Parket bij de Hoge Raad, 29-05-2019, ECLI:NL:PHR:2019:578, 18/04241

Het Hof heeft de door de Rechtbank in haar tussenuitspraak vastgestelde feiten overgenomen, nu die niet zijn bestreden. Die luiden als volgt:

1. Eiseres lijdt sinds 1991 aan een ernstige vorm van de ziekte van Crohn. Voor haar ziekte staat zij onder behandeling van diverse medische specialisten.

2. Eiseres ontvangt sinds 2000 jaarlijks bijzondere bijstand ingevolge de Wet werk en bijstand voor diverse kosten, waaronder de kosten van zelfkweek van medicinale cannabis en dieetkosten.

3. Voor wat betreft de hoogte van de bijzondere bijstand met betrekking tot de medicinale cannabis is een procedure gevoerd. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft bij uitspraak van 28 juli 2011 (ECLI:NL:CRVB:2011:BR3948) beslist dat over de periode van 1 maart 2006 tot en met 31 maart 2012 de hoogte van die bijstand op € 6.000 per jaar dient te worden vastgesteld. Eiseres heeft als gevolg hiervan in 2012 en 2013 een vergoeding van € 6.000 per jaar ontvangen van de Dienst Werk en Inkomen te [Z] (hierna: DWI) in verband met de door haar zelf gekweekte cannabis.

(…)

9. In de stukken van het dossier bevinden zich diverse verklaringen van artsen. Volgens een verklaring van dr. [A] van 1 juni 2011 is het waarschijnlijk dat de huidige in de apotheek verkrijgbare cannabis variëteiten niet het gehele scala aan medicinale effecten bestrijken en dat er naast medisch wetenschappelijke redenen ook andere redenen zijn om aan te nemen dat de door eiseres zelf gekweekte cannabis een unieke werking kan hebben. In een verklaring van prof. dr. [B] van 22 februari 2011 staat dat er verschillende variëteiten van de cannabisplant bestaan die alle een verschillend spectrum aan werking vertonen en dat er per patiënt grote verschillen bestaan in individuele gevoeligheid voor de verschillende effecten. Op de vraag: “Is er op medische gronden een voorkeur voor door eiseres zelf gekweekte cannabis, of cannabis die door de apotheek wordt verstrekt en zo ja, waarom?”, schrijft hij: “Hier kan ik alleen de patiënte zelf citeren die zegt dat de ene cannabis de andere niet is (dat is natuurlijk geheel waar) en dat zij na uitgebreide experimenten nu een variëteit kweekt die een optimale balans biedt tussen de verschillende door haar gewenste effecten. Een tweede, daarvan losstaand, argument is nog dat de kosten op deze manier aanzienlijk gereduceerd worden”. Tenslotte schrijft hij dat, hoewel er natuurlijk altijd getwist kan worden over enkele procenten meer of minder bij dieet- en cannabisgebruik hij zich wel kan vinden in de overall-aanpak zoals die door eiseres noodzakelijk wordt geacht. Volgens een verklaring van dr. [C] van 15 maart 2012 is eiseres genoodzaakt zeer hoge extra kosten te maken voor voeding en supplementen, alternatieve therapieën, extra huid- en haarverzorging, kleding en bewassingskosten. Volgens deze verklaring heeft eiseres sinds 1996 een recept voor medicinale cannabis van vijftien gram per dag in eigen beheer, dient eiseres tevens maagtabletten te gebruiken die niet worden vergoed en heeft zij ook extra hulpmiddelen en assistentie nodig, waaronder thuiszorg, vervoer en mantelzorg. Uit een verklaring van dr. [D] van 23 juli 2014 blijkt dat eiseres in 2013 vele chirurgische interventies heeft ondergaan, zij genoodzaakt is extreem hoge kosten te maken voor voeding, vocht en supplementen, en extra kosten voor huid, verzorging, kleding en bewassing, acupunctuur en chiropractie, en dat zij inmiddels een recept voor medisch noodzakelijke medicinale cannabis in eigen beheer heeft van dertig gram per dag. Ze is afhankelijk van thuiszorg, mantelzorg en hulp bij vervoer, aldus dr. [D] . In een brief van arts [E] van 8 juli 2014 staat “cannabis simplex twintig gram per dag, in eigen beheer, cannabis simplex concentraat twee gram per dag, in eigen beheer”. Volgens een recept van 11 maart 2015, afgegeven door arts [F] , is voorgeschreven dertig gram per dag van cannabis simplix in eigen beheer. In een brief van 3 maart 2015 van arts [E] , in het Engels, is aan eiseres dertig gram per dag cannabis voorgeschreven en moet zij in staat worden gesteld om te reizen met haar voorgeschreven cannabis, ook in geconcentreerde vorm.

