiatiefnemer (punt 4.19). Als ik het goed begrijp, sluit het Hof bij de initiatiefnemer aan, omdat (i) niet één plaats is aan te wijzen waar de bepalende diensten voor het pokerspel worden verricht en (ii) het relatief eenvoudig is die plaats te wijzigen of de diensten vanuit verschillende plaatsen te verrichten (punt 4.18). Het Hof beschrijft de initiatiefnemer als degene die de organisatie op zich neemt om deelname aan het spel voor Nederlandse spelers mogelijk te maken. Bij PokerStars.eu is de initiatiefnemer RGEL. Aannemelijk is dat RGEL op eigen naam en onder eigen verantwoordelijkheid de feitelijke organisatie van het spel voor de Nederlandse spelers op zich heeft genomen. Zij maakt gebruik van een sublicentie van RNL om het spel te organiseren voor die spelers doordat zij (i) met spelers een end user license agreement aangaat, (ii) de gelden van de spelers beheert en (iii) als aanspreekpunt fungeert voor de opname van die gelden. In deze richting wijzen ook de Maltese wetgeving, de voorwaarden voor het verlenen van de Maltese kansspelvergunningen en het toezicht daarop, maar bovenal de omstandigheid dat op Malta sprake zou zijn van een zelfstandige organisatie die niet slechts voorbereidende of ondersteunende werkzaamheden verricht. Omdat RGEL in Malta is gevestigd, dient heffing van kansspelbelasting achterwege te blijven om strijd met de vrijheid van dienstenverkeer te voorkomen (punt 4.20).

De Staatssecretaris stelt in zijn beroep in cassatie één middel voor. Hij voert daarin aan dat het Hof niet heeft onderzocht wie de houder is van de kansspelen dan wel door aan te sluiten bij de initiatiefnemer van een onjuiste uitleg van het begrip ‘houder’ is uitgegaan. Volgens de Staatssecretaris heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat een in Malta gevestigde vennootschap, en niet op het eiland Man gevestigde vennootschap, houder van het via de website PokerStars.eu gespeelde kansspel is (geworden).

Bij verweer betoogt belanghebbende dat het Hof wel van een juiste rechtsopvatting omtrent het begrip ‘houder’ is uitgegaan en voorts dat de Staatssecretaris zich – wat het oordeel over PokerStars.eu betreft – “gewoon niet [kan] verenigen met de feitelijke beoordeling door het Gerechtshof.”⁵

In een incidenteel beroep in cassatie klaagt belanghebbende daarnaast in een eerste middel over de door het Hof toegepaste bewijslastverdeling. Die verdeling acht hij niet redelijk, in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel en in strijd met de unierechtelijke vrijheid van dienstenverkeer. In een tweede middel klaagt hij erover dat het Hof niet aannemelijk heeft geacht dat heffing van kansspelbelasting over het behaalde resultaat via Fulltilt.eu in strijd komt met de vrijheid van dienstenverkeer. Dit oordeel wijt belanghebbende aan de toegepaste bewijslastverdeling. In het geval van Fulltilt.eu zou geen enkele link bestaan met het eiland Man, maar slechts met Malta.