10. In de aanvulling op het beroepschrift heeft eiseres een overzicht meegestuurd van de medische onkosten over het jaar 2012:

De bovenstaande kosten bedragen in totaal ongeveer € 9.862. Daarnaast heeft eiseres aangegeven dat zij dieetkosten heeft gemaakt.

11. Ter zitting heeft eiseres een overzicht verstrekt van de medische onkosten over het jaar 2013:

Aftrekposten dieet (short bowel) € 12,50 + 310,- standaard aftrekbaar?”

De bovenstaande kosten bedragen in totaal ongeveer € 3.511.”

De Rechtbank ⁹

De Rechtbank heeft bij tussenuitspraak over de door belanghebbende gebruikte cannabis overwogen:

21. Eiseres heeft de door haar gebruikte cannabis zelf gekweekt, ingekocht bij coffeeshops en, voor wat betreft de cannabisolie, gekocht in het “illegale circuit”. Ze heeft de cannabis dus niet verkregen bij een apotheek. Niet in geschil is dat op zich is voldaan aan het vereiste dat artsen aan eiseres het gebruik van cannabis hebben voorgeschreven. Het gebruik van cannabis is voor haar ook medisch noodzakelijk. Een en ander wordt bevestigd door de hiervoor aangehaalde medische verklaringen. Volgens verweerder is daarmee echter nog niet voldaan aan de vereisten voor aftrek, omdat de cannabis niet is ingekocht bij een apotheek. Verweerder stelt, zo begrijpt de rechtbank, dat de onderhavige (niet bij een apotheek ingekochte) cannabis geen farmaceutisch hulpmiddel is.

De Rechtbank acht aannemelijk dat de uitgaven voor die cannabis uitgaven zijn voor farmaceutische hulpmiddelen in de zin van art. 6.17 Wet IB 2001. De door belanghebbende gemaakte kosten voor de door haar zelf gekweekte cannabis en de niet bij een apotheek ingekochte cannabis en cannabisolie komen naar het oordeel van de Rechtbank als specifieke zorgkosten voor aftrek in aanmerking:

22. De rechtbank acht aannemelijk dat de uitgaven voor de onderhavige (niet bij een apotheek ingekochte) cannabis uitgaven zijn voor farmaceutische hulpmiddelen als bedoeld in artikel 6.17 van de Wet IB 2001. In dit verband wordt gewezen op de hierboven aangehaalde medische stukken. Uit de verklaringen van de artsen [A] en [B] volgt dat eiseres vanuit medisch oogpunt aangewezen is op door haar zelf gekweekte en ingekochte cannabis en niet op de door apotheken verstrekte cannabis. Dit heeft blijkbaar te maken met de kenmerken van de verschillende variëteiten van cannabis. Specifiek voor wat betreft de kosten van zelfkweek is dit ook bevestigd in de hierboven genoemde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Daarin is geoordeeld dat eiseres recht had op bijzondere bijstand voor de kosten van de door haar zelf gekweekte cannabis. Verder wordt in meerdere medische stukken gesproken van cannabis “in eigen beheer”. Daarbij wordt in voorkomend geval niet alleen gewezen op het zelf kweken van cannabis, maar ook op het gebruik van cannabisolie (“concentraat”) en bij een coffeeshop ingekochte cannabis. Hieruit volgt dat eiseres ook de ingekochte cannabis en cannabisolie als farmaceutisch hulpmiddel gebruikt. De feiten in deze zaak wijken in zoverre dus af van die in de zaak in de uitspraak van Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 februari 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:814.

23. Voor zover verweerder zich heeft beroepen op het Besluit van 28 oktober 2009, nr. CPP2009/1820M, van de staatssecretaris van Financiën, heeft het volgende te gelden. In dat Besluit wordt als voorwaarde voor aftrek gesteld dat cannabis door een apotheek wordt verstrekt. Verweerder miskent daarbij echter dat het Besluit van 28 oktober 2009, nr. CPP2009/1820M, bij het Besluit van 21 januari 2010, nr. DGB2010/372M, is komen te vervallen. Bovendien miskent verweerder dat reeds op grond van de wettelijke regeling de onderhavige uitgaven voor cannabis voor aftrek in aanmerking komen, ondanks dat de cannabis niet door een apotheek is verstrekt. Aan toepassing van een begunstigend beleidsbesluit wordt niet toegekomen.

24. Gelet op het vorenoverwogene komen naar de oordeel van de rechtbank de door eiseres gemaakte kosten voor de door haar zelf gekweekte cannabis alsmede de niet bij een apotheek ingekochte cannabis en cannabisolie als specifieke zorgkosten voor aftrek in aanmerking.

Uit de einduitspraak van de Rechtbank volgen de volgende feiten:

3. Eiseres heeft in haar brief van 26 december 2016 aangegeven dat zij gemiddeld op jaarbasis 730 planten heeft en dat zij vier maal per jaar een oogst heeft. De opbrengst is gemiddeld 15 gram cannabis per plant. Eiseres geeft in haar brief onder meer aan dat niet alle planten levensvatbaar zijn en er af en toe een misoogst plaatsvindt en dat zij niet meer alle bonnen bezit. Eiseres heeft een overzicht verstrekt van haar maandbedragen van elektra en een overzicht van [G] uit 2016 van gemiddelde gas-/elektraverbruik bij een 1 tot 2 persoonshuishouden. Hieruit blijkt dat zij aanzienlijk meer van dergelijke kosten maakt vanwege de kweek, aldus eiseres. Daarnaast is eiseres voor haar berekeningen uitgegaan van het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht: Standaardberekening en normen update 1 november 2010” van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM-rapport). Daarin worden normen gegeven voor kosten per cannabisplant, aldus eiseres.

4. Eiseres heeft in haar brief van 26 december 2016 de totale kosten van cannabis voor het jaar 2012 berekend op € 12.182,55 (kennelijk is bedoeld € 12.382,55). Deze kosten zijn als volgt gespecificeerd:

Bij de coffeeshop is cannabis bijgekocht in verband met mislukte oogsten. Voor wat betreft de cannabisolie merkt eiseres op dat dit ongeveer € 35 per 10 ml kost. Per dag gebruikt eiseres ongeveer 1,5 ml (bij hevige pijn). Eiseres heeft de kosten van cannabisolie becijferd op 365 X 1,5 ml is 547,5 ml, dus in totaal € 1.916,25.

5. Eiseres heeft in haar brief van 26 december 2016 aangegeven dat ze voor het jaar 2013 een kweek minder heeft gehad vanwege ziekte. Zij heeft de totale kosten van cannabis voor het jaar 2013 berekend op € 12.045,65. Deze kosten zijn als volgt gespecificeerd:

Voor wat betreft de cannabisolie merkt eiseres op dat ze extra hoeveelheden heeft gebruikt om de gemiste kweek te compenseren gedurende 90 dagen met gemiddeld 4 ml extra.

6. Verweerder heeft in zijn reactie van 7 februari 2017 aangegeven dat eiseres voor wat betreft de kosten van de eigen kweek enkel het bedrag voor elektra voor de jaren 2012 en 2013 voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

De Rechtbank heeft over deze kosten als volgt geoordeeld:

- Afschrijvingskosten. De afschrijvingskosten kunnen niet in aanmerking worden genomen omdat het moet gaan om direct opkomende kosten en niet kosten die op grond van goedkoopmansgebruik in aanmerking kunnen worden genomen.

- Inkoop van stekken. Het BOOM-rapport¹⁰ kan – bij gebrek aan bonnen – gebruikt worden als basis voor de kosten. In dat rapport wordt uitgegaan van een inkoopprijs van een stek van € 2,85 per plant. De Rechtbank acht de gestelde kosten ad respectievelijk € 2.280 en € 1.710 voor de jaren 2012 en 2013 aannemelijk.

- Overige variabele kosten. De Rechtbank acht aannemelijk dat de variabele kosten per plant € 3,33 bedragen, hetgeen in 2012 en 2013 neerkomt op respectievelijk € 2.664 en € 1.998. Van dit bedrag wordt uitgegaan in het eerdergenoemde BOOM-rapport.

- Elektriciteitskosten. De Inspecteur heeft de vaststelling van de hoogte van de kosten niet nader bestreden. De Rechtbank is van oordeel dat belanghebbende de elektriciteitskosten ad € 1.520 in 2012 en € 1.140 in 2013 voldoende aannemelijk heeft gemaakt.

- Personeelskosten. De kosten daarvoor stelt belanghebbende vast op € 2 per plant. Zij beweert ongeveer de helft van de tijd hulp te hebben gehad bij haar eigen kweek, dus ze gaat derhalve uit van de helft van het totaal aantal planten. Het BOOM-rapport biedt naar het oordeel van de Rechtbank geen ruimte voor het in aanmerking nemen van personeelskosten, onder meer omdat geen namen bekend zijn. De Rechtbank acht deze kosten derhalve niet voldoende aannemelijk gemaakt.

- Coffeeshopbonnen. De Inspecteur heeft de inkoop bij de coffeeshop voor het jaar 2013, waarvoor bonnen zijn overgelegd, geaccepteerd. De Rechtbank heeft geoordeeld dat die kosten ad € 3.001,40 aannemelijk zijn.

- Cannabisolie. Belanghebbende de gestelde kosten niet met stukken onderbouwd en niet onderbouwd welke variant van cannabisolie zij gebruikt.

Haar eerste bezwaar ziet op het oordeel over de aftrekbaarheid van de kosten van de zelfgekweekte cannabis, de in een coffeeshop ingekochte cannabis en de cannabisolie. Het Hof hanteert volgens belanghebbende een te beperkte interpretatie van het woord ‘verstrekt’. De artsen hebben namelijk ‘in eigen beheer’ voorgeschreven en niet ‘verstrekt door de apotheek’. Het Hof heeft niet toegelicht wat zijns inziens onder ‘verstrekt’ moet worden verstaan. In het beroepschrift in cassatie staat voorts:

8. Requirante heeft geen mogelijkheid om haar speciale soorten cannabis elders te laten kweken en deze door derden te laten verstrekken. Dat requirantes gezondheid baat heeft bij haar eigen gekweekte cannabissoorten is erkend door de belastingrechter en bestuursrechter.

Verder is het Hof volgens belanghebbende buiten zijn bevoegdheid getreden door te oordelen dat “men niet mag veronderstellen dat de eigenschappen van de medicinale cannabis die bij een apotheek is te verkrijgen gelijk is aan de eigenschappen van cannabis in eigen kweek of cannabis die vrijelijk bij een coffeeshop is te verkrijgen”:

19. Het hof mag zich bij het onderbouwen van juridische argumenten beroepen op medische expertise door deskundigen in de procedure ingebracht. Het Hof gaat hier zelf medische inhoudelijk oordelen zonder onderbouwing van deskundige expertise, daartoe bezit het Hof niet de juiste deskundigheid.

20. Of er verschil is in werking/ eigenschappen van medicinale cannabis in eigen kweek, apotheek of coffeeshop cannabis is ter beoordeling aan artsen/specialisten.